论海峡西岸经济区房地产法律规范的重整.docx

1、论海峡西岸经济区房地产法律规范的重整论海峡西岸经济区房地产法律规范的重整黄健雄 厦门大学法学院 副教授 , 贾素文自十一届三中全会提出改革开放以来，市场经济在中国就迅速成长起来，房地产作为市场经济的组成部分同样沐浴着开放、搞活政策的润泽，回顾福建省房地产市场的发展史，虽然时有波澜起伏，但它始终对推动福建省的经济建设起着不可磨灭的重要作用。目前，房地产业已经发展成为福建省的重要支柱产业之一。据统计，2004年1月至11月，全省房地产开发完成投资402.8亿元，比2003年同期增长33.5%，房地产开发投资高于同期城镇固定资产投资增幅(29.3%)4.2个百分点，也高于全国房地产开发投资平均增幅(

2、29.2%)，占同期城镇固定资产投资总额29.6%。2 在构建海峡西岸经济区这一重要历史时刻，福建省要实现“承北接南、东拓西联”的战略目标，占据“杠杆支点” 3的战略主导地位，房地产市场的培育和发展无疑占有非常重要的一席之地。根据现代新制度经济学派的理论，制度是经济增长的关键因素，在房地产经济发展面临挑战和机遇并存的今天，十分有必要对福建省房地产市场的法律制度作更加深入的探讨研究，为实现海峡西岸经济区的全面繁荣、协调发展保驾护航。一、1980年以来福建省房地产法律法规概览福建省地处中国东南沿海，是较早沐浴改革开放春风的一批省区之一。回首二十多年来福建省房地产市场的风风雨雨，在每个重要的历史关头

3、都会涌现出一批重要的法律、法规对相关的经济行为加以规制，因此，我省房地产市场能够相对平稳地发展至今，这些法律规范所起的作用功不可没。但是与发达地区(如北京、上海、广州)比较，我省的房地产市场仍处于发展阶段，需要完善的法律规范也较多。值此省政府提出建设海峡西岸经济区的良好契机，很有必要对我省房地产方面的法律规范进行大致的梳理，从而查缺补漏，在促进海峡西岸经济区建设的同时，维护社会协调发展，保障人民群众安居乐业。(一)福建省人大常委会及人民政府1980年以来颁布的房地产法律规范概况据笔者统计，自80年以来，福建省人大常委会颁布的房地产法律规范目前尚为有效的共计17部，福建省人民政府颁布的房地产法规

4、目前尚为有效的共计15部。具体情况如下：1、福建省人大常委会颁布的房地产法律规范(1)关于土地方面的法律规范共计7部。这部分法律规范有：福建省实施中华人民共和国土地管理法办法、福建省土地登记条例、福建省土地监察条例、福建省土地权属争议处理办法、福建省实施中华人民共和国城市规划法办法(修正)、福建省厦门经济特区土地使用的规定、厦门经济特区土地管理条例。(2)关于房屋方面的法律规范共计7部。这部分法律规范有：福建省保护华侨房屋租赁权益的若干规定、福建省城市房屋拆迁管理条例、福建省城市房屋产权登记条例、福建省房屋消费者权益保护条例、福州市城市房屋产权产籍管理办法、福州市建设拆迁安置办法、厦门市城市房

5、屋拆迁管理规定。(3)关于建筑工程方面的法律规范共计3个。这部分法律规范有：福建省城市建设监察条例、福建省建设工程质量管理条例、福建省建筑市场管理条例。2、福建省人民政府颁布的房地产法规(1)关于土地方面的法规共计7个。这部分法规有：福建省国有土地使用权招标拍卖管理办法、福建省农村村民住宅建设用地管理办法、福建省耕地占用税实施办法(试行)、福建省开发耕地专用资金征收和使用管理办法、福建省土地利用总体规划审查报批管理办法、福建省开发耕地管理办法、福建省土地整理暂行办法。(2)关于房屋方面的法规共计6个。这部分法规有：福建省城镇集资建房管理规定、福建省价格评估管理办法、福建省公有住房提租后的减免暂

6、行规定、福建省住房公积金管理的暂行规定、福建省已购公有住房和经济适用住房上市交易管理暂行办法、福建省城市房屋拆迁货币补偿暂行办法。(3)关于建筑工程方面的法规共计2个。这部分法规有：福建省城市基础设施配套费征收管理规定、福建省重大项目建设稽查办法。(二)厦门市经济特区人大常委会及人民政府80年以来颁布的房地产法律规范概况厦门市是福建省经济较为发达的城市，也是全国少数几个拥有特区立法权的城市之一。笔者在此文中特别统计了1980年以后厦门市房地产法律规范的立法情况，就是因为厦门市在福建省内所具有的特殊经济地位和特区立法权力。特别是自1982年厦门市被国务院批准为经济特区以来，大量相对成熟的法律规范

7、随着发达的经济活动应运而生。因此，对厦门市房地产法律规范进行梳理、分析、完善，可以为福建省构建海峡西岸经济区完善房地产法律制度提供经验和范本。1、厦门市人大常委会颁布的房地产法律规范(1)关于土地方面的法律规范共计2部。分别为：厦门市土地管理若干规定和厦门市学校用地保护规定。(2)关于房屋方面的法律规范共计3部。分别为：厦门市城镇房屋管理条例、厦门市城市房屋拆迁管理规定、厦门市住宅区物业管理条例。(3)关于建筑工程方面的法律规范共计4部。分别为：厦门市城市建设管理监察条例、厦门市建设工程施工招标投标管理办法、厦门市建筑条例、厦门市市政工程设施管理条例。2、厦门市人民政府颁布的房地产法规(1)关

8、于土地方面的法规共计9个。这部分法规有：厦门市城镇土地使用税实施办法、厦门市岛内农村宅基地有偿使用暂行规定、厦门市国家建设征用土地补偿和劳力安置的实施细则、厦门市国有土地使用权有偿出让、转让办法、厦门市海沧投资区管理若干规定、厦门市林地保护办法、厦门市土地监察及土地违法行为处罚规定、厦门市征用土地补偿费用标准暂行规定、厦门象屿保税区土地规划建设管理暂行办法。(2)关于房屋方面的法规共计22个。这部分法规有：关于城镇房屋所有权、土地使用权登记的暂行规定、关于特急危险房屋拆迁安置暂行办法、厦门市城市房屋拆迁管理办法、厦门市城镇廉租住房管理规定、厦门市城镇住房交换管理规定、厦门市房屋安全管理实施细则

9、、厦门市房屋安全鉴定和防治管理规定、厦门市房屋拆迁业务招标投标试行办法、厦门市房屋租赁管理规定、厦门市房屋租赁收益金减免暂行办法、厦门市公有住房出售办法、厦门市公有住房租金减免暂行规定、厦门市居住小区物业管理规定、厦门市商品房预售管理规定、厦门市土地房屋权属登记管理规定、厦门市物业管理服务收费办法、厦门市物业管理企业资质管理暂行规定、厦门市已购公有住房进入市场管理暂行办法、厦门市征收房屋租赁收益金的暂行办法、厦门市住房共用部位共用设施设备维修基金管理办法、厦门市住房统一建设若干规定、厦门市住宅区公共设施专用基金管理暂行办法。(3)关于建筑工程方面的法规共计14个。这部分法规有：厦门市建设工程监

10、理管理办法、厦门市建设工程抗震设防管理办法、厦门市建设工程设计招标投标管理办法、厦门市建设工程造价管理规定、厦门市建设工程质量监督管理规定、厦门市建筑安全监督暂行规定、厦门市建筑废土管理办法、厦门市建筑工程造价管理的补充规定、厦门市建筑市场管理若干暂行规定、厦门市临时建设管理暂行规定、厦门市人民政府关于搞活建筑施工企业的暂行规定、厦门市人民政府关于建筑工程设计体制改革的暂行规定、厦门市市政工程设施管理办法、厦门市收受建设用地综合开发费暂行规定。4 .二、新机遇下对福建省房地产法律规范的审视福建省二十多年来的房地产法律规范将房地产市场管理中好的经验和方法以立法的形式肯定下来，出台了福建省国有土地

11、使用权招标拍卖管理办法、福建省城市房屋拆迁管理条例、福建省建筑市场管理条例等一系列法律法规。在这些房地产法律法规相继出台的同时，福建省人民政府还制定了相应的政府规章和政策性文件，作为上述法规的补充和实施过程中的操作规程。应该说，福建省已经建立起相对完善的房地产管理制度和机制，但是，面临构建海峡西岸经济区的新机遇，与邻省、发达地区的房地产立法相比而言，福建省的房地产法律规范仍然存在较多缺陷与尚需完善之处。(一)房地产法律规范体系不够完善房地产法律规范是个庞大的体系，涉及多个领域，包括城乡规划、土地管理、建筑工程、房地产开发、房产交易、物业管理等等事项。因此，如此复杂庞大的体系，其内容、结构、形式

12、是否科学、合理，各个领域、部门的配合连接是否默契、顺畅，均是立法者、学者们所要研究的重要内容。在此，笔者将分为三大块对福建省房地产法律规范予以阐述，即：土地、房屋、建筑工程。在与土地有关的法律规范中，福建省的土地监察制度是一个亮点，始终走在全国的前列。中华人民共和国土地管理法颁布前，全国各地土地使用管理制度均较为混乱，乱批滥用土地的现象相当普遍，土地资源浪费比较严重，而福建省由于其特殊的地情地貌致使这一现象尤其突出。因此，福建省在第一次全省非农业建设用地的清查中建立了土地监察机构，同时，省政府就清查事项发布了一系列政策、意见，如：福建省人民政府关于非农业建设用地清查处理若干规定的通知、关于处置

13、闲置土地的若干意见等。在此后的实际工作中，福建省土地管理部门不断健全土地监察制度，总结经验，制定了“严格监督、严格查处、预防为主”的土地执法监察工作方针，并于1995年出台了福建省土地监察条例。土地作为房地产市场的源头，仅有一部福建省土地监察条例予以规制是远远不够的，因此，福建省在土地登记、权属争议方面也作出了相应的规定。但是，这些规定仍然不能囊括土地管理的全部方面。海峡西岸经济区域涵盖浙江和广东部分地区，笔者认为福建省应与这两个省区在房地产法律规范方面达到协调、平衡，互相取长补短，特别是作为杠杆支点的福建省更应汲取邻省先进的立法经验和科学的法律制度，从而使得海峡西岸经济区全面、平衡发展。广东

14、省是全国的经济大省，相应的法律规范也较为完备，广东省人大及政府对土地管理方面的制度规定的较为详细，例如：广东省征用农村集体所有土地各项补偿费管理办法、广东省地价管理规定、广东省土地使用权交易市场管理规定，而这些规定恰恰是福建省所没有的。另外，浙江省人民政府颁布的浙江省土地登记办法、浙江省国有土地租赁暂行办法在很大程度上对土地的规范化管理起到了巨大的作用，这也是福建省土地管理制度所缺乏的。海峡西岸经济区的建设过程中，必定会涉及到土地问题，而福建省在土地规划、土地登记、土地使用权管理、土地流转、土地征用、土地调整等方面均无相应的法律规范予以规制。上述法律上的空白势必会影响到海峡西岸经济区的健康发展

15、，如不及时弥补漏洞，将会后患无穷。在与房屋有关的法律规范中，福建省人民政府颁布的政府规章占据了较大的比例，阶段性色彩较为浓重，这也与房地产市场的发展阶段密切相关。在城镇居民住房商品化的过程中，省政府发布的行政法规、规章、意见等对房屋由计划产物转为市场商品的平稳过渡起到了不可替代的作用，这部分法规构成了省政府颁布的房地产规范的主要部分。同土地制度相似的是，福建省与房屋相关的法律制度同样也是体系不完整的。目前的法律规范仅仅涉及到房屋产权登记、房屋拆迁等方面，对于房地产开发、房地产权交易、房屋租赁、房屋抵押、房屋物业管理、房屋税费管理、房地产行业管理等方面均没有具体的操作规程。福建省人大及政府颁布的

16、与建筑工程相关的法律规范相比土地和房屋方面的法律规范而言就更加简单了，福建省人大颁布的三项条例和其他省市的相应法规内容基本相似，缺乏时代特色和地方特色。2004年厦门与英国、印度、莫桑比克同时获得“联合国人居奖”，说明厦门以及福建省拥有得天独厚的人居环境，这对福建人民来说是一种赐福。但是，在城市化和工业化的进程中，难免会出现生态环境与建设发展之间的矛盾，如何以法律的方式避免、解决这一矛盾是新的历史机遇下开拓者们所必须思考的问题，具体体现在建筑领域里就是如何协调好城市建设与环境保护的关系。广东省人大及政府颁布的广东省建设项目环境保护管理条例及广东省建设项目环境保护实施细则的配套规定为福建省的相关

17、立法提供了参照范本，福建省的可持续发展不妨加以借鉴。(二)房地产法律规范条文表述不够严谨虽然房地产市场是我国实行市场经济以来才发展起来的，历史相对短暂，这方面的立法经验不够丰富，但是，我们在制定法律规范时，起码要做到语言上的严谨性和逻辑性，在笔者的研究过程中发现福建省的一些法律规范甚至存在着比较低级的缺陷。例如，福建省城市房屋产权登记条例第二十五条规定，经初始登记的房屋有下列情形之一的，产权人应当自事实发生之日起30日内，申请房屋产权内容变更登记：(一)房屋门牌号码、结构、用途发生变化的;(二)产权人名称发生变化的;(三)房屋面积增加或者减少的;(四)法律、法规规定的其他情形。申请房屋产权内容

18、变更登记，应当提交房屋产权证书以及与变更事实相关的证明文件。该条规定仅仅规定了产权人办理房屋产权内容变更登记时间为自事实发生之日起30日内，而没有规定产权人因不可抗力等非自身原因而未能在规定时间内办理房屋产权内容变更登记，登记部门是否应予受理，或者如果受理产权人需提供哪些文件的问题;而且30日的期限是否过于苛刻，产权人能否在事实变更的30日内取得相关的事实变更证明文件?实际上，绝大多数老百姓对法律的了解程度还是很低的，能够严格按照法律规定办理产权内容变更登记的人更是凤毛麟角，因此，为了维护法律规范的权威性和执行力，在制定法律规范时应当充分考虑到现实情况以及各种可能情况，尽量做到表述完整、严谨。

19、另外，在法律规范的名称问题上也存在表述不严谨的地方，例如，福建省人民政府颁布的福建省房地产价格评估管理办法，该办法对规制目前较为繁荣的房地产评估市场确实起到了及时且重要的作用，但是该办法着重于具体规定房地产价格评估机构的资质、等级等方面的内容，反而对房地产价格评估的本身的具体操作办法着墨甚少，行政管理的色彩较浓，这种名称和内容不一致的现象的确不应该出现。相比而言，广东省房地产评估条例制定得较为完整，不但对房地产评估机构进行了规定，同时也规定了哪些房地产应当或者可以进行评估，这一点值得借鉴。(三)房地产立法速度缓慢，法律规范较显滞后近几年来，福建省房地产立法虽然制定了较长远的规划，但是因为缺乏立

20、法经验和科学论证，因此，有些房地产法规的制定往往只注重近期的需求，而忽视对房地产关系的科学预测，这样极易造成朝令夕改，并且立法严重滞后于客观现实需要。福建省有关房地产的制度规定大多是以政府通知、意见、文件的形式形成，不能够及时形成规范性的法律规范。房地产立法应紧跟改革开放形势，及时地把改革开放中已为实践证明是行之有效的成功经验、方法、措施上升为法律规范，使之规范化、固定化、制度化。与福建省省级房地产立法情况相比，厦门市经济特区的房地产立法情况相对比较完善。从立法数量上来看，厦门市单就与房屋有关的法律规范就有25部之多，远远超过福建省在这方面的立法数量。从法律规范涉及的内容上来看，厦门市的房地产

21、法律规范基本上涵盖了在房地产领域所需要规制的事项，人大制定的法律与政府规章相得益彰，原则性规定和具体操作规程配合默契。尤其值得一提的是，厦门市政府充分发挥了职责权能，所制定的政府规章操作性强，涉及面广，并能紧跟时代发展步伐。例如厦门市国家建设征用土地补偿和劳力安置的实施细则、厦门市征用土地补偿费用标准暂行规定、厦门象屿保税区土地规划建设管理暂行办法、厦门市住宅区物业管理条例、厦门市商品房预售管理规定、厦门市建筑市场管理若干暂行规定等一系列规范均填补了福建省相关立法的空白。当然，厦门市在全国五个经济特区中还不能算是最发达的城市，开放程度不及深圳经济特区，尤其是在房地产法律规范方面仍然存在需要向深

22、圳经济特区借鉴和学习的地方。例如，深圳经济特区的出租屋管理制度以及商品房外销管理制度等方面，这些都是厦门市目前及未来急需填补的法律空白。因此，在未来海峡西岸经济区建设的发展框架下，厦门市应当继续充分发挥特区立法的优势，科学借鉴成熟的立法经验，充当好福建省立法试验田的角色，为福建省房地产立法的发展作出更大贡献。三、完善福建省房地产立法的对策和建议为了不断完善福建省的房地产立法，促进房地产市场的有序发展，笔者认为福建省在今后的房地产立法过程中，应着重关注以下几个问题：第一，强化土地调整、征用、征收立法，完善土地一级市场管理制度。在海峡西岸经济区的建设过程中，势必会发生土地调整、征用、征收等情况，例

23、如，厦门市集美灌口村集体土地征用以及海沧经济开发区的形成均涉及到了土地问题，如果立法者能够未雨绸缪借助他山之石制定出相应的法律调整规范，那么，对于海峡西岸经济区的发展无疑是起到了极大的促进作用。而目前福建省的土地立法在这些方面是极度缺乏的，仅仅是在福建省实施中华人民共和国土地管理法办法中对土地征用作了一些规定，对土地调整和土地征收的问题至今无法可依，甚至就是这些关于土地征用规定的具体可操作性也不是很理想。因此，笔者建议海峡西岸经济区建设，法律要先行，在土地立法的过程中适当借鉴外省或外国先进经验，避免走弯路，并且结合本地的具体情况及时制定出操作性强的土地法律规范，发挥出法律规范的最大效用。第二，

24、将房屋立法规范对象逐步转化成以商品房为主体的房地产发展的整体关系，完善房地产三级市场体系。在相当长的一段时间里，福建省的房地产经济活动局限于住房改革等领域，房地产政策和法规涉及面相对较为狭窄。随着房地产经济的飞速发展，其涉及的法律关系与过去相比要复杂得多，房地产立法必须向培育、发展规范房地产市场拓展，形成基本符合市场经济规律、全面调整房地产关系的法律体系，特别是针对商品房市场的各种法律体系，例如针对土地出让、土地租赁和房地产开发、转让、租赁、抵押、中介、物业管理等的立法，尤其要加强房地产登记和评估方面的立法，从而更加紧密地将房地产三级市场有机地联系在一起。第三，房地产立法应向外向化、国际化趋势

25、发展。目前，福建省房地产业的发展已经超越了地界和国界，房地产法律关系当事人也不再局限于同一地区和国籍，近年来温州人在福州市的炒房热充分地说明了这一点，另外，随着厦门市的国际知名度的提高，不少外国人士争相在厦门落户定居，这不仅从客观上促进了福建省的开放程度，同样也预示着房地产法的国际化已经是大势所趋。福建省提出海峡西岸经济区的构想正是顺应了这一发展潮流，尤其是深化对台合作的政策方针，充分发挥了福建省的地缘优势，为福建省的外向型经济发展提供了出口。福建省的外商投资企业中，台商占据了绝大多数，为了巩固和继续吸引更多的台商到闽投资，我们不妨在立法过程中借鉴台湾立法中比较完善和先进的部分，让台商们在相对

26、熟悉的法律环境中更好地进行经济活动。例如，在台湾地区，政府颁布有土地税法、土地税实施细则、土地税法减免规则、工程受益费征收条例、工程收益费征收条例施行细则、房屋税条例等，依这些法律，相应的税种有地价税、空地税、荒地税、不在地主税、田赋、房屋税、工程受益税、契税、赠与税等十几种。5 而福建省乃至我国大陆地区针对房地产的税制则缺乏类似专门、集中而详细的规定。因此，在立法技术上我们不妨可以借鉴之。又如，新加坡城市土地利用总体规划将城市地域分为中心部、周边部、岛屿和其他地域，并按其功能细分为住宅区、商业区、工业区等十四个类别;每个住宅区均限定人口密度，商业区和各街区皆精细规定容积率，等等。其每寸土地的

27、效益都力求得以最佳利用、地尽其利，福建省也是个多山少地的地区，这一点尤其可以为福建省城市规划建设资以借鉴。第四，正本清源，规范使用房地产法律术语和专业用语。随着福建省经济发展逐渐外向化和国际化，以及我国成功地加入WTO，相应地，今后福建省的立法中也应当注意使用规范的法律术语和专业用语。例如，我们现在使用频率较高的“房地产”一词在大陆法系和英美法系，甚至在香港和大陆的含义都不太相同。我国大陆地区以前是泛指一切和土地房屋有关的法律制度，近些年来多使用狭义的房地产概念，即城市房地产及其相关法律法规，但就是这个狭义的概念也不同于港澳地区的房地产，因为港澳地区的房地产概念不包括“安居工程”、“部分产权房

28、屋”，因此，概念上的不统一对于外商的投资活动势必会造成某些误解和障碍。房地产作为一项相对独立的法律制度产生于香港， 6笔者建议在使用相关的概念、专有名词和术语时可以参考香港的法律规范。目前，福建省正在努力构建海峡西岸经济区的宏伟蓝图，各项工作都必须紧跟时代发展脉搏，立法工作也不例外。随着房地产市场的蓬勃发展，将会涌现出大量的新型法律关系，同时也会伴随着大量的房地产纠纷，这些新情况对立法工作提出了更高的要求，因此，加快立法速度和提高立法质量是当务之急。当然，在制定新的法规、规章的同时，也应注意对现行法规、规章的修改，以便能完全适应海峡西岸经济区房地产市场发展的需要。注释:1 黄健雄为厦门大学法学院副教授、硕士研究生导师;贾素文为厦门大学法学院民商法专业研究生。2 相关数据参见：3从中国的版图上看，福建处在长江三角洲和珠江三角洲的中间地带，如同一根杠杠的支点。4 以上法律规范名称及数据的统计基础均建立在http:/www.law-5 胡兰玲：各国房地产立法比较研究，载于甘肃政法学院学报，2000年第1期，第58页。6 李岸曰：两大法系房地产概念之比较研究，载于当代法学，2001年第6期，第52页。