合同知识行政合同的界定及诉讼温建华.docx

1、合同知识行政合同的界定及诉讼温建华（合同知识）行政合同的界定及诉讼(温建华)行政合同的界定及诉讼温建华上传时间:2003-6-11行政合同是指行使国家行政权的行政机关为履行职责和公民、法人或其他组织通过协商相互意思表示壹致而达成的公法上的协议，是随着近现代行政法制的发展而出现的壹种特殊行政管理现象，它和人们对行政的作用、局限及相互关系之认识过程关联，是市场经济和民主主义逐渐发展的产物，是民主理念的结果，它的实质是壹种非权力强制性调控手段，于我国肇始于党的十壹届三中全会以来由计划经济体制向市场经济体制转型的过程中，于现实生活中得到广泛的运用，理论界也多数肯定它的存于，但使人感到困惑的是，于审判实

2、践中却难以发现它的“存于”，由最高人民法院应用法学研究所编辑的人民法院案例选第1-20辑中的“行政案件”类型中没有这方面的案例，产生这壹现象的主要原因有二点，壹是立法的滞后，使法院“无法可依”，失去审判的根据。二是行政合同的界定标准模糊，使法院为了审判实践的需要，将有关行政合同的纠纷转入经济合同领域进行了审判。下面就行政合同的界定和诉讼谈点个人肤浅的认识。壹、行政合同的界定合同，亦称“契约”即当事人自愿接受“法锁”的壹种行为或方式，原本属于私法的范畴，行政机关作为私法上当事人签订私法合同的历史由来已久，然而，伴随着民主思潮的激荡，由“夜警国家”向“福利国家”的转型，行政作用也不再局限于消极、秩

3、序，而转向积极，给付。于是，私法领域中的合同理念，被移植到公法领域中的行政法中，作为壹种替代以命令强制为特征的较柔和、弹性的行政手段?行政合同产生了，它的产生从社会背景见，是现代社会属福利主义国家时代；从行政趋势见，是政府发挥职能的手段多样化，范围扩大化使然；从法律目的见，是法律支持符合民主的行政方式，希望行政非权力化。它的出现意味着行政权力强度、广度和深度的减弱。（1）由于行政合同是援用民法上的契约模式来达到行政目的，于本质上必然符合契约的基本属性?合意，正是这壹点上其和民事合同趋同，故被称为合同，这也是行政合同自身的优点和特征之壹，即契约性。从这个角度而言，意味着相对人权利和自由的扩大，也

4、是行政机关之权力和相对人之权利关系的重新配制，是权利对权力的壹种有效控制手段，它是以行政程序保障处于不对等地位的双方当事人之间平等协商的实现。但行政合同作为行政法上的手段，是行政机关于公共管理作用的领域为推行行政政策，实现行政目的服务的，于合同中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系，这种权利义务关系和民法上的权利义务关系，绝然不同，即对于行政主体而言,权力和义务具有同壹性,表现为权力的同时也表现为义务,权力既不能放弃也不能免除,必须行使;而民法上的权力和义务具有相对性,权力能够放弃也能够免除。这也是行政合同的属性之二即行政性之所于,其主要内容就是行政合同中实体权利义务的配置,表现出行政

5、主体对行政合同享有的行政优益权,即行政机关享有的优先处分的权益，主要表当下签订合同选择权、履行过程指挥权、单方解除合同权、违约行为制裁权。这也是行政合同安身立命之所然。因此行政合同所反映的是行政职权作用于他人权益的特殊法律行为，是行政职权受合同规则调整的法律状态，是公法规则和私法规则的有机结合，这使得行政合同具有契约和行政双重属性，既是壹种特殊的合同，又是壹种特殊的行政行为。对壹项事物作出界定必须围绕其性质进行，既然行政合同具有契约和行政双重性质，对它的界定也就应体现它的这种属性，所以对行政合同的界定具有俩项标准：。1、形式标准。形式标准是体现行政合同的契约性，它是行政合同的充分条件。(1)主

6、体特定化：即行政合同的当事人必定有壹方是行使国家行政权的行政机关(包括法律或行政机关授权的的组织)。因为于行政合同中，当事人的壹方具有特殊权力，所以只有国家、地方团体、公务法人等公法人，才有资格签订行政合同。私人间所签订的合同，即使其内容是执行公务，例如公共工程承包人和建筑师的签订的合同，也不能是行政合同，对于这个原则几乎没有例外。(2)合意过程化：即行政合同的内容是行政机关和相对人共同协商的结果，是双方意思表示的“交集”，是双方互为相反意思而达成的壹致，具有“同值性”，体现壹个协商有序的过程，要约和承诺是它不可缺少的俩个必要环节，如行政命令，依申请的行政行为虽均是双方行为，虽最终结果均是双方

7、意思的壹致，但其意思的形成只是表面上的“合意化”,其实是相对方须服从行政机关意思的结果,缺乏要约和承诺合意化的过程,不能满足此壹形式标准而不是行政合同。2、实质标准。行政合同的实质标准是体现它的行政特性，它是行政合同的必要条件，它的标准有俩项，必须同时满足才能成为典型意义上的行政合同。(1)目的标准:所谓目的标准是指订立行政合同的直接目的是为了履行行政机关的职能,其手段必须是直接意义上的而不是间接意义上的,即行政合同不需要凭借其他法律行为和法律关系,而直接和行政机关履行职责或执行公务有关,或者说本质就构成执行公务、履行职责的法律行为。如政府的采购活动所订立的合同就因不具备目的标准而不属于行政合

8、同。(2)内容标准：所谓内容标准是指行政合同发生于行政管理领域，具有行政法律关系权利义务的内容，它体现着行政机关的职责。我们谈到行政合同，大多会举出例如政府(国家)订货合同，指令性计划合同，政府农副产品收购合同等。笔者却认为，这些合同只是国家或政府于经济活动中，为了实现国家的壹定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同，它的目的是实现国家或社会或公共的利益，是作为政府实施经济行为的壹种法律形式，它除了要服从经济规律的要求外，仍必须遵循政府运作的基本要求，它是公法和私法的配合，行政和“商事”的交合，于本质上是“政府商事合同”，属于为社会法的范畴，而非单纯的行政措施。政府从既定的政

9、策和国民经济的要求出发，办企业、做买卖，从事生产运营。作为合同当事人壹方及其对合同关系的积极参和和主导，超出了自古就有的政府民事行为的范畴，使得原本意义上的(民)商事合同发生了上述变异，然而商事和经济的规律毕竟和政权运作的规律不可同日而语，前者是深层次的、基础的，后者作为上层建筑必须服从于前者，而政府行政，其天性是层层服从长官和精心设计的权力制衡，不必直接顾及直接的经济要求和后果。（2）因此，从这个角度而言，前述合同作为“政府商事合同”不具有行政法律关系的权利、义务，不具备行政合同的内容标准，不是典型意义上的行政合同。二、行政合同的诉讼原则行政合同是于我国经济体制由计划经济走向市场经济过程中出

10、现的，于实践中未将它和民事合同区别，发生了纠纷也由法院按民事诉讼程序来审理，这样无疑对相对人不利，也不符合行政合同的特征。行政合同是行政机关的行政管理相对方协商自由和行政优益权的有机结合，广泛用于行政管理领域，是壹种柔性的管理形式，它的实质是行政机关作出的行政行为，是行政机关的行政权行使之结果，而非双方私法上权利平等的合意，它偏离了“私法”调整而进入“公法”调整领域之事项，体现的内容是行政法上的权利义务，主要应受行政法规的支配和约束，对它的制约和司法救济之程序应是行政诉讼程序，这也是我国根据法律关系性质区别救济制度下，行政合同作为行政法上的争议排斥其他司法救济途迳的唯壹选择结果，我国行政诉讼法

11、第2条和第11条第1款第(3)也涵盖了行政合同诉讼的范畴，因此行政诉讼的基本原则是行政合同的主要诉讼原则。但行政合同是种特殊的行政行为，它始终具有合同和行政的双重特征，是公法规则和私法规则的有机结合，理应到民法和行政法的双重调整，对行政合同的诉讼原则也必须体现它这壹特性。由于民法系私法,是以市民社会为基础,以平等为原则,以自冶为手段,多以授权性规范为主体,目的于于保障私人的利益,(3)表现着行为的任意性，它的本质是自由和公平，对它的诉讼模式是以当事人主义为特征的双向性构造模式。而行政法是公法，它基础是政治国家，以权力运用为前提，以命令和服从为模式，多以禁止性规范为主体，体现国家利益和社会秩序，

12、(4)作为体现司法权对行政权之监督和制约机制的行政诉讼于制度设计上是以体现行政权的效率优先之价值取向，是以审查行政机关的行政行为之合法性，保障相对人合法权益为唯壹目标的显现职权主义特征的单向性构造模式，它“难以保障行政合同所期待的特定行政目的之实现为目标的实体权利义务配制，因此行政诉讼的规则不能完全适用于行政合同诉讼的救济，要想彻底将行政合同纳入行政诉讼的范畴，仍必须针对行政合同的特点对审判的规则及具体制度进行相应的增补和重构,于行政诉讼中专门建立解决行政合同纠纷的双向性构造模式”。（5）1、行政合同诉讼的原告资格诉讼是为解决社会冲突而产生的法律机制，于行政领域，这种社会冲突具体表现为行政争议

13、，其争议主体涉及行政机关和相对人，行政诉讼法第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人及其他组织的全法权益，维护和监督行政机关依法行使行权，根据宪法制定本法。”因此行政诉讼的目的既保护相对人的合法权益，又维护行政机关依法行政。于行政合同中，行政机关为了公共利益需要和国家利益至上原则，虽可单方解除合同，但对合同履行中的其它壹些问题，如相对方违约赔偿金的确定，行政机关不能以自已的单方意志强加相对方，必须求助于法院居中作出裁决，这就必须突破行政诉讼中只允许相对人起诉的规则，应赋予行政主体起诉权，能够作为行政合同诉讼原告的资格，否则无法保护行政机关的权益，无法实现行政合同的预期

14、目的，无法维护行政机关依法行政。2、行政合同的审查范围行政诉讼从本质上讲是壹种对行政管理活动的外部监督措施，它是国家司法机关通过行使司法权力进行的壹种制约，因此其中心任务是对行政机关所作行政行为的合法性进行审查，而非相对人行为的违法性审查，这也是和行政诉讼只允许相对人起诉权相对应，决定了行政诉讼的审查范围之有限性。而行政合同是受公法和私法双重调整的特殊行为，其内容既具有强制性，也具有任意性，既允许行政机关作为原告提起诉讼，就必然要围绕原告的请求而对双方行为进行审查，即不仅仅是对行政机关壹方行为的审查，仍需对相对方之行为的合法性进行审查，这就决定了行政合同诉讼之审查范围的全面性。3、行政合同的举

15、证责任举证责任是诉讼当事人为了对自已提出的诉讼主张有提交证据加以证实的壹种法定责任，当事人如不履行，就有可能承提败诉的法律后果，于诉讼法中，举证责任的壹般原则是谁主张，谁举证。由于行政诉讼的审查对象是行政行为的合法性之特殊化，其基本价值取向和终极目标是维护相对人合法权益，决定了由行政机关承担举证责任的制度。但行政合同作为特殊的法律制度和行为,既有行政机关作为公法主体独立行使行政权力的权力行为,又是行政机关作为私法主体平等行使处分权利的合意行为,前者体现壹种权力构成行政合同的主导性权利,后者表现为权利构成行政合同的合意性从属权利。由于俩者的权利义务内容体现着行政合同的不同属性,引起举证责任分配的

16、差异。因此对行政合同的主导性权利基于职权主义诉讼构造模式应由行政机关对其职权和合法性承担举证责任;对行政合同的从属性权利基于当事人主义诉讼构造模式应由行政机关和相对人分别对其请求承担“谁主张,谁举证”的举证责任。4、行政合同诉讼的证明标准证明标准，又称证明成熟性标准，它是指证明主体于证明过程中能够得出案件结论的具体条件即当待证事实和已知事实关联联后，于什么情况下或者依何种标准能够推断待证事实于法律上已经成立。（6）从我国目前的法律规定来见，刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的证明标准均是“确实、充分”，但从理论上和实践中说均是不科学的，应根据不同性质的诉讼案件适用不同的证明标准，因为首先人的认识能力

17、是有限的，只能认识相对事实而不能认识无限的事实；其次证明的本质是认识真理的活动，得到的真理只是相对真理而非绝对真理；再次证明的过程是对客观事物的主观反映，它受诉讼模式这壹客观物质条件制约；另外刑事、民事和行政案件是不同性质的案件，有着本质的区别，如适用同壹证明标准势必否认其差异；最后法官于诉讼程序作为裁判者的地位，决定了法官的使命是“判断事实”，而非“发现事实”因此应根据法律程序的诉讼价值取向来确立证明标准。于行政诉讼中，其“价值取向是司法公正兼顾行政效率，从公正角度而言，其标准应确定为能够排除合理怀疑，几乎接近真实情况，从效率角度而言，证明标准应确定为待证事实达到盖然性权衡标准，即达到大致近

18、于真实”（7）。因此行政合同诉讼中证明标准是二元性标准，对涉及行政合同主导性权利义务相应的事实证据应达到排除合理怀疑标准；对涉及合意性从属性权利义务相应的事实证据的证明标准应是盖然性权衡标准。5、行政合同的效力行政合同的效力包括形式上的效力和实质上的效力俩个方面。形式上的效力是指行政合同壹经行政机关和相对人达成合意，即被推定合法，具有限制和约束行政主体和相对人的法律效力，未经法定程序，不得任意变更，这表明了行政合同的行政属性，体现行政行为的公定力、确定力和拘束力，但它只是相对的效力，其理论依据是行政行为是作为公共利益之代表所作出的壹种意思表示，目的于于的效维护公共利益，是社会对行政行为的尊重和

19、信任，也是行政权的必然要求。行政合同的实质效力是行政主体和相对人达成的合意符合法律规定，能得到法律的确认和保护，具有绝对的效力，它是法律对双方合意的壹种肯定评价，违反将受到法律的制裁。要判断壹个行政合同是否有效，主要应遵循合法性原则，具而言之包括下列几个要件：主体要件，即签订行政合同的主体壹方必须具有行政主体资格，另壹方必须具有民事行为能力；职权要件，即签订行政合同的行政主体必须具有决定行政合同主导性权利内容的相应法定职权；内容要件，即行政合同的内容必须合法、适当、真实，合法是指行政合同的主导性权利内容必须具有法定的依据，符合法律规范，法无明确规定不得随意设置和限制相对人的权利和义务，体现“行

20、政活动必须有法律依据”的法律保留原则，适当是指行政合同的从属性权利必须公正、合理，符合实际，不得畸轻畸重，不得显失公平，真实是指行政合同达成的合意必须是双方真实的意思表示，不是于受欺诈或重大误解的情况下签订；程序要件，即行政合同的签订必须符合法定的程序，违反法定程序签订的行政合同是无效的行政合同，如必须采取招标的方式签订的行政合同未采取招标方式则无效；形式要件，即行政合同必须具备书面形式，不能是口头形式。总之行政合同必须同时具备上述要件才具有效力。6、行政合同的违约责任行政合同违约是指行政法律主体违反行政合同的约定，侵害受法律保护的行政合同关系的行为，它包括四个方面的要件：主体要件即只限于签订

21、行政合同的行政主体；主观要件即违约方必须具有主观过错；客体要件即行政合同关系；客观要件即只要有违约行为，不论有无损害事实均构成违约。行政合同违约责任其性质是行政责任，它是以严格责任为归责原则，即只要出现违约行为，就推定存于主观过错，如举不出免责的理由证据便应承担违约责任。行政合同违约的后果可从俩方面论述：对于相对方违约，由于行政优益权的存于，行政主体不仅可要求其继续履行，仍能够对其进行行政制裁；对于行政主体违约如果涉及合同主导性权利义务，由于此多系公共利益和公法权益，相对方只是私法权益，于未违反合法性原则和公平原则的前提下，相对方只能要求行政主体进行赔偿而不能要求继续履行，且赔偿范围只能是现实

22、利益的损失而非期待利益的损失，这也和国家赔偿法立法精神相符；如果是涉及合同从属性权利义务，相对方则能够要求行政主体继续履行或赔偿期待利益损失。7、行政合同诉讼的法律适用及裁判方式行政合同于理论界普通认可其存于，但司法实践中却鲜见，法律、法规、最高法院的司法解释也无明确规定，行政合同的法律适用于目前已成“盲区”，但我们知道，行政合同是种特殊的行政行为，它始终具有合同和行政的双重特征，是公法和私法规则的有机结合，理应受到行政法和民法的双重调整。因此，于审理行政合同案件时应同时适用行政法律规范和民事法律规范俩种法律规则。但行政合同本质上属于行政主体为实施行政管理而作出的公法行为，多和公共利益息息关联

23、，所以于诉讼中首先应适用行政法律规则对其主导性权利义务进行合法性审查以确定其合同效力，体现“无法律便无行政”的原则，然后于从属性权利义务方面(如赔偿争议、补偿争议、支付报酬等)适用民事法律规则进行平等裁判，这从另壹个角度体现相对人利用行政合同对行政权的限制。对于行政合同的裁判方式，可根据最高法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第57、58条的精神，于认定当事人的诉辩主张是否支持之前，先对行政合同的效力进行确认判决，然后基于违约行为对当事人的诉请进行给付判决即判令负有给付义务的壹方当事人履行其法定义务，内容能够是继续履行，支付违约金或赔偿金。此外针对行为主体行使行为优益权的行为仍能够作出维持、撤销等判决方式。注释：(1)孙笑侠著法律对行政的控制现代行政法的法理解释，山东人民出版社1999年版，第267页。(2)史际春，邓峰合同的异化和异化的合同，法学研究第19卷第3期(3)(4)江平、张楚民法的本质特征是私法、中国法学1998年第6期。(5)余凌云论行政契约的救济制度，法学研究1998年第1期(6)(7)胡玉鸿主编行政诉讼法教程，法律出版社1997所版第224225页。