浅论我国监护制度立法的完善.docx

1、浅论我国监护制度立法的完善AbstractGuardianship system is an important civil law system. It aims to protect the legitimate right of the wards, constraint the behavior of the wards, manage and educate the wards and prevent the wards from causing harm to society and others. However, there are some defects in the gu

2、ardianship system in our country, such as unclear boundary between guardianship and parental right, lack of multiple layers, undefined duration and deadline, and etc. By the relevant foreign legislation on guardianship and draw on them to put forward a sound system of Guardianship Legislation。Key wo

3、rds：guardianship；guardian；ward浅论我国监护制度立法的完善监护制度与人们的日常生活紧密相连，是传统民法的一项重要制度。它是指对无民事行为能力的人和限制民事行为能力的人的人身、财产及其他合法民事权益，进行监督和保护的法律制度。它的主要目的在于保护被监护人的合法权益，约束被监护人的行为，管理教育被监护人，防止被监护人对社会或他人造成损害。我国监护制度的单一、被监护人的范围、监护人的权利及其他相关的规定不足，已经不能适应当今社会的发展与需要，所以有必要对其进行发展完善。一、当前完善我国监护制度立法的意义我国古代没有监护制度。当时法律主要强调“君权”和“父权”，不存在所谓的

4、监护制度。1911年近代第一部民法大清民律草案规定未成年人的监护，成年人的保佐。1930年国民政府公布了中华民国民法，该法是我国第一个正式实施的监护制度的立法。新中国成立后，由于我国当时立法水平的限制，监护制度在很长一段时间内没有得到社会的重视。一直到1986年第六届全国人民代表大会第四次会议通过了民法通则，并在其第二章第二节对成年人监护做了原则性规定。1990年最高法院发布了关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则若干问题)的意见(简称民通意见)和新颁布的婚姻法实施以来，弥补了民法通则中监护制度的一些漏洞。我国的监护制度在不断的发展，因为我国的监护制度还不完善，所以监护制度的建立和发展对我国有巨

5、大的意义。它包括对社会的意义和对被监护人的意义。（一）设立监护制度对社会的意义进行监护制度研究可以强化监护制度的社会功能。未成年人违法犯罪的案例，特别是暴力犯罪的案件呈逐年上升趋势，笔者认为这与对未成年人的教育，特别是学校教育的滞后、脱节息息相关。研究监护制度，深化其理论，强化其社会功能，我们这个社会才会更加和谐、美好。完善监护法是司法实践的需要。进行监护制度研究可以完善监护制度理论体系、深化其思想、凸显其社会价值取向。我国监护立法存在的诸多原则性规定、立法空白及缺陷，导致了在司法实践中存在极大的自由裁量的空间。在我国目前的司法队伍尚存在诸多不尽如人意之处的情况下，赋予其如此大的自由裁量空间，

6、其实际结果是不能令人满意的。台湾学者王伯琦教授曾指出：“执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念。”所以，我们要加强法律的科学性、逻辑性，建立一套概念清晰、性质明确、体系健全的监护法律制度，以从立法上堵塞漏洞，防止不公正现象的出现。（二）设立监护制度对被监护人的意义被监护人是指不能充分行使行为能力的需要被监护的人。现行法律规定：被监护人包括未成年人、限制民事行为能力和无民事行为能力的成年人，由于年龄或精神健康等原因，存在自我生活的两个不足：一方面，在人身和财产方面都处于不能自我保护的状态。另一方面，因为行为能力的欠缺，常常不能进行法律关系的

7、有效创造。首先监护制度可以保护被监护人的人身权益。人身权益是指民事主体依法享有的，与其自身不可分离的，表现在人格关系和身份关系上的利益，所以人身权益包括人格权益和身份权益。民事主体的人身权具有人身专属性，当被监护人的人身权权益遭受他人侵害时，被监护人却因民事行为能力不足不能合法有效地保护自己权益。这时，法律就通过设立监护制度，监护人补充被监护人的行为能力或代理其民事行为来要求侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响或赔偿损失，以保护被监护人的人身权权益。其次，监护制度可以保护被监护人的财产权益。监护制度保护被监护人的财产权益的方法有：对被监护人纯获利的法律行为可以由被监护人自由行使而合法有效。对被监

8、护人的一般财产行为必须经过监护人的同意方能生效。对被监护人的重大财产行为还要通过监护监督人的同意才能生效。对监护人管理被监护人财产进行严格要求。被监护人的财产无正当理由遭受损失的，监护人应当负责赔偿。二、我国监护制度立法的不足自从颁布民法通则以来，监护制度的确立给我们社会的发展起到了积极的作用，但是并没有受到应用的重视。究其原因有两个，一是受几千年的封建道德观的影响，家长集权制的根深蒂固，使无民事行为能力人和限制民事行为能力人处于弱势地位，也无力打破这观念。二是婚姻家庭关系是以血缘和婚姻为基础建立起来的，人们在思想上把家庭视为别人的“禁地”，即使是公权力机构也不愿意插手他们的家务事上，在社会还

9、存在着“清官难断家务事”的观点。所以我国婚姻家庭方面的立法并不完善，监护制度、亲权制度的立法还处于一个比较落后的阶段。目前，我国有关监护的立法主要在民法通则第二章第一、二节及第六章第三节中，对监护制度作了原则性的规定，内容涉及监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等规定。但由于当时“宜粗不宜细”的立法指导思想和民法通则体例自身及通则规定时社会生活条件与认识水平的局限，民法通则对于监护的规定过于原则、笼统，缺乏足够的严密性和系统性。而且只规定了未成年人和无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护原则，对于轻度痴呆、智力障碍、精神障碍以及因身体上的障碍不能处理自己事务的老年人没有特殊的保护

10、。因此在诸多方面难以适应我国社会关系与家庭关系的发展，在实际中可操作性也比较差。（一）监护与亲权权限不清我国对监护和亲权权限不清体现在对监护人的权利义务没有明确规定，例如监护人的求酬权，拒任权，辞留权，监护人管理和保护被监护人的财产等。我国民法通则第16条第1款规定父母为未成年人的监护人。这一规定未将监护与亲权相区别，根据传统民法及各国通行的做法，监护人与亲权人应有较严格的区分。监护是指监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。亲权是父母对未成年子女以教养保护为目的，在人身和财产方面权利义务的统一。台湾学者史尚宽先生将亲权定义为：“父母基于其身份，对未成年人子女

11、的教养保护为目的之权利义务之集合”“父母不得抛弃其权利，也不许滥用”从法理上讲，监护可以说是“亲权的延长”。但是监护实际上的对象包括未成年人和禁治产人，监护的对象范围远远大于亲权，而且仅就未成年人来讲，监护和亲权也有很大区别。具体体现在以下几点：产生方式不同。亲权是基于亲子血缘关系产生，而监护人与被监护人之间没有特定人身关系。两者采取的态度不同。亲权立法采取放任主义，而监护立法采取限制主义。在权利内容上不同，亲权人享受比监护人更为广泛的权利。亲权人因亲子关系对其未成年子女享有亲权，一般不会受到限制；而监护人取得监护权必须依据法律的规定才能取得。在义务内容上不同，亲权人对子女负扶养义务，而监护人

12、对被监护人不负扶养义务等。行使亲权不需要监督机构来监督，只受社会舆论的监督；而监护人行使监护权必须受到一定的机构来监督。监护人在监护开始时要对被监护人的财产列出清单的，而亲权人一般不需要。由此可见监护和亲权不相同的，我们不能将它们混为一谈。所以区分监护和亲权是十分必要的。在国外都是设立了专门的监护监督机构或者专门的监护法院来对监护人和亲权人进行了严格的区分。监护人虽然是与被监护人有某种亲属关系的人，但其毕竟不同于亲权人，这种关系决定了法律要对监护人进行必要的、与对亲权人相比更为严密的监督，以防止侵犯被监护人利益情况的出现。（二）对监护人的相关规定不合理1我国没有规定监护人是否可以取得报酬。在我

13、国，监护人一般是不取得报酬的。在别人付出努力和劳动时，给予他一定的精神上或者物质上的顾励，他们会更有动力，更加努力地去扮演好监护人的角色中。2我国没有规定遗嘱监护人。我国民法通则第16条第3款规定“对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”父母和子女之间是具有最直接的血缘关系的，每一个父母都是真心希望自己的孩子能够健康地成长的，所以父母为自己的孩子选定的监护人会更加好地履行监护职责，使被监护人的合法权益得到更好的保障。这是法定监护和选定监护人所不具备的优势。大陆法系民法比较先进的国家一般都对

14、遗嘱监护进行了规定，比如德国民法、法国民法和日本民法等等。我们国家没有遵从当事人自治的原则，充分按照当事人的意思，保护被监护人的利益。3被监护对象的范围太窄。我国民法将被监护人分为两类：一类是无民事行为能力人，另一类是限制民事行为能力人。民法中，行为能力欠缺者不仅包括未成年人和精神病人，还包括高龄老人、智障人士、残障人士、植物人、危重病人等等，我国对于监护对象的范围规定过窄。在外国法中；被监护人的范围与我国的规定不同，例如德国有规定禁治产人，我国民法未采用禁治产人这一概念。所谓禁治产人是指虽已达到法律规定的成年年龄，但不具备这一年龄所代表的智力和意志力，法律因而不使其具有完全的行为能力的人。禁

15、治产人只有有限的行为能力，只能进行与他的精神健康状况相适应的民事活动，其他的民事活动只能由他的法定代理人代理或征得他的法定代理人的同意进行。（三）监护制度层次过于单一有一案例：一位76岁的老太中风瘫痪在床，不能表达，但有一定的自主思维，其丈夫80岁，身体健康，欲将家中的一部分房产无条件赠予一女子，他们唯一的儿子为了母亲今后的医疗、养老，反对父亲随意处置父母共同所有的不动产，于是，准备起诉至法院变更母亲的监护权，但由于居委会害怕其老父亲吵闹给单位惹麻烦，不愿意履行指定监护人的职责，致使法院不受理此案件，任其父随意挥霍夫妻共同财产。在这一案例中，老太太的情病况是需要监护，其丈夫却无偿地把夫妻共同财

16、产赠与别人，严重地损害了老太太的利益，他们的儿子却不能申请变更老太太的监护权。这突显出我国监护制度的严重不足。监护对象的行为能力层次不一。我国民法将民事行为能力区分为三个等级，即完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力，三个等级的行为人行使民事权利、承担民事责任的区别较大。我国对民事行为能力的划分与国外的规定比较接近，但我国对监护制度的规定却未与民事行为能力相适应，对不同层次的行为能力人未予以不同的规定，而是囫囵吞枣，仅仅笼统地规定对限制民事行为能力人和无民事行为人加以监护，并未对两种监护人规定不同的职责。这种笼统的规定没有反映出对限制民事行为能力人权利和意志的尊重，也是不能满足现实

17、生活中被监护人的需求。（四）监护的起止时间和期限未明确规定我国民法通则未对监护的起止时间和期限作出明确规定，这不利于对被监护人的保护。在我国，监护开始的原因对未成年人来说是出生，对成年人来说则是出现应被宣告为无民事行为能力或者限制行为能力的情形。监护开始的时间，从理论上讲，应从法律规定的监护开始的原因发生之时起开始。在实践中，监护人开始履行监护职责，进行监护活动总是晚于监护原因的发生，有时两者在时间上相差很多，在监护原因发生后，才着手进行监护人的选定的。并且有些监护人相互推诿监护职责，要由有关机关、组织指定，甚至经过法院诉讼程序指定，那就需要更多的时间。这在监护发生和监护开始留下了一段空白。那

18、么，在开始监护的原因发生之后，到监护正式开始之前，这段时间的监护应由谁来负责呢？另一方面，我国民法通则关于监护的终止，并未做明确规定。依其相关规定，当未成年人已成年或精神病人已痊愈并成为完全民事行为能力人时，监护关系可自行终止。此外，监护人死亡或丧失民事行为能力后也将导致原监护关系的终止。事实上，导致监护关系终止的原因并非仅此，还有其它很多原因。如收养、离婚等都可引起监护关系的终止对于期限我们可以推断，未成年人的监护最长为18年，而对精神病人的监护则可能持续终身。因为对精神病人的监护，在被监护人恢复理智时终止，但有些精神病人可能终身不愈，将如此沉重的负担只加诸于一个人身上，是不合理的，而其他潜

19、在的监护人却处于闲散状态，造成人力资源的浪费。三、国外对监护制度立法的实践以及对它们的借鉴监护制度是世界各国民法中的一项重要制度，它的产生和发展有着深厚的哲学基础，也有其赖以生存的法学基础，也有其必然的历史背景。监护制度起源于罗马法，西方国家在现代法律制度中监护制度也是一脉相承，当然这其中应该将有关妇女的监护制度除外。就法系而言，大陆法系强调的是监护制度的规范性，而英美法系主要强调对被监护人进行保护和教育。在英美法系中，把父母对未成年子女的亲权也囊括在监护的范畴之中，规定父母是未成年子女的法定监护人。在大陆法系中，均用专门的章节分别规定监护权和亲权，明确各自的适用范围和界限，相互配合协调。（一

20、）英美法系国家对监护制度的立法及对它们的借鉴早期的英美法系国家，如英国、美国、加拿大、澳大利亚等多数国家的法律并未明文确立亲权制度，而把对未成年子女的监护规定在父母与子女的权利与义务之下，监护与亲权合一，统称大监护。“从历史的角度看，性别斗争和司法干预是英美法系监护制度发展过程中两条明显的主线。司法干预甚至成了子女最大利益的主要实现机制。”早期英国法的监护制度体现出了浓重的罗马法特色，带有罗马家父权痕迹。但经过历史的演变，制度的修改，现在英国的监护制度是父母监护权的平等，国家公权的全面干预，被监护人利益的优先，被监护人的财产通常被信托管理，父母一般只监护子女的人身。而对于成年人监护，英国法采取

21、的是持续性代理制度。所谓“持续性代理”是指本人在意思健全时选任信赖之人作为代理人，在本人的意思能力衰退或者丧失之后，代理人仍然可以持续地具有代理权（持续性代理权），这种持续性代理权并不会因为本人的意思能力的丧失而消灭。在监护的种类上，英国的监护种类主要包括指定监护、法定监护和选定监护三种。监护的具体内容可以分为以亲权为中心的保护教养义务和以子女财产管理为中心的财产权利，即人身方面的家庭教养权、管束权、法定代理权、交出子女请求权和财产方面的财产管理权及使用收益权等等。美国是有关监护制度的法律内容由美国联邦和各州家庭法以及司法判例和社会福利法来具体规定的。在美国，则以国家行使监护的职权，专门设立遗

22、嘱法院，代国家行使这种权利。美国重点对未成年人的监护作出了相关的规定，父母有权作出有利于子女健康成长的所有决定，包括对子女的抚养、教育、保护以及子女财产的管理使有、收益和必要的处分。对于父母离婚后未成年子女的监护权归属问题，美国法律采取了以“未成年子女最优利益原则”作为确定监护权归属的基本依据。对于成年人监护，美国法采取的是信托监护制度。（二）其它大陆法系国家对监护制度的立法及对它们的借鉴近代监护制度创始于法国民法典，大陆法系的国家一般都把监护和亲权区分开来，对一般未成年人(父母有能力抚养的)采用亲权制度。监护制度与亲权制度分别设立的，但却是紧密相连的。在1968年以后，法国先后修改了监护制度

23、。其中修改体现在以下几点：第一，父母的监护权平等，完全废除了偏重父系亲属的监护立法。第二，废除了监护权的人身支配性，强调了监护人的职责性。第三，监护事务的自治性弱化，国家公权机关的职能加强。第四，废除了成年人监护制度的禁治产和准禁治产制度，而代之以司法特殊保护，包括受监护、受财产管理和受司法保护。第五，以更加细致、合理的规定保障被监护人的权益。法国做的这些修改使监护制度更具有保护意义。而在德国，德国民法典中设立了监护、法律上的照顾、保佐三项制度。德国是继承了罗马法的监护保佐制度。德国民法典在1992年前对成年人监护采取传统的划分：对因精神病受到禁治产宣告的无行为能力人设立监护，所有法律行为均由

24、监护人代理；对因精神耗弱、挥霍浪费、酗酒成癖或吸毒而被宣告禁治产的限制行为能力人也进行监护，除特定行为-授权的“零用钱”、“独立经营”、“劳务关系”和“单纯获益的法律行为”，其他行为也需监护人的同意或代理；对未处于监护下的成年人，如因精神上或身体上的缺陷，特别是因为聋、盲、哑，不能料理自己事务的，设置保佐人。对日本来说，日本民法典在1896年制定以来经过多次的修改，于1999年12月1日通过了几部关于成年人监护制度的法律，2000年4月1日起施行。这次修法彻底废除民法总则编中原有的“禁治产、准禁治产制度”，刷新了原亲属编中的成年人监护制度，另外创设了“任意监护制度”和“监护登记制度”，由此带来

25、了大规模的法律制度改革。日本在制定监护制定基本上是以德国民法典为蓝本，采用了德国民法典的模式。日本的监护制度是家庭制度的组成部分，包括监护的开始、监护机关、监护事物等。各类监护人都必须由家庭法庭选任，这体现了日本重视公权力对监护的作用。日本将监护对象分为因精神障碍欠缺事务辨识常态的人、因精神障碍辨识能力显然不足的人和因精神障碍辨识能力不足的人3种，分别设立监护、保佐和辅助的保护方式。反观我国是大陆法系，但监护概念是采取英美法系的“大监护”，并且我国的一些相关的配套法律没有完善。笔者认为我国应该采取大陆法系的监护概念，将亲权与监护区分来，并且要扩大被监护人的范围，像法国、德国、日本一样将老年人、

26、身体有障碍等人纳入到被监护的范围。除了有监护还要增加保佐和辅助等保护方式。并且可以借鉴英国和美国的做法，设立持续性代理制度或者信托监护制度。四、完善我国监护制度立法的建议我国在监护方面的法律条文内容比较简单，笼统，在现实生活中缺乏有效的可操作性。随着我国经济的飞速发展，社会各个层面都在不断地进步，人们的法律意识不断地加强，我国现行的监护制度已经不能应付我国的发展需要，与社会和经济的发展之间的矛盾越来越大，监护制度的完善是势在必行的。完善我国的民事监护职责制度，既要从大处着眼，科学组织，精心规划，创设适应现实生活和时代发展需要的完整制度体系；又要从小处着手，对监护事务的每一个环节和监护责任的具体

27、落实做出全面细致的修改和补充。也就是说，从指导思想和总原则，到具体条文的拟制，都要做到具有科学、细致、周密、可操作。（一）明确监护制度的法律定位应当区分亲权制度和监护制度。要明确区分亲权和监护，亲权不等于监护。亲权制度是以父母对未成年子女的哺育、教育、抚养为基本内容的，它是基于父母与子女之间的亲子关系产生的。亲权既是一种权利也是一种义务。亲权作为父母的一项权利，亲权人对保护、教育扶养子女的事务或者范围有决定权，其他人不得干涉。亲权作为一种义务，父母必须对其未成年子女承担教育和扶养的义务。法律严厉禁止亲权人任意抛弃亲权和滥用亲权。虽然我国没有亲权的概念，但在宪法和民法通则都对此作了相关的规定，实

28、际上已初步形成了亲权制度体系，但这还不完善，我们只有把亲权制度明确化、法律化，才能更好地保护未成年人和限制民事行为能力人的合法权益。把监护制度看作是亲权制度的延续，只有在亲权不能行使的情况下，我们才能启用监护制度。（二）完善有关监护人的系列规定1对于监护人的报酬，我们应该实行制度化。在世界各国大致上有三种做法：第一，监护作为一种义务不能取得任何报酬或者对有特别贡献、工作出色的监护人给以一定的奖励，就是纯粹的无偿原则。例如德国规定作为公职监护人的社团、青少年事务局不可以收取任何报酬。德国学者一般认为监护人与被监护人之间存在一种特殊的法定继续性的债的关系。第二，把监护作为一种有偿的民事法律行为，给

29、予适当的报酬。如日本、英国等国家规定本国监护法院根据监护人的财产状况，给予监护人适当的报酬。第三，在原则上一般不直接给予报酬，但监护当局可以根据监护人的要求给予适当的补偿。例如德国和法国。我国的经济飞速发展，各个领域的竞争都十分激烈，人们都在为自己的生活而奔波，而且对被监护人的监护是一个耗费人力、物力的工作，很多人都不愿意担任监护人。在这种情况下，我们不能只顾被监护人的利益而放弃监护人的利益，所以也是要保障监护人的利益，让监护人得到适当的报酬，使其能更好地执行监护责任。监护人的报酬可分以下几种情况：（1）如果不是专门的监护组织或者单位担任监护人，国家可以向他们给以财政补贴或者减免部分税收。（2

30、）如果家庭有困难的监护人，国家向他们给以适当的经济补偿。（3）如果被监护人有自己的财产，并且足以支付的情况下，可以从被监护人的财产中支付。但我们也必须加强对监护人具体职责的规定，尤其是对被监护人财产方面监护的规定。（4）对于被监护人财产不足以支付报酬或者不能支付报酬时，我们可以运用公权力筹集监护基金，从监护基金中支付给监护人。（5）对有特别贡献、工作出色的监护人给以一定的奖励，包括精神奖励和物质奖励。2在立法上明确规定遗嘱监护的设立方式。德国、日本、法国、瑞士等国的民法典，以及英国、美国等判例法国家均承认遗嘱指定。我国监护立法只规定了法定监护和指定监护，对于遗嘱监护却未予确认。基于父母对未成年

31、子女的深厚的爱护，法律赋予了其亲权，父母也可以通过遗嘱的方式为其未成年子女指定监护人。这样会更有利于保障被监护人的合法利益。这得必须严格规定遗嘱监护的条件。遗嘱指定监护人必须具备三个条件：第一，遗嘱必须按照法定的方式，遗嘱监护若能成立，应优先于法定监护。遗嘱监护若不能成立，则应按法定监护或指定监护设立监护人。第二，必须是有亲权的父或者母，没有亲权的或者不能行使亲权的，不能以遗嘱形式来指定监护人。第三，必须是最后死亡的父或者母以遗嘱的形式来指定监护人。3扩大被监护人的范围。被监护人应包括：（1）未成年人中符合下列条件之一的：一是未成年人（18周岁以下），以自己的收人为主要生活来源的准治产人；二是

32、未成年人的父母已经死亡；三是未成年人的父母尽管仍然生存，但没有行使亲权的能力。（2）成年精神病患者或未成年精神病患者未处于亲权保护之下。（3）老年痴呆症患者。老年痴呆症患者，虽不属于精神病，但因意思能力有限不能准确表达自已的意思。使他们能够“假监护人之手，依本人意思融入普通人的正常社会”。（4）身体障碍者、危重病人。身体障碍者虽然不存在智力的精神障碍，但因其在实际上不能监督其委托代理人或法定代理人而无法保护自己的合法权益。危重病人由于疾病的折磨实际上也不具有完全的行为能力和意思能力。他们虽然心智能力尚佳，但由于生理功能先天或后天出现了问题，与正常人相比存在着从事某种行为的能力上的不足，所以仍然需要对其设立保护人帮助其从事民事法律行为。（5）智能障碍者。智能障碍者并非精神病人，他们只是由于某种原因导致其与环境的适应和互动有了困难或受到限制，难以与正常人一样适应复杂的生活，需要他人的帮助与照护。智能障碍者同样需要法律对其进行保护。（6）植物人。植物人由于脑部受损丧失意志能力，而无法表达意思、从事法律行为，甚至没有能力决定与其自身密切相关的医疗救治、保留或拔除生命维生器等事项。但植物人仍然是具有生命意义的人，能够呼吸和消化，甚至还有恢复为正常人的可能。因此，对植物人必须设立成年监护人，并同时明