论劳动合同的解除.docx

1、论劳动合同的解除论劳动合同的解除内 容 摘 要劳动合同的解除在劳动合同制度中占有重要的地位，这是因为随着经济体制改革的发展和现代企业制度的建立，企业成为市场的独立法人组织和竞争主体，企业劳动关系由行政化走向法制化。劳动合同解除是劳动合同制度中的一个重要环节，直接涉及劳动合同的效力、合同当事人的利益得失和权利的保护。将这一问题搞清楚了，不仅有利于理顺劳动关系，加强企业管理，更有利于保护劳动关系双方的合法权益，促进我国经济稳定有序的发展。本文将从解除劳动合同的理论分析框架入手，把握劳动合同法保护弱者的观点，理顺劳动合同与民事合同在思路上的区别。并在此基础上，结合实践的需要，提出若干立法建议和司法补

2、救措施。关键词 劳动合同解除；用人单位单方解除；劳动者单方解除；试用期；经济性裁员引言4一、劳动合同解除概述4（一）劳动合同解除的概念4（二）劳动合同解除的类型4（三）劳动合同解除的特征5二、国内外立法关于劳动合同解除的规定5（一）劳动合同的形式5（二）预告期6（三）协商解除6（四）单方解除6（五）经济性裁员7 三、劳动合同法对于劳动合同解除制度的修改及补充8（一）试用期解除劳动合同的规定8（二）用人单位单方解除劳动合同9（三）劳动者单方解除劳动合同11四、如何完善我国劳动合同解除制度11（一）用人单位即时解除与内部规章11（二）违法解除劳动合同的责任12（三）限制用人单位解除劳动合同的情形1

3、3结束语13参考文献14论劳动合同的解除引言近些年来，随着劳动力市场供大于求现象的日趋严重，用人单位侵害劳动者合法权益的案例时有发生，劳动者与用人单位之间的劳动争议案件呈现出上升的势头。这其中，不少案件涉及到了劳动合同的解除问题。劳动合同解除是劳动合同管理和运作中的重要内容之一，忽视其重要性不仅会影响到企业劳动力的正常流动，损害劳资双方的正当权益，同时也会对社会经济健康有序地发展产生不利的影响。因此，我国于2008年1月1日起正式施行劳动合同法，对劳动合同解除制度加以立法上的补充和完善，理顺劳动关系，规范劳动合同管理。本文将依托劳动合同法相关规定，并借鉴国外立法经验，提出合理的设想和对策，建立

4、健全劳动合同解除制度，构建和谐稳定的劳动关系1。以达到增强企业人才意识，提高综合竞争力；增强劳动者的危机感和责任感，促进劳动者素质的提高，推进我国人才战略顺利实施的目的。 一、劳动合同解除概述劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系明确双方权利和义务的协议，它不是静态不变的。伴随着劳动合同履行期限的到来以及其他因素的影响，特定个体之间的劳动合同最终都会消灭。从我国现行劳动合同法有关规定来看，导致劳动合同消灭的一个很重要的途径就是劳动合同的解除。（一）劳动合同解除的概念按照我国劳动合同法的规定，劳动合同的解除是指劳动合同生效后，尚未履行或者尚未全部履行前，当事人一方或者双方依法提前消灭劳动法律关系

5、的法律行为2。具体来讲，劳动合同的解除包括以下几层含义：1、解除劳动合同的法律行为，只能发生在被解除的劳动合同依法订立之后，尚未履行完毕之前，并且被解除的劳动合同应为有效劳动合同，无效劳动合同自订立时起就没有法律的效力，更谈不上合同解除问题。2、解除劳动合同的形式有两种：一种是用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同;另一种是由一方当事人依据劳动法规定单方面解除劳动合同。3、劳动合同解除的实质，是提前终止双方当事人的权利义务关系。合同解除以前，双方当事人的行为有效，无需“恢复原状”，但双方当事人的权利义务关系到此结束，不再继续到“期限届满”了。（二）劳动合同解除的类型由于采取的分类标准和认识

6、上的不同，我国理论界对劳动合同解除的分类并不是完全相同的，大部分学者依据劳动合同法的规定从合同解除的方式、解除的条件和解除的原因将劳动合同解除分为协商解除和单方解除、法定解除和约定解除、有过错解除和无过错解除。但是有的学者则认为，劳动合同解除按照合同解除的方式不同，应分为两类即双方解除与单方解除，其中双方解除又称为协商解除；单方解除又称为法定解除。依据劳动合同解除主体的不同，又可分为用人单位单方解除和劳动者单方解除两种。还有的学者认为，按照行使单方解除权是否需要预告，可将劳动合同解除分为单方预告解除和单方即时解除两种。单方预告解除是指经预先通知对方当事人后才可以单方解除合同；而单方即时解除则是

7、指在通知对方当事人时就可以单方解除劳动合同。劳动合同解除分类的不同是由于分类标准的多样化以及这些标准之间的可交叉性，出现上述现象也是正常的。而且，从不同角度对劳动合同的解除进行分类也有利于我们对它的全面认识，防止因考虑角度的片面性而造成立法或者执法上的遗漏或者错误，给实际工作带来不便。（三）劳动合同解除的特征劳动合同解除是劳动合同关系的非自然终止，一般是由于劳动合同订立时所依据的情况发生了变化。这种变化可能是主观方面的，也可能是客观方面的。但是，这种变化致使劳动关系无法保持，而提前结束。受合同字眼的影响，人们很容易将劳动合同法上的合同解除与民法上的合同解除混淆起来。其实，这两者属于不同性质的法

8、律部门，因而它们之间存在很大的差别，不应混为一谈。31、在法定解除中，民法的规定往往是由于一方当事人违约而法律规定另一方受到侵害的当事人有权解除合同；劳动合同法中规定的法定解除则未必如此，在某些情况下如企业经济性裁减人员，即使劳动者不存在任何的主观过错，用人单位也可以依法单方解除劳动合同。2、民法属于私法范畴，其十分强调当事人的意思自治原则。所以，民法上的合同解除虽然也可以是法定解除，但总是以约定解除和协商解除为主；而由于劳动合同法属于公法范畴，所以劳动合同法上的合同解除则主要是以法定解除为主。3、民法的合同解除往往只强调形式上的平等，合同任何一方当事人无权单方解除合同；而劳动合同法上的合同解

9、除则强调实质上的平等。正确认识劳动合同法上的劳动合同解除对于我们今后相关立法和执法具有重要的意义。二、国内外立法关于劳动合同解除的规定国外劳动立法的历史悠久，又经过劳资双方的长期斗争，故劳动立法比较完善。中国改革开放20年来，随着经济体制改革和市场经济的建立，劳动合同立法也有了很大的发展。2008年1月1日起正式施行的劳动合同法承担着改善民生，促进和谐社会的职能。但是，我国劳动合同立法与国外劳动立法仍存在着差距，就劳动合同解除方面而言，国外立法规定的就比较详细、具体，可操作性强，这是值得我国劳动合同立法所借鉴的。关于国内外立法在劳动合同解除方面的不同规定，主要有以下几个方面：（一）劳动合同的形

10、式国内外立法关于劳动合同解除规定上的不同，从劳动合同的形式上就已体现出来。对于劳动合同是否应当采用书面形式，国外一般不做重点强调。以法国为例，“有固定期限的雇佣合同采用书面形式，而非书面合同意味着签订了一个没有特别说明时间的合同”，即法国通行的做法是订立无固定期限劳动合同，不定期合同以口头为原则，定期劳动合同采取书面形式为例外。无固定期限劳动合同并不要求书面形式，只有对于那些准许订立定期合同的特殊行业如海员、飞行员、家庭劳动者和医生等，法律规定书面形式的是劳动合同生效的条件。德国劳动法被纳入到民法的调整范畴中，比较注重私法自治的基本原则，对劳动合同本身的形式没有特别强调。只有对于口头合同中涉及

11、到双方利益的重要条款，才规定用人单位提供书面形式给雇员，签字生效。而我国劳动合同法则规定，“建立劳动关系，应当订立书面合同”。（二）预告期关于解除劳动合同的预告期方面，有的国家根据劳动者的工作年限及不同的工作职位，规定了不同的预告期。例如，德国民法典第622就职工和工人的预告期分别做了规定；台湾地区对劳动契约的管理中，是根据劳动合同的报酬支付方式的不同分别规定不同的预告期的。而我国劳动合同法则有着解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知对方以及劳动者试用期内提前三日通知用人单位的规定。（三）协商解除劳动合同依法订立后，双方当事人必须履行合同义务，遵守合同的法律效力，任何一方不得因后悔或者难以

12、履行擅自解除劳动合同。但是，为了保障用人单位的用工自主权和劳动者的劳动自由权，劳动合同法规定用人单位与劳动者协商一致即可解除劳动合同。而在协商解除的程序上，各国立法的规定不尽一致，主要有三种类型：一是通过法院裁判解除。例如，法国民法典规定“解除契约应当向法院请求之，并且法院得视情形给予被告一个期限”。二是解除权人以意思表示通知对方解除，至于是否通过法院裁判，在所不问。例如德国民法典规定“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之”。三是解除的条件具备，合同当然且自动解除。例如日本商法典对此做出的规定。4而我国劳动合同法关于劳动者与用人单位协商解除劳动合同并无过多的规定，不需要向法院提出请求，也不

13、需要事先通知对方当事人，只要劳资双方协商一致，便可以解除劳动合同了。看似简单，其实是对劳动者和用人单位都加以限制，使得任何一方都不能违反法律规定而随意解除劳动合同。 （四）单方解除我国劳动合同法将无条件预告解除权授予了劳动者，而没有相应的授予用人单位。这样的立法规定对于限制用人单位解除劳动合同的范围，确保劳动者职业的稳定有着一定的现实意义。但是，这并不符合世界劳动立法的潮流。从各国劳动合同解除立法的规定来看，其中大多数国家采用“合并式”的立法技术，即将劳资双方主体纳入同一法律条文中，将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，平等履行义务，使劳资双方在解除劳动合同方面地位、能力平等。例如

14、，日本民法典第627条规定，“当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告。无此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭”。意大利民法典第2118条规定，“对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行通知义务之后解除合同的权利”。还有比利时雇佣合同法和法国劳动法典也都规定了不定期的劳动合同，雇主或者雇员都可以提出解除通知解除劳动合同。（五）经济性裁员经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。经济性裁员是用人单位行使解除劳动合同权的主要方式之一。凡是实行劳动合同制的国家，都或多或

15、少允许用人单位在一定条件下解除劳动合同，其原因是法律赋予了企业经营自主权。我国劳动合同法允许一定条件下用人单位进行经济性裁员，其原因也是企业享有经营自主权。经济性裁员作为用人单位单方解除劳动合同的一种方式，必须满足法定条件。这些法定条件包括实体性条件和程序性条件，只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法有效的经济性裁员。1、实体性条件劳动合同法规定，在四种情形下用人单位可以进行经济性裁员：（1）依照企业破产法规定进行重整。企业破产法设置重整制度，主要目的就是使用人单位根据企业重整的经营方案、债权的调整和清偿方案以及其他有利于企业重整的方案在内的重整计划，继续经营并清偿债务，避免

16、用人单位进入破产清算程序，使经营失败的企业有可能通过重整而得到复苏、振兴的机会。在重整过程中，用人单位可根据实际经营情况，进行经济性裁员。（2）生产经营发生严重困难。市场经济中的企业无时不面临着激烈竞争，一旦对市场需求判断失误或者决策偏差等，企业的生产经营可能就会发生困难。在用人单位的生产经营发生严重困难时，裁减人员、缩减员工规模是一项较有效的缓减措施，从全局看，对用人单位的劳动者群体是有利的，但涉及到特定劳动者的权益，应慎重处理。因此，劳动合同法在允许用人单位在生产经营发生困难时采取经济性裁员的措施同时,也要求用人单位要慎用该手段，“困难”两字前加了“严重”的限制。（3）企业转产、重大技术革

17、新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。在企业生产经营过程中，企业为了寻求生存和更大发展，必然要进行结构调整和整体功能优化，这些方式包括企业转产、重大技术革新和经营方式调整。企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不必然导致用人单位进行经济性裁员，如企业转产的，从事原工作岗位的劳动者可以转到转产后的工作岗位。为了更好的保护劳动者合法权益，同时引导用人单位尽量不使用经济性裁员，劳动合同法要求企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，只有在变更劳动合同后，仍需要裁减人员，才可进行经济性裁员。（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。实践中，除了本

18、条中列举的三类情形外，还有一些客观经济情况发生变化需要经济性裁员的情形，如有些企业为了防治污染进行搬迁需要经济性裁员的，也应允许用人单位进行经济性裁员。2、程序性条件为了尽量缓减经济性裁员对劳动者和整个社会的安定团结造成的冲击，劳动合同法延续了劳动法关于经济性裁员的程序性规定，要求用人单位进行经济性裁员必须履行一套法定程序。这些法定程序是有顺序的，须全部履行。（1）必须裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。（2）必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。（3）裁减人员方案向劳动行政部门报告。在劳动法中承认经济性裁员是各国的普遍做法，国外劳

19、动法中基本上都有经济性裁员的内容。如英国雇佣权利法中规定，“在企业关闭或者企业对其人员确需减少时，用人单位可以进行经济性裁员”。由于经济性裁员涉及劳动者的人数众多，社会影响广泛，因此在制定劳动合同法的过程中，如何进一步规范经济性裁员一直是讨论和修改的重点和热点。关于经济性裁员主要的立法原则是既要保护用人单位合理调整企业结构的权利，又要防止用人单位以裁员为手段随意解除劳动合同。然而，用人单位进行经济性裁员时，除了出于削减人员工资费用的目的外，有时还要达到一个对员工结构进行调整以增强经营能力的目的。因此裁减人员名单应由用人单位根据实际需要确定。这种观点有其合理的一面，但经济性裁员不能只考虑用人单位

20、的需求，很多国家都规定经济性裁员必须遵循社会福利原则，即经济性裁员还要考虑社会因素，优先保护对用人单位贡献较大，再就业能力较差的劳动者。例如在德国，劳动法就明确规定经济性裁员时，必须先裁减年龄小的、工龄短的、家庭负担轻的、身无残疾的劳动者，否则就是违法。三、劳动合同法对于劳动合同解除制度的修改及补充劳动合同法于2007年7月29日通过全国人大审议，2008年1月1日起正式施行。这是对1995年施行的劳动法的重要补充和完善。该法对劳资关系双方的权利和义务进行了较多调整，提高了企业的违法成本，加强了对员工的保护力度。尤其是在劳动合同解除方面，劳动合同法也作了诸多修改，对稳定劳资双方关系，促进企业管

21、理和社会经济的发展起到了积极的作用。劳动合同法补充和完善的内容主要有以下几个方面：（一）试用期解除劳动合同的规定预告期即劳动者或者用人单位提前通知另一方解除劳动合同的时间期限。劳动合同法第三十七条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”而劳动法缺少了对劳动者试用期内单方解除劳动合同的规定。试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的观念在劳动法实施十余年来已经深入民心。现在，从法律上对此加以明确规定，充分体现了劳动合同法保护劳动者合法权益的立法初衷。不过，劳动者担心的问题是，试用期内劳动者单方解除劳动合同是

22、否需要赔偿用人单位的培训费用呢？针对这一点，劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函中做出明确规定，“用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与用人单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”5除此之外，劳动合同法和劳动法都规定了劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但是，均未对不符合录用条件的情形加以说明。实践中，用人单位往往在试用期内随意解聘劳动者，致使劳动者的权利得不到保障。所以，在适用此款规定时应注意以下几点：1、要求用人单位所规定的试用期期间符合法律的规定。即根据劳动合同法第十七条的规定约定试用期。2、是

23、否在试用期内。试用期间的确定应当以劳动合同的约定为准，若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间，则以法定最长时间为准；若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，用人单位不能以试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同。3、对是否合格的认定，劳动者是否符合录用条件，是用人单位在试用期，单方与劳动者解除劳动合同的前提。一般情况下应当以法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的文化知识、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准。4、对于劳动者在试用期不符合录用条件的，用人单位负有举证责任，即必须提供有效地证明。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期内有不符合录用条件的情形，用人

24、单位就不能与其解除劳动合同。对此，劳动者需要注意的是，应尽量保存好用人单位招聘时出示的写有录用条件的公告，作为确认自己符合用人单位录用条件的有效证据；而用人单位需要注意的是，在招聘时要求应聘者核实录用条件的内容并签字。一旦在试用期内出现劳动者不符合录用条件的情形时，用人单位可依法解除劳动合同。（二）用人单位单方解除劳动合同与劳动法相比，用人单位除了提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同外，劳动合同法又增加了一条规定，即用人单位额外支付劳动者一个月工资后，可以单方解除劳动合同。对于用人单位而言，选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知解除风险小得多。原因有两点：一是两种解除劳动合

25、同方式的经济成本相同，提前三十日以书面形式通知的，劳动合同三十日届满后解除，这三十日内用人单位仍需支付劳动者工资，和额外支付一个月工资的成本一样；二是两者对用人单位的风险大不相同。第一种方式下，三十日内可发生很多事情。6例如，劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，而有这些情形之一的，用人单位就不能单方解除劳动合同。而在第二种方式下，用人单位支付一个月工资后便可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。除此之外，还可以避免劳动者在三十日期限内对用人单位的正常运行和管理恶意破坏。但是，需要用人单位注意的是，无论采取何种方式单方解除劳动合同，都应当依法在解除劳动合同时出具解除劳

26、动合同的书面证明，这是强制性的法定义务。用人单位不出具劳动合同解除证明的，可以认定为劳动合同并没有解除，劳动关系仍然存在，甚至视同续签了无固定期限的劳动合同。如果用人单位拿不出证据辩解，就会产生更大的麻烦。为此，建议用人单位出具劳动合同解除证明时，一定要保留经劳动者本人签收的证据，以免造成不必要的麻烦。劳动合同法出台后，其立法的初衷是倾向于保护劳动者的合法权益。因此，大多数用人单位就认为劳动合同法是单方保护法。其实不然，在劳动合同法中有大量关于用人单位规章制度的条文，这是法律授予用人单位的权利。首先，就来说一下用人单位单方解除劳动合同的另一种方式裁员，其原因在于经济方面，即用人单位由于生产经营

27、状况发生变化而出现的劳动力过剩的现象，因而被称为经济性裁员。与劳动法相比，劳动合同法完善了用人单位经济性裁员的条件和程序，规定了企业转产、技术革新、经营方式调整等非经济原因也可以进行裁员，相应地放宽了用人单位单方解除劳动合同的条件。这有利于用人单位在用人机制上增强应对市场竞争的适应性，从而能够比较好的保护用人单位的合法权益。与此同时，劳动合同法还规定了用人单位在裁员时应优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的员工；与本单位订立无固定期限劳动合同的员工；以及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的员工。这样人性化的规定在劳动法中却未涉及到。可见，劳动合同法的这一补充使得用人单位

28、确因需要裁减人员时，必须遵循“裁小留老”的原则。人性化的优先留用以立法的形式确定下来，实际上是对用人单位肆意裁减人员下的一剂猛药，是促进用人单位的行为注重社会责任和企业公德。在社会保障机制尚不健全的情况下，裁减在本单位工作时间长，家庭无其他收入来源的劳动者，是用人单位把更大的负担推向了社会；而裁减已经订立长期合同或者无固定期限合同的劳动者，既不符合法律要求，也形成了道德障碍下的企业发展观，对于培养有社会责任的企业是不利的。因此，法律的约束力更能体现政府的意志和文明的要求。而那些被优先留用的劳动者，必将摒弃一切后顾之忧，尽可能地释放自己的能量，并依赖于企业自身的发展，致力于企业的兴旺发达，为形成

29、“企业爱我、我爱企业”的良好氛围，义无反顾地贡献自己的力量。7这种用人单位与劳动者的双赢，正是劳动合同法所渴求所希望的。劳动合同法对相关的问题进行了立法上的明确，那作为劳动关系一方的用人单位又该如何应对呢？首先，用人单位需要对其内部规章制度进行梳理修订，使之合乎法律的规定，并且规章制度作为用人单位的“内部法”，需要细致明确，这样才能照章办事。而劳动合同法从根本上说，是一部保护劳资关系的法律，作为用人单位大可不必为其不安。其次，在企业内部营造和谐的、具有发展竞争力的劳动关系，这才是巩固和维护用人单位自身利益的根本。用人单位应当把更多的精力花在如何制定一个规范的制度上，从制度的安排和设计上管好劳动

30、者的“进”与“出”，并注重沟通，留意日常管理行为的证据化，即注意符合法律规定的书面证据的保存，从而避免和减少劳动纠纷，消除劳动争议。（三）劳动者单方解除劳动合同劳动合同法在兼顾用人单位和劳动者各自特殊利益、体现双方共同利益的前提下，重在保护劳动者的合法权益，这是劳动合同法的立法原则。具体到劳动合同解除方面，主要有以下几点：1、劳动合同法补充规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形。这些年来，随着市场经济的发展，企业制度改革的不断深化，企业形式和劳动关系日趋多样化，劳动用工领域出现了一些新情况、新问题 ，劳动者的合法权益受到侵害的现象时有发生。例如一些用人单位任意克扣职工工资，停发、少发或者是完全不发工资；不为劳动者缴纳社会保险费；有的用人单位为了赚钱不顾劳动者死活，让劳动者在有毒气体、无防护设备等恶劣的生产环境下劳动，导致劳动者中毒生病、死亡或者残废。针对这种情况，劳动合同法第三十八条规定了六种情形，用人单位有其中任何一种情形的，劳动者可以单方解除劳动合同，不仅维护了劳动者的合法权益，同时督促用人单位遵守有关法律法规。2、劳动合同法还规定了劳动者不需要事先告知用人单位