建设工程合同及索赔管理浅析范本Word格式.docx

1、 responsibility;绪 论1.研究目的及意义在社会主义市场经济体制下，建设工程项目的实施均是以委托监理合同、施工承包合同为媒介把投资方、监理、承建方三者联系在一起，它们之间既相互联系，又相互制约，为实现工程项目的投资、进度、质量目标而共同努力。因此，工程合同对于任何一方都是至关重要的工程文件。而合同管理则是工程建设中最重要的日常管理工作。在合同履行中，合同一方因对方不履行或不适当履行合同中约定的任务而受到损失，向对方提出工期和经济的索赔，便构成了合同管理的核心。加强建设工程施工合同和索赔管理不仅能保证建设工程的顺利进行，更能为企业避免不必要的损失、争取更多的利润。2.国内研究现状目

2、前我国建设市场发育尚不完善，建设交易行为尚不规范，使得建设工程合同管理也存在着诸多问题，施工合同备案一些深层次问题还未从根本上得到解决，我国工程建设合同管理还相当薄弱，部分施工合同的内容不够详细、管理不到位、履约效果不甚理想，主要为：阴阳合同屡禁不止，严重扰乱了建筑市场秩序；建设施工方拖欠工程款严重；合同中承发包双方权利和义务不对等，违背等价有偿的经济的发生；对索赔概念普遍存在模糊认识甚至错误认识，索赔专门人才缺乏，索赔经验及索赔实例资料贫乏，法律意识淡漠，索赔意识不足，索赔未被国内企业重视，法律尚不健全，建筑市场问题，索赔管理方面的问题。3.发展趋势及措施随着世界经济全球化和一体化进程的加快

3、，工程合同及索赔管理在国际国内建筑市场变得越来越重要。完善健全的合同及索赔管理体制，对于培育和发展建筑市场，促进建筑业的发展，提高经济效益将发挥非常重要的作用。我认为可以采取以下两点措施来完善合同及索赔管理：建立完善的工程合同及索赔管理体制；提高经营管理团队的综合素质；建立一个完善的管理机制；1 合同的概述在现代建筑工程项目管理中合同管理具有十分重要的地位，已成为与进度管理、质量管理、成本（投资）管理、信息管理等并列的一大管理职能。这是由合同在现代建筑工程中的独特的作用决定的。当今在这个法制社会里，合同扮演着一个相当重要的角色。比如，工作有劳资合同，买房有买房合同，等等。1.1合同的概念合同是

4、两个或两个以上的当事人之间为实现一定的目的，明确彼此权利和义务的协议。广义的合同是指一切以明确权利和义务为内容的协议，它包含了所有法律部门中的合同关系，不仅包括民法中的合同，还包括行政法规中的行政合同，劳动法中的劳动合同等。狭义的合同是将合同仅仅看成民事合同，即民事主体设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。1.2合同的种类合同是平等主体的自然人、法人、其它经济组织之间建立、变更、终止民事法律关系的协议。在人们的社会生活中，合同是普遍存在的，起着十分重要的作用。在社会主义市场经济中，在社会再生产的各个环节，社会各类经济组织或商品生产经营者之间存在各种经济往来关系。它们是最基本的市场经济活动，它

5、们都需要经过合同来实现和连接，需要用合同来维护当事人的合法权益，维护社会的经济秩序。没有合同，整个社会的生产和生活就不可能有效和正常地进行。由于市场经济活动的形式丰富多彩，形成多种多样的合同。在我国，合同法调整的对象是经济合同，技术合同和其它民事合同。其中最主要的是如下几种常见的合同类型：（1）买卖合同买卖合同是为了转移标的物的所有权，在出卖人和买受人之间签订的合同。出卖人将原属于他的标的物的所有权转移给买受人，买受人支付相应的合同价款。在建筑工程中，材料和设备的采购合同就属于这一类合同。（2）供用电合同本合同适用于电（水，气，热力）的供应活动。按合同规定，供电（水、气、热力）人向用电（水、气

6、、热力）人供电（水、气、热力），用电（水、气、热力）人支付相应的费用。（3）赠与合同本合同是财产的赠与人与受赠人之间签订的合同。赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受赠与。（4）借款合同本合同是借款人与贷款人之间因资金的借贷而签订的合同。借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息。（5）租赁合同本合同是出租人与承租人之间因租赁业务而签订的合同。承租人将租赁物交承租人使用、收益，承租人支付租金，并定期交还租赁物。在建筑工程中常见的有周转材料和施工设备的租赁。（6）融资租赁合同融资租赁是一种特殊的租赁形式。出租人根据承租人对设备出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，再提供给承租人使

7、用，承租人支付相应的租金。（7）承揽合同本合同是承揽人与定作人之间就承揽工作签订的合同。承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付相应的报酬。承揽的工作包括：加工、定作、维修、测试、检验等。（8）建设工程合同建设工程合同是发包人与承包人之间签订的合同，包括建设工程勘察设计、施工合同。（9）技术合同技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或服务订立的合同。它又可分为技术开发合同，技术转让合同和技术服务合同。（10）保管合同本合同是在保管人和寄存人之间签订的合同。保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该保管物。而保管的行为可能是有偿的，也可能是无偿的。（11）仓储合同本合同是一种特殊的保

8、管合同，保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费。1.3合同的形式合同主要有如下几种形式：（1）口头合同。在日常的商品交换，如买卖、互易关系中，口头形式的合同被人们普遍地、广泛地应用。其优点是简便、迅速、易行；缺点是一旦发生争议就难以查证，对合同的履行难以形成法律约束力。因此，口头合同要建立在双方相互信任的基础上，适用于不太复杂、不易产生争执的经济活动。在当前，运用现代化通讯工具，如电话订货等，作为一种口头要约，也是被承认的。（2）书面合同。它是用文字书面表达的合同。对于数量较大，内容比较复杂，以及容易产生争执的经济活动必须采用书面形式的合同。书面形式的合同有如下优点：1.有利于合同形式

9、和内容的规范化；2.合同管理的规范化，便于检查、管理和监督，有利于双方依约执行；3.有利于合同的执行和争执的解决，举证方便，有凭有据；4.有利于更有效地保护合同双方当事人的权益；书面形式的合同由当事人经过协商达成一致后签署。如果委托他人代签，代签人必须事先取得委托书作为合同附件，证明具有法律代表资格。书面形式可以是合同书，信件和数据电文（如电传，传真，电子数据交换、电子邮件等） 。书面合同是最常用、也是最重要的合同形式，人们通常所指的合同就是这一类。（3）其它形式1.4 合同的主要内容合同的内容由合同双方当事人约定。不同种类的合同其内容不一，简繁程度差别很大。签订一个完备周全的合同，是实现合同

10、目的，维护自己合法权益，减少合同争执的最基本的要求。合同通常包括如下几方面内容：1合同当事人。合同当事人指签订合同的各方，是合同的权利和义务的主体。当事人是平等主体的自然人，法人和其它经济组织。但对于具体种类的合同，当事人还“应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。例如签订建设工程承包合同的承包商，不仅需要工程承包企业的营业执照（民事权利能力），而且还有与该工程的专业类别，规模相应的资质许可证（民事行为能力）。2合同的标的。合同标的是当事人双方的权利、义务共指的对象。它可能是实物（如生产资料、生活资料、动产、不动产等）、行为（如工程承包，委托），服务性工作（如劳务、加工）、智力成果（如专利

11、、商标、专有技术）等。如工程承包合同，其标的是完成工程项目。标的是合同必须具备的条款。无标的或标的不明确，合同是不能成立的，也无法履行。合同标的是合同最本质的特征，合同的分类主要就是按照标的物分类的。3标的的数量和质量。标的的数量和质量共同定义标的的具体特征。标的的数量一般以度量衡作为计算单位，以数字作为衡量标的的尺度；标的质量是指质量标准、功能、技术要求、服务条件等。没有标的数量和质量的定义，合同是无法生效和履行的，发生纠纷也不易分清责任。4合同价款或酬金，即为取得标的（物品、劳务或服务）的一方向对方支付的代价，作为对方完成合同义务的补偿。合同中应写明价款数量、付款方式、结算程序。5合同期限

12、，履行的地点和方式。合同期限指履行合同期限，即从合同生效到合同结束的时间。履行地点指合同标的物所在地，如以承包工程为标的的合同，其履行地点是工程计划文件所规定的工程所在地。由于一切经济活动都是在一定的时间和空间上进行的，离开具体的时间和空间，经济活动是没有意义的，所以合同中应非常具体地规定合同期限和履行地点。6违约责任，即合同一方或双方因过失不能履行或不能完全履行合同责任，侵犯了另一方权利时所应负的责任。违约责任是合同的关键条款之一。没有规定违约责任，则合同对双方难以形成法律约束力，难以确保圆满地履行，发生争执也难以解决。7解决争执的方法。这些是一般合同必须具备的条款。不同类型的合同按需要还可

13、以增加许多其它内容。2 建设工程合同建设工程施工合同是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。直接关系到建设工程的质量，工期和投资效益，因此，建设工程合同的规范化管理对建设工程活动发挥着至关重要的作用。2.1 建设工程合同的概念建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程实行监理的，发包人也应与监理人订立委托监理合同。建设工程合同是一种诺成合同，合同订立生效后双方应当严格履行。同时建设工程合同也是一种双务、有偿合同，当事人双方在合同中都有各自的权利和义务，在享有权利的同时必须履行义务。建设工程合同的双方当事

14、人分别称为承包人和发包人。“承包人”，是指在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工任务的一方当事人，承包人最主要的义务是进行工程建设，即进行工程的勘察、设计、施工等工作。“发包人”，是指在建设工程合同中委托承包人进行工程的勘察、设计、施工任务的建设单位（或业主、项目法人），发包人最主要的义务是向承包人支付相应的价款。由于建设工程合同涉及的工程量通常较大，履行周期长，当事人的权利、义务关系复杂，因此，合同法第270条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。2.2 建设工程合同的特征1合同主体的严格性 建设工程的主体一般只能是法人，发包人、承包人必须具备一定的资格，才能成为建设工程合同的合法当事

15、人，否则，建设工程合同可能因主体不合格而导致无效。发包人对需要建设的工程，应经过计划管理部门审批，落实投资计划，并且应当具备相应的协调能力。承包人是有资格从事工程建设的企业，而且应当具备相应的勘察、设计、施工等资质，没有资格证书的，一律不得擅自从事工程勘察、设计业务；资质等级低的，不能越级承包工程。2形式和程序的严格性 一般合同当事人就合同条款达成一致，合同即告成立。不必一律采用书面形式。建设工程合同，履行期限长，工作环节多，涉及面广，应当采取书面形式，双方权利、义务应通过书面合同形式予以确定。此外由于工程建设对于国家经济发展、公民工作生活有重大影响，国家对建设工程的投资和程序有严格的管理程序

16、，建设工程合同的订立和履行也必须遵守国家关于基本建设程序的规定。3合同标的的特殊性 建设工程合同的标的是各类建筑产品，建设产品是不动产，与地基相连，不能移动，这就决定的了每项工程的合同的标的物都是特殊的，相互间不同并且不可替代。另外，建筑产品的类别庞杂，其外观、结构、使用目的、使用人都各不相同，这就要求每一个建筑产品都需单独设计和施工，建筑产品单体性生产也决定了建设工程合同标的的特殊性。4合同履行的长期性建设工程由于结构复杂、体积大、建筑材料类型多、工作量大，使得合同履行期限都较长。而且，建设工程合同的订立和履行一般都需要较长的准备期，在合同的履行过程中，还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应

17、不及时等原因而导致合同期限顺延。所有这些情况，决定了建设工程合同的履行期限具有长期性。2.3 建设工程合同的主要内容2.3.1 建设工程合同的主体发包人、承包人是建设工程合同的当事人。发包人、承包人必须具备一定的资格，才能成为建设工程合同的合法当事人，否则，建设工程合同可能因主体不合格而导致无效。1.发包人主体资格 发包人有时也称发包单位、建设单位、业主或项目法人。发包人的主体资格也就是进行工程发包并签订建设工程合同的主体资格。根据中华人民共和国招标投标法第9条规定：“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”这就要求发包人有支付工程价款的能力。招标

18、投标法第12条规定：“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行进行办理招标事宜。”综上所述，发包人进行工程发包应当具备下列基本条件：（1）应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力；（2）实行招标发包的，应当具有编制招标文件和组织评标的能力或者委托招标代理机构代理招标事宜；（3）进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实。 发包人的主体资格除应符合上述基本条件外，还应符合国家计秀发布的关于实行建设项目法人责任制的暂行规定、建设部和国家工商行政管理总局所发的建筑市场管理规定、建设部印发的工程项目建设单位管理暂行办法的具体规定；当建设单位为房地产开发企业时，还应符合房地产开发企业资质管理规定

19、2.承包人的主体资格 建设工程合同的承包人分为勘察人、设计人、施工人。对于建设工程承包人，我国实行严格的市场准入制度。建筑法第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。2000年1月30日国务院令第279号发布的建设工程质量管理条例第18条规定，从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程；第25条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。关于建设工程勘察、设计、施工单位的资质等级，建设部已经分别颁布了建设工程勘察设计企业资质管理规定（2001年7月

20、25日建设部令第93号发布）、建筑业企业资质管理规定（2001年4月18日建设部令第87号发布）予以规范。2.3.2 建设工程合同的基本条款建设工程合同应当具备一般合同的条款，如发包人、承包人的名称和住所、标的、数量、质量、价款、履行方式、地点、期限；违约责任、解决争议的方法等。由于建设工程合同标的的特殊性，法律还对建设工程合同中某些内容作出了特别规定，成为建设工程合同中不可缺少的条款。1.勘察、设计合同的基本条款为了规范勘察设计合同，合同法第274条规定：勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。（1）提交有关基础资料和文件（包

21、括概预算）的期限这是对勘察人、设计人提交勘察、设计成果时间上的要求。当事人之间应当根据勘察、设计的内容和工作难度确定提交工作成果的期限。勘察人、设计人必须在此期限内完成并向发包人提交工作成果。超过这一期限的，应当承担违约责任。（2）勘察或者设计的质量要求 这是此类合同中最为重要的合同条款，也是勘察或者设计人所应承担的最重要的义务。勘察或者设计人应当对没有达到合同约定质量的勘察或者设计方案承担违约责任。（3）勘察或者设计费用 这是勘察或者设计合同中的发包人所应承担的最重要的义务。勘察设计费用的具体标准和计算办法应当按工程勘察收费标准、工程设计收费标准中的规定执行。（4）其他协作条件 除上述条款外

22、，当事人之间还可以在合同中约定其他协作条件。至于这些协作条件的具体内容，应当根据具体情况来认定。如发包人提供资料的期限，现场必要的工作和生活条件，设计的阶段、进度和设计文件份数等。2.建设施工合同的基本条款 合同法第275条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。（1）工程范围当事人应在合同中附上工程项目一览表及其工程量，主要包括建筑栋数、结构、层数、资金来源、投资总额以及工程的批准文号等。（2）建设工期即全部建设工程的开工和竣工日期。

23、（3）中间交工工程的开工和竣工日期 所谓中间交工工程，是指需要在全部工程完成期限之前完工的工程。对中间交工工程的开工和竣工日期，也应当在合同中作出明确约定。（4）工程质量 建设项目是百年大计，必须做到质量第一，因此这是最重要的条款。发包人、承包人必须遵守建设工程质量管理条例的有关规定，保证工程质量符合工程建设强制性标准。（5）工程造价 工程造价，或工程价格，由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。工程价格包括合同价款、追加合同价款和其他款项。实行招投标的工程应当通过工程所在地招标投标监督管理机构采用招投标的方式定价；对于不宜采用招投标的工程，可采用施工图预算加变更洽商的方式定价。

24、（6）技术资料交付时间 发包人应当在合同约定的时间内按时向承包人提供与本工程项目有关的全部技术资料，否则造成的工期延误或者费用增加应由发包人负责。（7）材料和设备供应责任 即在工程建设过程中所需要的材料和设备由哪一方当事人负责提供，并应对材料和设备的验收程序加以约定。（8）拨款和结算即发包人向承包人拨付工程价款和结算的方式和时间。（9）竣工验收 竣工验收是工程建设的最后一道程序，是全面考核设计、施工质量的关键环节，合同双方还将在该阶段进行结算。（10）质量保修范围和质量保证期 合同当事人应当根据实际情况确定合理的质量保修范围和质量保证期，但不得低于建设工程质量管理条例规定的最低质量保修期限。除

25、了上述10项基本合同条款以外，当事人还可以约定其他协作条款，如施工准备工作的分工、工程变更时的处理办法等等。2.4 建设工程合同的体系图2-1 建设工程合同体系示意图工程建设是一个极为复杂的社会生产过程，它分别经历可行性研究、勘察、设计、工程施工和运行等阶段；有土建、水电、机械设备、通讯等专业设计和施工活动；需要各种材料、设备、资金和劳动力的供应。由于现代的社会化大生产和专业化分工，一个稍大一点的工程，其参加单位就有十几个、几十个，甚至成百上千个，它们之间形成各式各样的经济关系。由于工程中维系这种关系的纽带是合同，所以就有各式各样的合同。工程项目的建设过程实质上又是一系列经济合同的签订和履行过

26、程。在一个工程中，相关的合同可能有几份、几十份、几百份，甚至几千份，形成一个复杂的合同网络。在这个网络中，业主和承包商是两个最主要的节点。（1）业主的主要合同关系 业主作为工程或服务的买方，是工程的所有者，他可能是政府、企业、其他投资者、几个企业的组合、政府与企业的组合（例如合资项目、BOT项目的业主）。业主投资一个项目，通常委派一个代理人（或代表）以业主的身份进行工程的经营管理。 业主根据对工程的需求，确定工程项目的整体目标。这个目标是所有相关工程合同的核心。要实现工程目标，业主必须将建筑工程的勘察设计、各专业工程施工、设备和材料供应等工作委托出去，必须与有关单位签订如下合同。1.咨询（监理

27、）合同。即业主与咨询（监理）公司签订的合同。咨询（监理）公司负责工程的可行性研究、设计监理、招标和施工阶段监理等某一项或几项工作。2.勘察设计合同。即业主与勘察设计单位签订的合同。勘察设计单位负责工程的地质勘察和技术设计工作。3.供应合同。当由业主负责提供的工程材料和设备时，业主与有关材料和设备供应单位签订供应（采购）合同。4.工程施工合同。即业主与工程承包商签订的工程施工合同。一个或几个承包商分别承包土建、机械安装、电器安装、装饰、通讯等工程施工。5.贷款合同。即业主与金融机构签订的合同。后者向业主提供资金保证按照资金来源的不同，可能有贷款合同、合资合同或BOT合同等。（2）承包商的主要合同关系承包商是工程施工的具体实施者，是工程承包合同的执行者。承包商通过投标接受业主的委托，签订工程总承包合同。承包商要完成承包合同的责任，包括由工程量表所确定的工程范围的施工、竣工和保修，为完成这些工程提供劳动力、施工设备、材料，有时也包括技术设计。任何承包商也可能不具备所有的专业工程的施工能力、材料和设备的生产和供应能力，