外商投资企业境内A股上市全程指引年终总结版Word文档格式.docx

1、 （一）设立方式 外商投资企业申请到境内证券市场上市，首先应当按照有关规定改建为股份有限公司。根据关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定，外商投资股份有限公司可以下属四种方式设立： （1）采取发起方式或募集方式设立。 根据暂行规定第6条规定，设立外商投资股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所，并至少有一个发起人为外国股东。在外商投资股份有限公司设立批准签发之日起90日内，发起人应一次缴足其认购的股份。 以募集方式设立外商投资股份有限公司的，除应符合前述条件外，其中至少有一个发起人还应有募集股份前三年连续盈利的记录，该发起人为中国股东时，

2、应提供其近三年经过中国注册会计师审计的财务会计报告；该发起人为外国股东时，应提供该外国股东居所所在地注册会计师审计的财务报告。 （2）根据暂行规定第15条规定，已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等外商投资企业，如果有最近连续3年的盈利记录，可申请变更为外商投资股份有限公司。 （3）根据暂行规定第18条规定，已设立的国有企业、集体所有制企业，如果营业时间超过5年、有最近连续3年的盈利记录，也可申请转变为外商投资股份有限公司。 （4）根据暂行规定第20条规定，已设立的股份有限公司，可通过增资扩股、转股、发行境内上市外资股或境外上市外资股等方式，变更为外商投资股份有限公司。 无论采

3、用何种方式，设立外商投资股份有限公司均需要满足以下几个条件：设立后注册资本不低于人民币3000万元；外国股东持有的股份不低于25%；经营范围符合我国外商投资企业产业政策。 重点关注 ： （1）外商投资企业改制为股份有限公司前，如不符合前述设立股份有限公司的条件，则需要在改制前进行重组改造。同时需要注意以下几点： 第一，根据首次公开发行股票并上市管理办法，改制前引入新的发起人，为避免影响经营业绩的连续计算，不应导致实际控制人发生变更。 第二，选择其他外商投资企业为发起人时，该发起人按照对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局关于外商投资企业境内投资的暂行规定第五条的规定，应当符合下列条件，（a）注

4、册资本已缴清；（b）开始盈利；（c）依法经营，无违法经营记录。并且根据该规定第六条，外商投资企业境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十，但投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。 （备注：工商总局2006年5月份发布的关于实施的通知中已经明确指出，关于外商投资企业境内投资的暂行规定第六条不再执行。因此外商投资企业境内再投资时，如果所投资的项目是鼓励类或者许可类的，不需经过商务部门审批，则可以根据工商总局的上述通知不必再受自身净资产的约束。而对于再投资于限制类项目的外资企业，由于需要经过商务部门审批，其累计投资额是否还不得超过自身净资产的百分之五十，则需进一步

5、根据具体情况加以确认。） 第三，厘清外方股东和控股股东的关系，因为中国证监会不仅审核发起人的资格和其他持股5%以上股东的身份，还将追溯审核到上一层直至最终实际控制人的情况。 第四，鉴于目前外商投资企业境内上市主要局限在中外合资企业以及上市公司治理准则要求建立合理制衡的股权结构，适当引入持股比例在5%以上的中方股东将有利于通过中国证监会的IPO审核。 第五，如拟引入供应商、客户等作为发起人，基于尽量避免上市后发生关联交易的原则，建议该等发起人的持股比例应保持在5%以内。 第六，一般而言，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但被股权并购境内公司的中国自然人股东持股时间在一年以上，经批准，

6、可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定（年第号）第一条规定：为进一步扩大国际经济技术合作和交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东），按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司（以下简称公司）。对于上述法规的通常理解为，境内自然人不得成为外商投资股份有限公司的中方股东。商务部外资司关于下发外商投资准入管理指引手册（2008年版）的通知（商资服字2008530号）中规定：一般情况下，外商投资股份有限公司的中方发起人

7、不得为自然人。但如中方自然人原属于境内内资公司的股东，因外国投资者并购境内公司的原因导致中方自然人成为中外。 （2）暂行规定第8条规定，外商投资股份有限公司的发起人，在公司设立登记3年后并经公司原审批机关批准后，方可转让其股份。而公司法第141条的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。且第217条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。” 严格来说，外经贸委的部门规章应不属于公司法第218条中的“法律”范畴，所以，对于发起人持有的外

8、商投资股份有限公司的股份，应理解为自公司成立之日起一年内不得转让。 但外商投资股份有限公司上市限售期满后，原外资法人股东出售其股份的： （a）原外资股股东出售股份后外资股比不低于25%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书，享受的外商投资企业待遇不变。 （b）原外资股股东出售股份导致公司外资股比低于25%但高于10%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书，公司已享受的外商投资企业优惠分别按税务、海关、外汇管理等部门的有关规定办理相关手续。（c）原外资股股东出售股份导致上市公司外资股比低于10%的，上市公司需在3个工作日内到商务部和工商管理部门等相关单位依法办理相关变更手续，上市公司不再持有

9、外商投资企业批准证书。” （3）根据暂行规定第15条规定，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为外商投资股份有限公司的，应有最近连续3年的盈利记录。外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司前要求“连续3年的盈利记录”，因公开发行股票并上市也需要连续3年盈利的要求，所以外商投资企业在改制为外商投资股份有限公司后，接受完上市辅导即可提出发行上市的申请。 三、外商投资企业境内上市的模式 从以往的案例来看，外商投资企业进入国内股票市场基本上是通过以下三种基本模式完成的。 （一）第一种是外商独资企业通过IPO直接进入A、B股市场的模式。 这适合于已在内地经营多年、与地方政府甚

10、至中央政府关系融洽的外资企业。但目前在深沪两市中此类直接上市的外商独资公司还非常少，只有闽灿坤B和深大通A一家属于此类。 （二）第二种是合资企业作为发起人参与国内企业的改制与上市的模式。 即合资企业通过改制设立或整体变更为外商投资股份有限公司，然后在境内申请上市。 只要符合国家产业政策的外资企业均可选择这种方式，从1993年到现在，曾陆续出现过这类模式的案例，并成为外商投资企业上市案例的主流。 （1）最早的如联华合纤，该公司的前身为中外合资上海联华合纤有限公司，1992年4月改制为上海联华合纤股份有限公司，该公司的改制成为上海最先实行股份制试点的中外合资企业之一，上市后外方投资者香港佳运集团持

11、股17.08，为第一大股东。 （2）福建豪盛（现改为利嘉股份）也是比较典型的合资企业作为发起人改制上市的典型。该公司的前身为一家中外合资企业，由泉州经济开发公司、谊盛石琳（香港）有限公司等三方合资经营，1993年12月改制上市后，豪盛石琳（香港）有限公司持股44.84为第一大股东。 （3）另外，近年来北方股份作为合资企业上市的案例，也具有很强的代表性。该公司的前身为成立于1988年的北方重型汽车有限责任公司，由原内蒙古第二机械制造总厂（现更名为北方重工业集团有限公司）和英国特雷克斯设备有限公司共同投资设立。上市后，英国特雷克斯设备有限公司以发起人身份为公司第二大股东，持股比例为25.1。类似的

12、还有新都酒店（其前身为中外合资振兴公司）等。 （三）第三种是外资以收购国内上市公司股份成为大股东，上市公司变成合资股份有限公司的模式。 外资企业采取并购方式介入国内证券市场有三种具体的形式： 一是股权协议转让，如PT北旅与日本五十铃、福耀玻璃与法国圣戈班，另外还有赛格三星的间接转让形式等； 二是定向增发B股或引入战略投资，如江铃汽车与美国福特、海南航空与美国航空投资公司、华新水泥与全球最大水泥制造商Hold e rb ank的全资子公司HOLCHINBV；三是合资方式，如法国米其林与轮胎橡胶的母公司合资，再通过合资公司反向收购轮胎橡胶。但股权协议转让与合资方式受制于1995年9月国务院办公厅转

13、发“关于暂停将上市公司国有股和法人股转让给外商请示”的通知，根据此通知的规定，外资企业从此不得收购国有股权。 四、外资参与A股上市公司重大资产重组若干法律实务问题分析随着我国资本市场的开放和外国投资市场准入的不断扩大，近年来外国投资者参与A股上市公司重大资产重组，以资产或现金方式认购上市公司A股股份的情形逐渐增多，重组方案包括了以现金认购股份、发行股份购买资产、发行股份购买资产并募集配套资金、吸收合并等多种方式。关于如何判断受同一母公司控制的外国投资者是否符合战略投资主体条件的问题根据外国投资者对上市公司战略投资管理办法（以下简称“战略投资管理办法”），外国投资者（依法设立、经营的外国法人或其

14、他组织）可以对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份。战略投资管理办法只适用于外国投资者对上市公司投资，规范的是外国投资者的“直接”投资行为。外国投资者对上市公司投资需要满足如下主要条件：（1）外国投资者首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外。（2）外国投资者取得的上市公司A股股份三年内不得转让。（3）外国投资者应为依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验。（4）外国投资者境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有

15、资产总额不低于5亿美元；或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元。在实际操作中，存在单一的外国投资者并不符合上述战略投资主体条件的情况。如2010年9月，联中实业有限公司（以下简称“联中实业”）、益豪企业有限公司（以下简称“益豪企业”）以资产认购吉林领先科技发展股份有限公司（以下简称“领先科技”，代码：000669，）定向发行的股份，其二者的主体资格分别存在以下问题：益豪企业在投资完成后取得的持股比例低于百分之十，不符合上述条件（1）。联中实业及其母公司境外实有资产总额、管理的境外实有资产总额不符合上述条件（2） 的要求。因此，单独来看，二者均不符合战略投

16、资管理办法规定的外国投资者条件。据进一步核查，联中实业及益豪企业各自股东Tandy Enterprises Limited及China Sharp International Limited均为注册于英属维尔京群岛的公司，其股权结构分别如下：Tandy Enterprises Limited的唯一股东为国泰财富控股有限合伙基金一期（以下简称“国泰财富一期基金”）；China Sharp International Limited的唯一股东为英属维尔京群岛公司Proper Ally Limited；Proper Ally Limited的唯一股东为国泰财富控股有限合伙基金二期（以下简称“国泰财富

17、二期基金”）。国泰财富一期基金及国泰财富二期基金均为注册于开曼群岛的豁免有限合伙（Exempted limited partnership），国泰财富一期基金及国泰财富二期基金的普通合伙人（General Partner）均为注册于开曼群岛的Cathay Master GP, Ltd.。因国泰财富一期基金及国泰财富二期基金与其各自基金管理人的相关文件适用美国纽约州法律，根据美国纽约州律师出具的意见，国泰财富一期基金及国泰财富二期基金的基金管理人均为New China Capital Management,L.P.。联中实业、益豪企业属于同一普通合伙人、同一基金管理人所管理的两期基金的下属企业。

18、在重组完成后，联中实业、益豪企业合计持有上市公司的股份超过百分之十，联中实业及益豪企业的母公司管理的境外实有资产总额不低于5亿美元，符合战略投资管理办法规定的外国投资者条件。依据上述分析，认购股份的多名外国投资者如均属于同一控制人的情况下，则多名外国投资者的持股比例、资产总额可合并计算。2011年4月，商务部出具原则批复，确认联中实业、益豪企业具有本次战略投资的主体资格。2012年6月，本次重组方案获得并购重组审核委员会2012年第14次会议审核通过。关于外国投资者按照关于外国投资者并购境内企业的规定完成收购上市公司股份后，再以资产认购上市公司增发股份适用审批规则的问题2006年12月，商务部

19、以关于同意外资并购河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司的批复（商资批20062308号）和关于同意外资并购河南双汇投资发展股份有限公司的批复（商资批20062307号），批准了罗特克斯有限公司（以下简称“罗特克斯”）以外资并购方式（而非战略投资方式）收购双汇集团100%的股权和双汇发展（代码：000895）25%的股权。罗特克斯并购双汇发展时，双汇发展尚未完成股权分置改革，因此，商务部并未按照战略投资管理办法进行审批。本次收购完成后，双汇发展变更为外商投资股份有限公司。2012年4月5日，并购重组审核委员会2012年第7次会议审核通过了双汇发展发行股份购买资产及换股吸收合并的重组方案：上市公司

20、将其持有的漯河双汇物流投资有限公司85%的股权与双汇集团持有的漯河连邦化学有限公司等多家公司股权相应等值部分进行置换，并向双汇集团非公开发行A股股票作为受让置入资产价值超过置出资产价值部分资产的对价；上市公司向罗特克斯非公开发行A股股票作为支付方式，购买其持有的漯河双汇保鲜包装有限公司30%的股权和上海双汇大昌有限公司13.96%的股权。同时，上市公司以换股方式吸收合并广东双汇等五家公司。1.关于本次交易是否适用关于外国投资者并购境内企业的规定。根据关于外国投资者并购境内企业的规定（以下简称“并购规定”）第二条，外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公

21、司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。同时，根据商务部外资司关于下发（2008年版）的通知（商资服字2008530号），已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。本次重大资产重组前，双汇发展已经是一家经商务部批准设立的外商投资股份有限公司而非内资企业，因此，罗特克斯和双汇集团通过本次重大资产重组取得双汇发展非公开发行股份事

22、宜不适用并购规定。2.关于本次交易是否适用战略投资管理办法等外资并购法律法规的规定。根据战略投资管理办法第二条，战略投资是指外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份的行为。投资者进行战略投资应符合的条件包括“首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外”。2006年12月，商务部以关于同意外资并购河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司的批复（商资批20062308号）和关于同意外资并购河南双汇投资发展股份有限公司的批复（商资批20062307号），批

23、准了罗特克斯以外资并购方式（而非战略投资方式）收购双汇集团100%的股权和双汇发展25%的股权。罗特克斯并购双汇发展时，双汇发展尚未完成股权分置改革，商务部并未按照战略投资管理办法进行审批。因此，罗特克斯目前所持双汇发展股份并非以战略投资方式取得，通过本次重大资产重组罗特克斯增持双汇发展股份不属于继续战略投资的情况。罗特克斯通过本次重大资产重组增持双汇发展股份数量占本次重大资产重组完成后双汇发展股本总额的比例不足10%，不符合战略投资管理办法中关于“首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十”的规定。同时，就罗特克斯在本次重大资产重组中增持双汇发展股份是否涉及需要履行外国投资

24、者战略投资上市公司审批的问题，经向商务部条法司进行咨询，取得了如下意见：在外资股东继续增持已投资的上市公司股份但不构成战略投资时，不需要取得商务部的原则性批复。综上，罗特克斯目前所持双汇发展股份并非以战略投资方式取得，通过本次重大资产重组罗特克斯增持双汇发展股份不属于继续战略投资的情况，同时罗特克斯本次以其认购股份资产认购的双汇发展的股份数量占本次重大资产重组完成后双汇发展股本总额的比例不足10%，不构成战略投资管理办法下的外国投资者对上市公司的战略投资行为。3.关于本次交易是否需要取得商务部的批准。根据国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见（国发20109号）（以下简称“若干意见”）以及

25、商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知（商资发2010209号）（以下简称“通知”）等相关法律法规的规定，外商投资产业指导目录鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由地方审批机关负责审批和管理，其中，外商投资股份有限公司的限额按注册资本计。在双汇发展本次重大资产重组中，双汇发展增加注册资本的金额将不超过3亿美元，因此，双汇发展本次增资事宜应报河南省商务厅审批。综上，依据并购规定收购上市公司股份后，再以资产认购上市公司增发股份，在外资股东继续增持已投资的上市公司股份但不构成战略投资时，不适用并购规定和战略投资管理办法等外资并购法律法规

26、的规定，不需要取得商务部的原则性批复。关于外商投资企业以资产认购上市公司重大资产重组非公开发行的股份是否应取得商务部门核准的问题上市公司在重大资产重组发行股份认购资产时，发行股份的对象会涉及外商投资企业。如ST科苑（代码：000979）重大资产出售及发行股份购买资产重组方案，发行股份对象之一即包括外商独资企业建银国际。该重组方案是否应取得商务部门的核准分析如下：1.原外经贸部、中国证监会于2001年10月8日联合发布的关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见（外经贸资发2001538号）第四条规定：“外商投资企业（包括外商投资股份有限公司）受让境内上市公司非流通股，应按外商投资企业境内投资的

27、暂行规定规定的程序和要求办理有关手续。”根据该文的精神，外商投资企业认购上市公司重大资产重组非公开发行的股份应适用外商投资企业境内投资的暂行规定。2.原外经贸部、国家工商总局于2000年7月25日颁布的关于外商投资企业境内投资的暂行规定第二条规定：“本规定所称外商投资企业境内投资，是指在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资股权的行为。”据此，外商投资企业认购上市公司发行的股份，属于外商投资企业境内投资。3.按照关于外商投资企业境内投资的暂行规定第三条、第七条、第九条等相

28、关要求：外商投资企业境内投资比照执行指导外商投资方向暂行规定和外商投资产业指导目录的规定，外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资；外商投资企业在限制类领域进行投资，应取得被投资公司所在地省级外经贸主管部门批准；被投资公司属于法律、法规和部门规章明确规定的应由外经贸部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，应由外经贸部审批。除此以外，外商投资企业在鼓励类、允许类领域进行投资的，应向被投资公司所在地登记机关提出工商登记申请，无要求取得外经贸主管部门或其他相关部门批准的强制性规定。4.商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会、外汇局于2006年8月8日联合颁布的关于外国投资者并购境内企

29、业的规定第二条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下简称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下简称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下简称“资产并购”）。”第五十二条第一款规定：“外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。”该条第三款规定：“外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。笔者认为，外商投资企业属于中国境内法人，不属于有关法律、法规规定的外国投资者在境内设立的投资性公司，也不