浅论正当防卫的正当性.docx

1、浅论正当防卫的正当性浅论正当防卫的正当性一、 正当防卫存在的基础（一）从古典哲学的角度分析正当防卫的正当性社会契约论是近代西方思想家在继承和发展“古代契约”思想的基础上提出的一种比较系统的关于国家起源、性质和基本原则的理论。“古典契约论”的奠基者是霍布斯，而后斯宾诺莎、洛克、卢梭和康德等历代政治思想家的补充、调整而完善，成为西方正统的国家理论。古典契约论主张在国家诞生之前，人们处于“自然状态”。然而近代的哲学家们对“自然状态”的性质意见并不统一。“自然状态”可以是相当糟糕的状态，如霍布斯所说的那样，人对人想现在的动物一样，人们永远处于战争之中。“自然状态”也可以是一种相当完善的状态，如洛克所说

2、的那样，人们在其中过着和平、宁静的生活，但是洛克也认为“自然状态”有种种不便之处，而这些不便之处往往导致战争。不论因为“自然状态”本来就糟糕，还是因为自然状态存在某些不便之处而糟糕，以一言蔽之，“自然状态”是不可靠的，因此人们试图摆脱这种没有保障的生活环境。正是在这里产生建立国家的要求。在古典契约论中，这种从“自然状态”过渡到国家的过程是在“自然法”的理论支持下完成的，以关于个人权利的形而上学假定为前提。以“自然法”为基础的古典契约论具有以下几个基本的原则：第一，“自然法”赋予每个人不可侵犯的自然权利。第二，“自然法”赋予人个人护自己的自然权利，每个人都有权惩罚犯罪，并在受到伤害时索取赔偿。第

3、三，“自然法”告诉人们，契约订立之后，必须加以履行，正义就是信守契约，违约就是不正义。各学派的不同之处在于人们订立契约时，放弃的是自己的全部的权利还是仅仅一部分权利。在霍布斯看来，所有人都应放弃自己的自然权利，将他们让渡给一个公共机构，这种每个人的自然权利的放弃就是人们之间的权利互相交换和转让的过程，同时权利的互相转让过程也就是契约的形成过程，在缔结契约的过程中代表公共权力的国家诞生了。国家出现以后，诞生公力救济，并进而取代私力救济，此时，公力救济是私力救济的替代，但是随着社会的进步与发展，公力救济的诸多不足逐渐显现，私力救济又获得的重生，只是受到法律的诸多约束。具有典型代表性的就是正当防卫。

4、正当防卫是指为了避免自己或者他人遭受现实的人身或者财产等合法权益的非法侵害而在紧急状态下对非法其害人所采取的必要的损害行为。要构成正当防卫必须满足如下条件：首先必须是针对现实的不法侵害；其次必须针对步伐侵害人人身或其他权益；最后，针对不法侵害人的行为必须在必要限度内。实际上，正当防卫就是认为为了保护自己的自然权利而对侵害行为的一种反抗或者打击。在最初的社会里正当防卫就表现为对侵害自己权利的行为人予以制止或者更为严重的打击。是个人保护生产资料的最原始，最初级的做法。在国家产生以后国家行使公民所有权利，但是公权力的不足在社会的发展过程中逐渐显现，所以以正当防卫为代表的私力救济重回历史舞台，并且在绝

5、大多数现代国家的法律中被承认。例如我国民法通则、侵权责任法直接规定正当防卫是免除责任的事由，而我国的刑法也将正当防卫合法化，允许个人在公力救济无法及时到达的情况下，通过正当防卫这一行为救济自己的权利。而以洛克为代表的思想家认为，人们在订立契约的时候，并不是放弃所有的权利，而是仅仅让渡一部分权利，由国家行使个人让渡的这一部分权利，个人剩下的其他权利任然由个人行使。从洛克这一思想中，我们可以发现，人们剩下的那一部分权利因为“天赋人权”，所以并不需要国家法律的认可就具有自然法意义上的合法性。而正当防卫正是个人保留的由自己的来行使的那一部分权利中的一种，正当防卫因为“天赋人权”具有从“自然法”意义上的

6、合法性，另外，在现代法治国家中，国家法律也从制定法的角度对正当防卫制度加以规范，从而使个人在保护自己权利的时候有章可循。因而从古典社会契约论的角度来讲，正当防卫有其合乎情理的哲学历史渊源，故而在现代法律中其正当性不容置疑。在20世纪，当代美国著名哲学家罗尔斯提出了新契约论的观点。罗尔斯不相信自然法和天赋人权的自明性，反对将契约论建立在形而上学的基础之上，提出了“原初状态”的概念。但是不论古典契约论还是新契约论，都认为，在国家诞生之前，人人享有权利；因为个人权利难以得到保障，个人愿意且同等交出部分权利而立约建立国家；在社会契约基础上产生的国家必须服务于维护缔约者的权利，缔约者通过服从法律取得国家

7、的保护，其虽然让渡权利，但是保留了收回让渡的权利。根据这种理论，国家的存在、权利的行使都是为了服务缔约者个人。正是由于民事纠纷难以在私人之间妥善的解决，正是因为原始私力救济血腥、同态复仇的落后一面，于是将救济权让渡给国家行使，即公力救济，以维护个人利益。缔约者以对法律的服从取得国家的保护。但是当公力救济的行使不再完全满足缔约者的需要时，缔约者开始要求收回部分已经让渡的救济权利归自己行使。正当防卫就是个人回收一部分自己让渡出去的，使自己利用自己原始存在的权利，维护自己在紧迫状态下公力救济无法及时予以帮助时的人身或者财产安全。从新契约论的观点来看正当防卫，也因为回收让渡权利的存在而使其具有自然法意

8、义上的正当性。因此无论是从古典契约论的角度分析还是从新契约论的角度分析，正当防卫都因为某种原因而具有自然法上的正当性，因而其在民事法律上的地位也有其合理渊源。（二）从我国古代法、国情的角度分析正当防卫的正当性中国古代是一个高度完备、成熟的德治社会，社会根据儒法礼治来统治。人们通常不正面对自己的权力提出要求，而是通过情面来解决问题。首先，“审判就意味着不德、不中庸，以及互让的失败，是丢面子的事情。”古人在说到诉讼行为及其参与者的时候，常常要加上明显的含有贬义的前缀，以表示鄙视。例如，滋讼、兴讼、讼棍等等。比较典型的就是邓析，这位中国最早的“律师”，被认为是卑鄙可恶的小人，并且因此遭人杀害，其遭到

9、责难的原因就是帮助老百姓进行诉讼，还收取了一定的报酬。其次，中国古代的法往往是依附于王权，法的地位低于王权，以权代法、以权压法使人们对法律敬而远之。另外“亲亲”、“尊尊”的思想根深蒂固，尊贵控诉卑贱就是自轻自贱，卑贱者控诉尊贵就是一下犯上，心存不敬，并且可能招来更大的祸患和打压。个人以息诉来保持自身品德，维护家族声誉；国家以息诉来维护礼教，弘扬道德。在儒家礼教文化积淀的影响下，人们对于纠纷的解决更多的是依靠于私力，因此私力救济更加符合我国传统救济的文化价值取向。对于能够依靠个人力量解决的问题，人们往往自行解决，自助行为和自卫行为是人们的首选。自助行为包括民间讨债、占有人的追回等等。自卫行为则主

10、要是正当防卫和紧急避险。正当防卫是古代解决个人纠纷的主要途径，当发生纠纷的时候，人们更多地是通过正当防卫当场实现对自己权利的维护，这样就免于争讼，符合我国传统的无讼价值取向。现阶段，正当防卫在我国的民法、侵权责任法上被认定为免除责任的事由，从实际出发将正当防卫纳入我国法律条文之中，这是对这种长期存在于我国的纠纷解决方式的认可，是对国情、对历史尊重的体现，现阶段虽然我国已经进入法制社会，但是几千年的历史积淀任然极大地影响着人们日常生产生活，如果只能采用公力救济，虽然司法机关可以依照法律的规定和某些价值标准对侵害行为进行判决，但是，从实际上看，受害人并非都得到实质性的补偿，受害人感情上的裂痕也可能

11、无法消弭。（三）从社会学关于人性的角度分析正当防卫的正当性首先人是具有感性思维能力的动物，我们可以发现在每个人的日常行为中，并不是所有的行为都是经过深思熟虑，再三考虑后做出的，在很多情况下，个人实施某种行为，仅仅是因为本能的反应。比如说，一人被狗追，我们大脑一开始传递给我们的消息肯定就是“赶紧跑！”这个“跑”的指令其实就是我们在日常生活中对事物感性的反应。而且这种对事物感性的反应或者处理方式正是我们几乎日日都会做的事情。因此我们可以发现许多正当防卫其实是来源于一时的冲动，与生物自爆和趋利避害的本能密切相关，以公力救济为特征的法治社会需要抑制人性的冲动，但是人性的趋利避害仍然被看做是法律制度构建

12、的起源之一，而事实上，仅仅出现一个作为符号的公权力并不足以自动且完全消除生物自爆和趋利避害的生物本能，而且在个人面临现实的、紧急的现实危害的时候，往往不会仅仅的坐等公安司法机关的到来，人性趋利避害的心理会引导个人寻求积极的可行的自救方法。因此从某种意义上讲，仅仅通过公权力实现救济，使个人在面临危机状况时仅仅只是等待，不符合人类生物的某些本能特质。因此禁止个人实施正当防卫从社会伦理的角度来讲不可行也是不可能的，承认正当防卫的积极意义，并将正当防卫合法化、正当化才是合理规制这一行为的出路。其次从人具有理性思维能力的角度分析正当防卫，也可以清晰展现其正当性。理性人的行为受到不同的动机的驱使，对于纠纷

13、的解决，人们首先考虑的就是实效性。如果从经济分析视角出发，人被假定是有理性的，理性人追求最小的成本换取利益的最大化。成本-收益的比较和对效率的追求使人们在面临紧急的、现实的威胁时更自然的选择了正当防卫，正当防卫是个人面临非常紧迫的威胁时的一种对应行为，这种情况下公力救济一时无法到达，个人在估量无法得到公力救济的帮助这一情况后，就会考虑到现实可能遭受到的损失，于是为了避免自己遭受人身伤害或者财产较大损失，采取一些积极的行为，通过反抗或者使对方遭受到人身或者财产上的损害，从而达到致使对方放弃侵权或者只是侵害了正当防卫人一小部分权益的时候就终止侵权行为，这从经济学的角度来讲，对于正当防卫人来说是有利

14、的。因为等待公权力救济就可能让侵权者有足够的时间侵害他们的权益，公权力要从侵害人手中把这些被害人的这些损失追讨回来不仅要经历比较长期的司法程序，可能还要付出更多的人力、物力和财力。从经济学“时间就是金钱”的角度来看，这无异于成本巨大。如果仅仅在别人侵权的时候付出一定的努力，减轻损失，那么正当防卫的成本确定无疑的比公力救济的成本廉价。二、 正当防卫与侵权法上其他救济方式的相互作用很多学者在论述权利救济性的时候引用了法国启蒙思想家孟德斯鸠的论述。孟德斯鸠把公民的人身权利和财产安全的救济形式分为两种。第一种是诉诸法律，即所谓的公力救助。第二种是直接诉诸暴力，即所谓的自力救助。公力救助是保障公民人身和

15、财产安全的一般形式，自力救助则是在公力救助所不济的紧急情况下，为保障本人的生命和财产安全而采取的防卫手段，是保障公民人身和财产安全的特殊形式。发展至今，除了公力救助和私力救助之外还存在着社会救济的概念。社会救济是在一个纠纷中，有第三个介入，第三人在纠纷的双方当事人中间调解、斡旋从而化解矛盾，是介于公力救济和私力救济之间的一种纠纷解决方式。社会救济是“契约国家”在发展的过程中，为了更好的维护社会稳定而产生的一种纠纷解决机制，与公力救助和私力救助是并列的概念。而在此要重点论述的私力救助中的正当防卫与公力救助、社会救助之间的相互关系。（一）上文已经提到了正当防卫的来源，也就是在契约国家中，正当防卫作

16、为“天赋人权”的一种，是自我保护的一种方式，其存在于法治国家之中，与公力救济和社会救济共同发挥作用，其自身具有的优越性决定了其在相互关系中的不可替代性：（1）正当防卫的平民化特点和程序的简便性，在行使的过程中直接、快捷，为其广泛存在奠定了基础。公力救济意味着必须是通过法定机关实施，并且有公力救济所确立的冲突利益的处置和补偿机制。进行一切活动都必须按照既定的程序，不可随意的逾越，如民事诉讼中所必须遵照的起诉、开庭、宣判、执行的程序，这使得公力救济的效率受到影响。正当防卫与之不同，实施正当防卫这一行为的时候没有国家公权力的介入，凡是受到现实的、紧迫的、不法的现实威胁的当事人均可凭借自身之力，按照当

17、时的实际情况，具体实施不同的对策与措施，这个过程没有固定程式化的限制，当事人可以依照利益最大化、风险最小化的原则选择适合自己的行使方式。（2）实施正当防卫这一行为是民事意思自治原则具化的体现。民法的一个重要原则即意思自治，这意味着民事主体在于法律允许的范围内，可以按照自身意志行事，法律不予干涉即法无明文禁止即可行。正当防卫在这个时候体现了一种可选择性，包括对程序、对结果的选择，当然这种选择必须是在法律允许的限度以内。（3）正当防卫的功能与公力救济功能相重合的一面是人们寻求正当防卫的动力所在。公力救济的功能包括：惩罚和损害弥补，有些学者还指出教育、威慑功能等，但在民事领域正当防卫当事人重在减轻甚

18、至是阻止损害，民事主体更侧重降低自己可能遭受的损失或者是弥补自己已经遭受到的损失，正当防卫满足了民事主体的这一需求。通过正当防卫，民事主体可以及时阻止损害的发生或者扩大，等等。（二）诉讼是公力救济的法定途径，是由国家权力而非冲突主体来解决社会纠纷，通过诉讼来对国家公力和法律权威加以确认。但是，在司法活动过程中，法律所体现出来的作用却不是万能的，法律自身的普遍性与确定性为其带来了难以克服的局限性。其一，“法对于特殊性始终是漠不关心的。”（德黑格尔.法哲学原理M.范扬等译.北京:商务印书馆，1996.58）这就必然出现个别性与一般性的矛盾：法律的盲点使人们的一些权利难以得到法律的保护，难以跨越法律

19、的门槛，得到诉权准入，因而这些权利的救济成为司法空白。其二，法律的确定性又使社会的发展与法律的相对不发展形成矛盾，使法与社会脱节，此时的善法可能成为彼此的恶法。其三，诉讼的价值体现在程序正义和实体正义上。有时为了程序正义舍弃实体正义也在所难免，所谓“不公正胜于无秩序”，对国家来讲，秩序大于一切，而对于个人而言，正义却是生命。此外，司法过程中的认为因素也影响着人们对于公力救济的选择。司法不独立、司法腐败、司法专横和裁判执行不利也不断震撼着人们对法律的信仰和对司法效能的认可。当对公力救济效能低下的认识逐渐形成一种社会民众普遍心理的时候，人们便更会自发地寻求私力救济。公力救济与正当防卫因为各自有着自

20、己的优越性和不可克服的弊端，致使二者只能结合在一起，共同作用于社会生活的方方面面。法律的普遍性导致的社会生活中某些盲点和空白，正当防卫给予个人意思自治的自由，通过自己的行为化解生活中的危机；法律的确定性导致的不灵活问题可以通过正当防卫有效解决；法律的相对滞后性使法律不能很好地调解社会生活的某一方面，于是正当防卫可以成为个人在面临困境的选择。在社会救济方面，社会救济本来就起着填补公力救助和私力救助之间的漏洞作用，同时还承担着协调公力救济和私力救济的作用。一是社会救助具有非强制性的特点，不同于公力救济的强制性，有助于矛盾的化解，二是社会救助的第三方介入的特点，使矛盾双方有一个平衡利益的杠杆，不至于

21、矛盾激化，这也是私力救济中的正当防卫所不具有的优势因，三是社会救助之后当事人仍然可以选择诉诸司法，但是许多矛盾在社会救助中就已经被解决，着有利于节省司法成本，提高工作效率。因此公力救助、社会救助与正当防卫相辅相成，相互作用，共同致力于社会的相对稳定和发展，并形成了一套相对完善纠纷解决机制。三、 正当防卫的限度（一）对正当防卫进行限制的必要性正当防卫当然存在诸多缺陷，如导致暴力扩大化可，致使矛盾激化，冲突加剧，同时又缺乏程序规范。但任何关注现实和历史的人们，都不可能对正当防卫在纠纷解决中的作用毫无知觉。正当防卫不仅是早期社会主导的纠纷解决方式，也广泛存在于现实社会。在现代社会的国家关系、下层民众

22、、青年人中间，正当防卫是极为盛行的。防卫可谓人们面对纠纷的典型反应。被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此，何况以厌诉文化自居的中国，当然也不用说日本的诉讼利用率了。 正当防卫只是在一定情形下一定限度内具有正当性，应存在于一定的合理空间。在某种情形下，个人与个人之间使用强力是必要的，因而也就是合乎法理情理的；我们很少有理由对此有所怀疑。但是具体确定何种情形具有正当性或正当性的限度是什么 ，仍然是一个现实存在的问题：“在国内法和国际法中，一个人或一个国家是否或在什么情况下属于以自卫或报复手段正当地使用武力常常是难以回答的问题。”（徐昕 法学家 M。100）我认为，正当性标准课参照密尔论自由一书核心的自

23、由原则或上海原则：意思个人行为只要不涉及他人利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责；他人对此不得干涉，至多可忠告、规劝或避而不理；二是只有当个人行为危害他人利益时，个人应接受社会或法律惩罚。社会只有在此时才对个人行为有裁判权，也才能对个人施加强制。该原则课确立私力救济的边界：不得损害他人合法利益和社会公益。这是一条模糊的原则，但任何原则通常都是模糊的，如果它是原则的话。不过我仍尝试提出几项识别其正当性的具体标准。尽管私力救济是当事人依靠自身力量的条件下来解决纠纷，实现权利保护，但是许多情况下，但是人仍然要在法律的框架下来评价自己的救助行为，趋利避害，已达到自身权利的最大化。首先是自保动机

24、约束私力行为。私力救济是为了自保，而为了自保引出公力的制裁，这绝非是当事人所愿意接受的。所以，在事实私力救济的时候，但是人会尽可能的与国家意志保持一致，接受法律对人们行为的评价和指引，小心翼翼的选择切实可行的手段，尽量避免因一时冲动而遭受法律的制裁。法律的威慑超过了利益的驱动，限制了私立救济走向极端和把偶色彩。其次是法律背景支持私力行动。私力救济通常本看做是法外行为。但是在许多情况下，但是人都是给予法律的背景知识事实私力行动。对法律、道德、宗教和信仰等规范的援引成为当事人为自己壮大省事的心理凭借。法律的裁判结果为私力救济目标提供了参考和方向。苏立在法律规避和法律多元一文中指出：“如果没有归家权

25、力的存在，如果违法者不知道她可能受到惩罚，那么就很难摄像违法者会主动请求私了。正是由于国家制定法的迎新存在，那些民间的、习惯的法律规则变得起作用。”（苏力.法治及其本土资源M.北京:中国政法大学出版社，1996.48-49）正是在这个意义上，在纠纷解决过程中，国家制定法作为私了的基点，为双方当事人讨价还价提供了条件，造这个博弈的过程中，哪一方对国家法了解的多，他就越处于优势地位，他就越可能利用公力老控制局面。（二）怎样限制（三）限制的意义第一，它以法律的形式规定，每个公民都有同正在进行的不法侵害行为作斗争，以保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等权益进行防卫的权利，以保障国家和公民的合法

26、权益提供了可靠的法律保障。虽然，犯罪分子的罪行最终会受到国家和法律的制裁，但这种制裁是在犯罪得逞之后，而正当防卫行为则能及时有效的防止危害结果的发生。制裁于已然之后，防卫则于未然之前，对保护国家和公民权利免遭损害具有实际意义。第二，鼓励公民奋起反击形形色色的不法侵害行为。政法机关是同犯罪分子作斗争的专门机关，但对于不发犯罪分子的打击，除政法机关责无旁贷外，最重要最主要的力量还在于群众之中。过去由于原刑法对正当防卫的固定不够明确，执行中对正当防卫又要求过严，使一些确属正当防卫行为按防卫过当收到了不应有的法律制裁，大大挫伤了人民群众同不法侵害行为作斗争的积极性，一时出现了目睹不法侵害正在进行而无人过问的冷漠现象，这种必要影响良好的社会秩序和危害人民生命财产的安全。新刑法对正当防卫作了明确具体的规定，只有在明显超过必要限度造成重大伤害时才算防卫过当，这就必要大大鼓励公民同各种不法侵害行为作斗争的积极性，使陷于人民群众汪洋大海中的不法分子，一有活动就会受到及时的反击。第三，有效地震慑犯罪分子，维护良好的社会秩序。正当防卫是赋予广大人民群众同正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。法律保护公民行使这一权利，对广大人民群众是极大的鼓励，而对不法侵害分子是有力的震慑，使他们不敢轻易以身试法，胆敢轻举妄动，就会被法律所武装的人民群众迎头痛击，使受法律所保护的国家和人民的权益得到可靠的保障。四、 结语