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1、3法的价值论第三讲 法律价值理论 一、纵观法律价值理论研究的历史，我们基本可以把人们对法律价值问题的认识划分为三个时期或者说三大阵营: 第一个时期(第一阵营)，是从古希腊开始到19世纪，这一时期法律思想家基本上都持一元论的世界观和法律价值绝对主义立场，他们普遍认为，现实世界与价值世界是联通的，因此存在着绝对唯一的法律价值准则。 这一阵营包括历史悠久的自然法学以及后来反自然法学的历史法学和功利法学。 自然法学始终坚持认为，法律是人类从“自然”中发现的，而非人类创造的，人类法必须与某种神圣的、不以人的意志为转移的“理性”保持一致。 历史法学在反对古典自然法学对人的理性普遍性推崇的同时，也主张法律发

2、现说，只不过他们认为对法律的发现不依赖于人的理性，而应当从法律史的经验中去探求，“应当”的法律存在于法律的历史中。因此，尽管历史法学与自然法学存在着观点上的冲突，但就基本的思维方法而言二者具有一致性。 同样，功利法学尽管也反对古典自然法的自然权利观，但就它所提出的唯一法律价值标准功利而言，它仍然属于价值绝对主义阵营。 第二个时期， 19世纪至20世纪，以奥斯丁的分析实证法学的创立为标志，以凯尔森的纯粹法学为典型，奥斯丁受休漠“分离命题”的影响，把它引人法学研究领域中，主张对“实然法”与“应然法”进行区分，并在推崇边沁“功利”标准的同时，指出了法律价值标准的相对性和争议性。 20世纪的凯尔森是一

3、个价值相对主义的代表性拥护者，他主张事实与价值、存在与当为必须加以严格区分。他认为对于法律规范的命题，应当采取逻辑的分析方法，并且据此建立了他的规范位阶构造说。在他看来，下位阶的法律规范的正当性只能依据高一层次的法律规范来说明，而作为最高效力规范的宪法，其正当性只能依据基本规范来说明。至于何为基本规范，凯尔森认为，那只是一些假设，其存在依赖于不同主体的确信，是无法进行科学的或经验的证明的。这一阵营秉承其对法律价值相对主义的信奉，主张把对法律价值的研究从法学领域转入伦理学。 第三个时期，是20世纪，尤其是第二次世界大战以后。 20世纪是三大法学流派(新自然法学、新分析实证法学和社会学法学)三足鼎

4、立的时期。这一时期呈现的一个特色是发生在富勒和哈特身上的价值绝对主义与价值相对主义的融合。 作为新自然法学的代表富勒坚持法律与道德的不可分，但是，富勒显然受到了价值相对主义的影响，因为他把研究的重点放在了程序和技术色彩浓厚的法律的“内在道德”的研究上，而有意识地回避了争议颇大的法律的“外在道德”，即目的性价值的研究。 相对应的，新分析实证法学的代表哈特在与富勒的长期论战过程中，在坚持区分“实际上是这样的法律”与“应当是这样的法律”的同时，又承认“在自然法理论中有一种无可争议的真理的内核”，他认为“有一些行为规则是任何社会组织都必须容纳的”，并列举了“最低限度的自然法”内容，显示了他为缓和法律实

5、证主义与自然法的信奉者间尖锐对立的努力。 开创于20世纪的法社会学的绝大多数学者都是一些较为温和的价值相对主义者，或者说是一些绝对价值的存疑者，但他们也同时强调法学研究领域中价值研究的不可回避性与重要性。 总的说来，这一时期价值相对主义仍属主流观点，但与上一时期不同的是，学者们在承认价值具有相对性的同时仍坚持在法学领域中对价值问题进行研究，并特别强调价值研究的意义:尽管在人文科学领域何为正确难以定论，但人类不能放弃对它的追寻，最为有效的方法可能就是学术、观念、思想的开放，在论争中无限地趋近真理。 (二)法律价值的含义及其所涉的问题域 所谓法律价值，是指人试图通过法律实现的目的或理想。 法律价值

6、观就是指主体对法律价值的认识、见解和主张。 法律价值观可以根据理性成分的不同分为感性认识和理性认识，理性的法律价值认识又可被称为法律价值论o 在法律价值的研究中包含着以下几个必须予以认识和探讨的方面: 第一，法律价值是一个关系范畴。 它所要揭示的关系包含两个层次: 第一个层次是作为客体的法律与作为主体的人的理想之间的关系。 在这样的一对关系中，人是主体，人在这种关系中的主体地位不可动摇，但随之而来的问题是，人对于客观世界(自然)的主体性到底有多强大? 在人类学说史上，充分发挥主体能动性去追求理想的激进主义与对某种客观充满敬畏的保守主义一直都并行存在。 法律作为人的目标追求的手段，在多大程度上可

7、以服务于人的愿望，在多大程度上必须服从“自然”，这是个困难而又不可回避的问题。 法律价值研究涉及的第二个层面的关系是隐藏在法律与人的这种物与人的关系背后的人与人之间的关系。 法律的规范性和强制性特征使得法律总是与政治统治相联系，不同的主体都在试图通过控制法律进而控制社会，通过法律确保自己的政治目的与理想的实现。 价值哲学和法律价值研究兴盛繁荣的背景已经揭示出，对这一问题的关怀是学者面临不同主体的价值观之间的冲突以及为在不同的价值目的间进行选择寻找出路，所以，法律价值，就表象上看所揭示的是人与法的关系，但从根本而言，揭示的却是究竟应当通过法律规范保障和实现谁的目的，在本质上是一种人与人的关系。

8、第二，法律价值的核心是“评价”，或者说对法律价值的探讨有一个对现实法进行评价的指向。 由此引发的问题是:统一的价值评价标准是否可能以及如何可能，这才是法律价值论问题域的终极关怀。 要探讨这个问题，要从价值评判之争说起。价值哲学就其产生来看，是“事实”与“价值”分离视野下的产物，因此，“事实”与“价值”之间的关系，一直都是价值哲学所关注的核心问题。 尽管价值哲学的产生依赖于持事实与价值二分的新康德学派，但是，在价值问题引起学界和人们的充分关注之前和之后，在价值研究领域，却一直呈现价值绝对主义与价值相对主义两种观点和理论并存的局面，前者认为，在现实世界与价值世界具有一致性的基础上，存在着唯一正确的

9、价值准则，这一准则是客观真理，是不因主体的不同而存有差异的。而后者认为，事实与价值是两个相互元关联的并存的世界，在事实的领域可以通过科学或经验证实和证伪，但价值世界由于与主体的主观紧密相连，因此，价值目标是因人而异的，价值(包括法律价值)具有很强的主观性与相对性。 在法学领域，关于法律的价值评判之争则主要在法律实证主义(包括分析实证主义法学、纯粹法学和社会学法学)与自然法学之间进行。 自然法学持价值绝对主义观点，他们认为存在着唯一真的法律价值。 而法律实证主义则坚持区分法律的价值和法律的事实，强调法律价值的相对性与主观性，因此，对于法律价值标准的探讨，对于共同承认的价值准则的获得就因此变得非常

10、困难，甚至根本就不可能。 第三，法律价值的主观性与客观性问题。 这一问题是上一问题的自然延续，价值绝对主义主张客观价值说，而价值相对主义强调价值标准的主观性。 就价值的主、客观性问题要给出一个确定的答案是很困难的，它们都各自有着为我们的生活实践提供某种理论指南的作用。 价值相对主义理论的优势在于，它强调不同主体价值目标之间的平等性，防止一些社会关系主体借助自己的政治优势地位把己方的价值标准粉饰为绝对真理。这样一种问题意识的自觉，使得近代以来，以法律实证主义为代表的学者在探讨法律价值时，都会并且能够首先声明自己的价值理论据以建立的立场基础，为价值探讨型构一种理性的氛围，搭建一个理想的自由言说的平

11、台 但价值相对主义的不足在于，对价值主观性与相对性的过分强调，在催生政治民主与价值宽容态度的同时，也为不合理的价值判断，例如希特勒的绝对专治独裁主义的价值判断的存留提供了空间。 作为法律价值绝对主义代表的自然法学，尤其是以倡导人权、自由、平等等价值为核心的古典自然法理论，其对价值客观性的坚持，为世界范围内的国际法和各国国内法对人权等价值的肯定奠定了正当性的理论基础。 但与此同时，对绝对价值的主张，却也可能导致绝对主义的专制独裁政治，一些政治势力可以很方便地为排除异己，假绝对价值之名，行独尊一己主观价值之实。 就法律价值主、客观性的问题，当代西方较为通行的观点是“温和的价值相对主义”，或者也可称

12、之为“客观价值的怀疑主义”，持这种观点的学者，一方面坚持价值相对主义在价值讨论上的平等和宽容的立场，另一方面又支持自然法论的很多实质性内容，尤其是对人权的尊重，显示出这一理论内在的、不可避免的紧张。二、法律价值冲突 法律价值理论研究的最初动力，是不同主体的法律价值观的差异和相同主体就不同的冲突着的法律价值面临“鱼与熊掌”的困境。 由于法律价值冲突更多是在法律实践环节展开的，因此，为增加理论的实践指南效用我们力图从法治运行的各环节讨论法律价值冲突。 (一)立法环节的法律价值冲突 立法环节的法律价值冲突是法律价值冲突中最复杂、最具有政治和伦理色彩的价值冲突。 1.立法环节中法律价值冲突产生的原因及

13、表现 立法环节中价值冲突产生的原因从根本上可以归结为两方面:第一，立法主体的法律价值观的冲突;第二，法律价值准则本身的多元性和“不可公度性。 立法主体的法律价值观冲突产生的根本原因在于，在现代民主政治社会中，参与立法的主体具有多元性和流变性。 立法主体的多元性是指，由于社会生活的复杂多变，不同社会生活主体的生活条件、社会地位、受教育状况等情况会呈现出细微或巨大的差别，这些差别决定了不同的社会主体对法律的价值期望不同一一即法律价值观不同。 当这些不同的主体都参与到立法中时，他们之间不同的法律价值观就会产生激烈的冲突。 在某种意义上，立法主体的流变性在性质上可以归结为主体的多元性，但又略有不同，它

14、是指现代民主选举制度使得立法机关的组成成员处于不断的变化中，因此，.随着时间的流逝，立法主体不断变换，立法主体的价值观也不断变化，因而在不同时间制定的法律规范经常出现价值冲突。即使立法的组成成员不变，但相同的立法主体在不同的时间，其法律价值观也会随着外因和内因的改变而改变，这种情况同样应该归属于价值观的冲突o 立法环节产生法律价值冲突的另外一个重要的原因是法律价值本身的多元性和不可公度性。 在社会生活中，不同的主体有不同的价值要求，但与此同时，即使相同的主体，甚至就是同一主体，在同一时间，也会有不同的价值需要，正如伯林所说，人类的许多目标“彼此处于永恒的对抗之中”，在给定的生活环境中，共通人性

15、中的一个组成部分并不总能和谐地与另一部分共存，这即是某些西方学者所坚持的价值的“不可公度性”。 凯克斯(Kekes)是最早对“价值的不可公度性”进行界定的学者，他认为“不可公度性的基本概念是这样的，有些事物是如此的不同，以至于在它们之间没有合理的可比性。平方根和凌辱，气昧和纳斯塔(一种纸牌游戏)，候鸟和X射线似乎排除了评价它们各自优缺点的任何共同的尺度”。 凯克斯的观点被乔治克劳德( George Crowder)所吸收和修正，他在保留凯克斯不可公度性解释中的不同价值的不可比较性和不可排序性观点的同时，指出凯克斯观点的不足在于这种理论使得任何的价值选择都变得不可能。因此，克劳德认为，价值的不可

16、公度性是指不能对多元价值进行一般的和抽象的排序，但是，这些多元的价值却可以根据具体环境和条件的设定进行排序，这使得在具体的历史条件下，价值选择既是必要的，也是可能的。 立法环节中价值冲突的具体表现包括: (1)不同立法主体所持的不同的法律价值观在立法过程中的博弈。(2)不同的法律规范之间出现价值冲突。 2.立法中的法律价值冲突的解决途径 第一，民主与商谈的方法。 对于法律价值冲突的解决方法，我国已有学者提出主体认同(不同的主体最终形成相同的法律价值观)和外在统一(民主与专制)的方式，这具有相当的借鉴价值。显然，从社会和谐的角度而言，主体认同的方法是最佳选择，但是，现代社会价值多元与道德宽容已经

17、成为了一种主流的社会现象，因此主体认同的方法在适用上存在着极大的有限性。 在主体认同不能解决冲突的情况下外在统一的方法则成为不可替代的选择。显然，专制的方法已经成为历史的陈迹， 18世纪以来，价值相对主义哲学与政治民主愿望相伴生使得民主的方式成为现代社会价值冲突的唯一正当的外在解决方法。 但是，最初的以多数人决定的民主理论和模式随着实践的推进，其所固有的多数人专制的缺陷又使得法律秩序的民主正当性依据开始动摇，传统的民主理论需要被修正和完善，这正是西方现代商谈理论产生的根本原因。 20世纪90年代以来，哈贝马斯的商谈法律理论引发了一种世界性的影响。他建立这一理论的目的就是要为立法和司法的正当性寻

18、找新的依据。就立法领域而言他认为在价值趋于多元化、实体性的价值判断标准难以获得的现代社会，法律的正当性基础只能建立在理性的、合乎对话理论要求的民主程序上，就此他提出了有关“理想的发言状况” 的理论，认为理性的对话活动需要一些先决条件。 主要可以概括为: (1)对于任何主张，均需加以说明和正当化或提出异议和进行反驳; (2)每个人均需诚实地表明自己认为正确的看法; (3)主张和反驳的机会均等地得到保障，等等。 第二，经验和实验的方法。 当不同主体之间出现不同的、甚至对立的价值法，可以通过对历史经验的考察，或者采用实验的方法，借助于实验的后果以及对将来可能效果的预测，由决策者择优选择。 但问题是，

19、社会科学不同于自然科学，在很多情况下，社会科学领域中的价值判断是无法通过经验或实验解决的，或者说，在很多情况下，经验和实验并不足以解决难题。 第三，已达成共识的基本的价值准则不可放弃。 尽管对于价值问题，排除主观成分的纯粹科学的价值标准是无法成立的，但是，由于任何法律秩序都无法排除立法者的价值判断，必然是以特定的价值为目标的，因此，为了避免立法者的恐意和独裁，我们必须为寻找某些基本价值作出努力。 法哲学对法律基本价值的回答是随着历史的发展而变化的，现代法哲学如何寻找现代社会法律的基本价值呢?按照伯恩魏德士的观点，基本价值的效力依据有三个证明原则: (1)合意原则一一价值可以得到普遍的或大多数人

20、的承认; (2)权威原则一一价值可以被权威地预先确定;( 3)信仰原则一一-价值可以为法律共同体中具有不同目的的多数人所信仰。 自18世纪到现在，各种关于人权和公民权利的宣言以及几乎所有文明国家宪法中规定的公民权利，已经充分说明了各文明民族的法律意识在基本价值问题上具有一定的一致性。 立法环节存在的价值冲突，尤其是由于法律主体的流变性而产生的法律价值冲突最后很可能产生出一个现象，就是已经立法主体制定生效的法律规范之间出现冲突。 对于不同法律规范之间出现的价值冲突，在立法环节中，解决的方法则相对简单，就是由立法机关通过采用前述的三种方法及时地进行废、立、改。 在此需要强调的是要注意法律规范之间价

21、值冲突的性质，即区分真实的冲突和虚假冲突。每部法律规范都会有自己的目的，抑或说价值。但是，不能忽略的是，通常每一部法律都会有自己的规范范围，所以，不能抽象和孤立地评价不同调控范围的法律之间的价值差异，因为这种价值差异的存在是完全正常的，构不成真正意义上的法律规范价值冲突。例如，在一个完备而协调的法律体系内部，民法、刑法和经济法的价值目标显然存在差异。 (二)法律适用中的法律价值冲突 法律适用中的价值冲突主要有三种情况: 第一，由于立法环节的原因，为司法提供法律依据的法律规范之间存在价值冲突，导致法官在适用法律时出现选择上的困难; 第二，法官的法律价值观与法律规范的法定价值之间的冲突;第三，法官

22、的法律价值观与公众法律价值观之间的冲突; 第四，法官在进行价值判断和选择时，由于一些法律价值间的不可公度性性质，导致法官在冲突着的、两种或以上的可适用的价值准则间面临选择的困难。 2.法律适用中法律价值冲突的解决 对于法律适用中的法律价值冲突首先要遵从法定价值优先的这一基本原则。这是由司法权的性质所决定的。当现代政治社会的立法机关成为民主代议机关后，司法机关就成为人民意志一一主要体现为法律一一的执行机关，这种性质决定了只要某种价值被法律规范确定，法院就必须执行这种价值决定。 但是，法律规范之间常常出现价值冲突，面对这种情况，西方理论一般认为，恰当的一般性解决方法就是:以法律的效力等级位阶为基础

23、建立法律秩序的位阶结构。 在出现价值评价矛盾(“规范冲突”)时，上位阶的法优于下位阶的法。 根据这一学说，魏德士定义了各种法律渊源及其在价值评价中的位阶顺序: (1)超国家的法律规范(欧共体法); (2)宪法规范; (3)包含强行法内容的联邦法律; (4)联邦的行政法规和联邦的自治机构的规章;(5)州宪法(联邦法优于州宪法); (6)包含强行法内容的州法律; (7)州的行政法规和规章; (8)得到国家主管机关认可的习惯法; (9)法官法(法官法可以填补漏洞或者修正现有的法律评价); (10)如果国家法律没有规定集体协议具有有限地位那么劳动法中的集体规范合同就位于国家法律之下。 与此同时，魏德士

24、教授非常强调宪法在法律秩序层级位阶中的至上地位。 根据这种学说，我国的法律秩序层级结构就应该是: ( 1)宪法性法律(其中宪法典的价值评价位阶最高); (2)由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律; (3)国务院制定的行政法规; (4)地方性法规，而在地方性法规中还存在着更进一步的层级划分。 关于我国各种法律渊源的效力等级，在我国立法法中有详细和明确的规定。 以上论述的仅仅是西方较为普适的一般理论，但不同的国家，对于法官是否有权根据法律规范的效力位阶确认法律价值冲突，进而选择适用上位法的制度规定却是不一样的。 例如学者们普遍认为，根据立法法和其他有关法律的规定，当法官发现下位法与上位法冲突

25、时，无权确认冲突，更无权宣布下位法无效。 正确的做法应该是:当法官发现某一地方性法规违反法律时，应当中止案件审理，报所在法院，由所在法院逐级上报，最后由最高人民法院向全国人大常委会提出审查要求，待全国人大常委会进行审查和作出决定后，恢复对案件的审理和作出判决。 尽管构建了法律秩序的位阶结构，法官在适用法律时，如果出现了规范价值冲突，可以首先借助于这种已经既定的层级确定来选择要实现的法定价值。但是，由于位于同一层级位阶的法律规范也可能出现价值冲突，这就会明显地导致法官的自由裁量问题。 3.法官在个案中的价值判断和价值选择一一法官自由裁量中的价值判断 当同一效力位阶的法定价值产生冲突时或者在缺乏法

26、律规范，因而也就缺乏法定价值的指引的案件中，如何在那些相互冲突着的法律价值之间进行选择，只能依赖于法官的自由裁量。关于包括价值判断的法官自由裁量问题。 (三)守法环节中的价值冲突 守法中的法律价值冲突的主要表现为: 第一，法律规范已经确认的法定价值与守法主体的价值目标之间的冲突; 第二，司法判决所体现和设定的法律价值与守法主体价值目标之间的冲突。 其实，这两种法律价值冲突在性质上具有同质性，即都体现为法定价值与民众的非法定价值之间的冲突。由于存在着法定与非法定的性质上的分野，而民众又不具有法律价值评判和选择的主体资格。所以，通常在学理上都是强调通过守法者法律意识的增强自觉放弃不恰当的法律价值观，使自己的法律价值认识与法定价值准则保持一致，是所谓“守法是公民应尽的法律义务”。 但是，在此值得强调的是，这样一种维护现行法制的体制内的解决方式，不能因为立法机关和法院掌握着绝对的法律话语权而忽视民众合理的法律价值取向，立法决策与司法判断在需要的时候，应当从民众和生活中吸取养料。推荐阅读: 1.美庞德:通过法律的社会控制法律的任务，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版。 2.卓泽渊:法的价值总论，人民出版社2001年版。 3.张岱年:论价值与价值观，载中国社科院研究生院学报1992 第6期。