马怀德行政诉讼法修改Word格式.docx

1、那好，下面我再花一分钟时间介绍一下今天的主讲人和嘉宾。首先，马怀德教授，马教授是北大的校友，他是北大本科毕业的，后来在政法大学求学、任教。今天，我想了解宪法和行政法领域的同仁们都毫无疑问的清楚马老师在学业上、在推进这个国家法制建设的进程过程中取得了非常骄人的成绩。我想这也是我们北大的骄傲，让我们再一次欢迎马老师的到来！我们的老师，其实也是在座各位的老师，姜明安教授！姜老师旁边的是湛中乐教授！天同律师事务所首席合伙人蒋勇律师！蒋勇律师在从事律师实务前是最高人民法院行政庭法官，他在行政审判庭工作了很长时间，对行政法以及行政诉讼法有很清楚的了解。我们也很高兴请到你！陈端洪教授，北大宪法行政法的教授！

2、我，大家都知道了。我想，在我把话筒交给我们主讲人马老师之前，让我再一次以本人名义给大家一份祝福，一份感激之心，我希望大家在新的一年里以更高的热情参与到我们的论坛之中，我们也期待在新的一年里我们的论坛能够涉及更多的问题，能够吸引更多的同仁来参与，让我祝大家快乐、安康！让我祝大家保有关注公法的激情，去改善我们的生活质量，谢谢大家！ 马怀德老师：尊敬的姜老师、湛老师、陈老师王老师还有蒋律师，今天能够回到母校，跟各位同学见面，并且一起交流这个题目，我觉得非常的荣幸，也非常的高兴。记得一年多前我也曾经应同学之邀，来法学院做过一次讲座，好像也跟这个题目有点关联。又过了一年多，再次回到母校，我也觉得非常高兴

3、。感谢大家今天能够来到这个现场，让我能跟大家一起交流，我知道大家都很忙，又要考试，又要准备回家，能够抽出时间捧场，我要感谢各位，谢谢大家！按照姜老师和王老师的要求，今天主要是介绍一下行政诉讼法的修改。所以我想谈这么三个方面的问题。第一就是，行政诉讼法实施的如何？第二个问题就是，如何完善行政诉讼制度？第三，就是提供什么样的保障，能够促进行政诉讼制度的进一步发展？关于第一个问题，就是行政诉讼法实施的现状和问题，我想很多学者特别是近几年的研究已经提供了很多不同的视角。我个人认为，行政诉讼法实施15年来，成绩是巨大的，成果是丰硕的。首先，在观念方面，它第一次将“民告官”这样一种法律制度固定下来，改变了

4、长久以来人们“官贵民贱”这样一种观念，使得老百姓和政府能够坐在同一个法庭的两端，来接受法院的裁判。这种观念的改变是巨大的，对政府观念的改变更是十分显著。大家知道今天我们的官员之所以还知道一点“依法行政”的观念，知道一点行政诉讼法的知识，我想行政诉讼法是功不可没的。这种观念的变化比任何制度甚至环境的变化要重要的多，因为它是从骨子里头发生作用。另外一个非常重要的贡献就是，行政诉讼法促使了一大批民主法制制度的健全和完善，这个从行政诉讼法实施之后的国家赔偿法开始，到后来的行政处罚法、行政复议法、立法法、行政许可法乃至今天全国人大正在制讨论的行政强制法，这一系列相关法律制度的出台或者即将出台，我想，都是

5、在行政诉讼法这样一个大背景下形成了一系列的制度。所以说，行政诉讼法在我们国家整个行政法制的奠基过程中起到了非常重要的作用。这个贡献也是没有人能够否认的。另外一个贡献，就是在救济老百姓，救济公民、法人和其他组织权益方面，提供了一个重要的途径。尽管现在很多人还认为这个渠道不是直接的、最有效或者最完美的，但它毕竟是一个渠道。试想一下如果没有行政诉讼法，那么也许今天我们有更多的冤案，今天我们有更多的人上访，或者有更多的社会不和谐的因素。所以，诉讼法为人们宣泄、为人们调整和政府的关系、为人们权利的保障和救济提供了非常重要的一个渠道。这几大贡献呢，我想都是有共识的。当然行政诉讼法实施15年来，也出现了一些

6、问题，这些问题归纳起来，我想主要有几个方面。第一，行政诉讼法本身在立法的时候就可能疏忽的或者没有预见到的、在制度设计上出现的一些问题。比如说，我们的受案范围过窄，行政诉讼程序的设计没有达到便捷、高效、公平公开这样的程度。再比如说我们很多行政诉讼的制度安排，存在这样那样的小问题。这些都是行政诉讼法立法者在当时预见到了，没有写到法律里头，或者是没有预见到，今天出现了的一些新的问题。所以我们可以归结为是一个法律文本本身存在的问题。第二个问题就是，行政诉讼法实施过程中暴露了行政诉讼体制，特别是法院司法体制中的一些弊端。因为在法院受理行政案件之前，你发现不了法院存在这样那样的弊端。只有它办理了几十万起行

7、政案件之后，才暴露了行政制度本身存在的缺陷，特别是法院司法制度本身存在的缺陷。这也是近几年引发司法改革讨论的一个重要原因。就是行政诉讼法，促使我们认识到了我们司法体制的弊端，我们的司法制度改革的必要性。另外一个非常重要的问题就是，行政诉讼法的环境问题。前两天，最高法院在深圳召开“改善行政审判环境”的这样一个研讨会。这实际上就体现出，行政诉讼向纵深发展之后，它需要环境的支持，需要改善这方面的环境来配合。否则，在非常恶劣的环境下，行政诉讼制度是难以很健康的生长的。所以我们说，行政诉讼法实施以来，问题可能很多，但概括一下，我个人认识到的至少是这么几个方面的问题，有法律文本本身的问题，有司法体制保障的

8、问题，更有环境方面的问题。所以下面我的介绍可能更多集中在如何面对这些问题，完善行政诉讼制度。下面进入第二个方面。第二个大问题就是如何完善行政诉讼制度？中国的行政诉讼制度在我看到的各国的行政诉讼制度中，我认为是比较好的一项制度。无论是从制度设计还是从实施效果上来看，相对来说都比较好。之所以有这样一套制度，我想姜老师是比较清楚的，姜老师是这套制度的直接创制者。它吸收了很多发达国家有益的经验，而且创造了很多很新的内容，包括举证责任。其中很多制度的创新，是令西方学者赞叹、感佩的。这套制度在运作过程中，我认为运行的也是相当顺利的。大家可以设想一下，在16年前的环境下，有这样一套制度出台，并且能够正常的运

9、行起来，没有受到巨大的阻碍，没有停顿，没有被废止，这已经是一个很大的成绩了。而且这个制度在不断的运行过程中，在最高法院的调整下，不断的改善，发挥了很大的作用。但是，我们也不能不承认，这个制度设计本身还有一些小的瑕疵，有很多方面是立法者当时没有意识到的，有些方面是意识到了，但是没有办法写进法律里头的，更多的问题是在这个制度发展过程中新出现的。所以，非常有必要在行政诉讼法实施15年之后回过头来，总结一下这个制度到底存在什么问题，从而为这个制度的改善提供一些理论上的支撑。我个人认为，行政诉讼本身存在的问题分为几个方面。第一就是，行政诉讼的目的认识不清晰。大家知道，行政诉讼法规定的目的是三个方面：为了

10、法院及时、正确的审理行政案件，为了监督行政机关依法行使职权，保障公民、法人、其他组织的合法权益。表面上看，是三个似乎同等重要的目的。但实际上，我们可以看得出来，由于行政诉讼制度里头的许多条款，更多的体现是保障行政机关依法行使职权，监督和维护行政机关依法行使职权这样一个目的，所以行政诉讼法保障公民、法人、其他组织合法权益的目的被削弱。所以我说，三目的也好，两目的也好，最终在监督和维护行政机关依法行使职权这方面的制度设计，花了过多的笔墨。所以使它本来有的维护公民、法人、其他组织合法权益的目的没有得到保障，甚至被削弱了。从行政诉讼的判决上，大家都可以看到，我们行政诉讼法有一个维持判决，这个判决本身实

11、际上细想起来是有一些荒唐的。行政诉讼本来是给老百姓提供一个救济渠道，老百姓对某个行政行为不服，提起行政诉讼，状告行政机关，最后得到的结果是，行政机关没有错，行政机关的行为是合法的，予以维持。这个对老百姓（原告）而言，不是他的诉讼目的。他的目的是要推翻不服的行政行为，法院作为一个居中裁判者，最多应该讲，你要求推翻的这个行政行为的理由不充分，予以驳回，这就足够了。但是，法院超越了一步，不仅你的理由是不充足的，相反，你要求推翻的行政行为是合法的，予以维持。所以，维持判决在体现行政行为目的方面，是有问题的。至少我看，它削弱了维护老百姓合法权益这方面的目的。还有，行政诉讼不得调解。不得调解的立法初衷，姜

12、老师待会儿可以讲，当时是为了防止行政机关放弃权力，损害公共利益，防止行政机关损害公权力。但事实上，不得调解这个制度，我们在参考了有些国家的制度后发现，这是我国非常独特的一项制度，很多国家没有这个限制。行政诉讼不得调解，使得本来能够化解的矛盾、能够通过调解解决的行政纠纷最终无法解决。所以，就出现了很多“官了民不了”，法院判了，但是执行不了，老百姓仍然不服，反复诉讼的这种情形，这都是跟我们制度的设计安排有关系的。所以，行政诉讼目的不是很清晰。三目的说、两目的说没能充分反映保护老百姓合法利益这个最重要的目的。这是需要重新思考和认识的。如何解决这些问题呢？很多人提了很多建议。有人说，应该把行政诉讼法第

13、一条的依据和目的改成“解决行政争议”，或者“维护公民、法人、其他组织的合法权益”。但是，我认为，不管怎么样表述，行政诉讼的目的绝对不是简单的监督行政机关依法行使职权，老百姓没有义务去启动监督行政机关依法行使职权这样一个程序。老百姓是救济合法权益，监督是国家的义务和职责，检察机关和纪检机关应该去履行这个义务和职责。不要利用老百姓的诉讼热情，不要利用老百姓为了维护自己合法权益的这样一种程序来达到国家的目的。这个不应该是诉讼的最主要的目的，至少它应该排在很靠后的位置。这个是我认为需要反思的、行政诉讼法需要完善的问题。第二个要完善的是，行政诉讼的受案范围。我们知道，行政诉讼法在受案范围上，是采取重要的

14、两条标准。一个是具体行政行为；一个是人身权、财产权以及其他法律所保护的权利。也就是说，只有这两个条件同时具备，才符合行政诉讼的受案范围。换言之，如果这个行政行为不是具体行政行为，或者是没有明确纳入法律保护范围的其他权益受到的损害，可能就不属于行政诉讼受案的范围，也就得不到行政诉讼法的保护，这个逻辑是有一些问题的。大家知道，宪法所规定的任何一项权利都应该进入到我们所说的司法保护的范围。否则，这个权利就是空的。司法不保护，那么让谁来保护这种权利？让老百姓自己保护？这不可能。所以，宪法所保护的权利和行政诉讼法需要保护的权利没有有效的衔接在一起的时候，就必然会出现权利保护的真空。有些权利，宪法规定了，

15、但行政诉讼法没有提供相应的救济渠道，就得不到保护，形成了权利保护的真空。我想，这一条是当时立法者们费了很多心思才规定了这么一条，人身权、财产权受法律保护，其他权利看法律有没有规定。如果法律规定属于行政诉讼受案范围，就保护；如果法律没有规定属于行政诉讼受案范围，就不保护，比如，政治权利，宪法规定的其他权利，受教育权等等。所以，在这个问题上，行政诉讼法的规定逻辑上是有问题的，也跟宪法的规定没有有效的衔接。所以，在实践中就出现了一个我们中国特有的、争论的非常激烈又持续很长时间的理论问题，即如何区分具体行政行为和抽象行政行为，如何理解行政诉讼法规定的受案范围。这是我们行政诉讼制度预设的一个争论的问题。

16、现在回过头来看，有争论比没有争论好，至少是我们清楚的认识到了行政行为分了这么两类，而且有一类行为是不纳入行政诉讼范围的。所以大家现在对红头文件纳入受案范围非常感兴趣，甚至在具体研究哪些能够纳入，哪些不能纳入等等。我想，这都是行政诉讼法制定者当时留下的一些问题。当然，行政诉讼法规定的受案范围与我们理想的行政诉讼的受案制度是有一定差距的，但这种差距并不影响下一步在修改、完善行政诉讼法的时候，再扩大这个范围。所以，行政诉讼法关于受案范围的这些列举性的、否定性规定也好，还有具体行政行为、人身权财产权标准也好，现在每一项都受到了冲击，每一条大家都在争论，这也是下一步完善行政诉讼制度的起点。我们到底从哪里

17、完善呢？我觉得这几点都可以动摇，第一，具体行政行为这个概念可以动摇；第二，人身财产权这个范围可以扩大；第三，行政诉讼法第12条列举的这四种不可诉行为，国家行为、公务员的奖惩任免决定等都可以扩展，甚至除了国家行为，其他三种行为都可以扩展。当然，扩到什么程度，我们还可以再研究。当然，法律规定的最终裁决行为这个表述是不是清楚、准确，还可以再研究。总的一个想法就是，受案范围必须扩大，而扩大的对象就是行政诉讼法规定的这几类标准和不可诉行为。但也有人担心，如果行政诉讼的范围扩到没有限制的时候，是不是会出现很大的紊乱和问题？比如说，抽象行政行为，如果老百姓对行政法规、规章都提起诉讼，会不会导致整个国家无法可

18、依？至少会在行政法规领域里头受到很大的挑战。这种可能是不能排除的。现在行政诉讼法做了这么严格的限制，还有人不断起诉所谓的抽象行政行为，提起很多公益诉讼之类的诉讼。所以一旦放开之后，每个行政法规每个老百姓都可以找到这样或那样不满的违法、违法的理由，从而对之挑战。范围是不是会放得很大很大？我们去年搞的一个行政诉讼法建议稿里头，也做了一种保守的制度设计，即先不动行政法规行为，把规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的范围。这并不是我们妥协、投机，更多是现实性、可行性考虑。因为一旦把规章以上的行政法归纳入受案范围之后，这个法律能不能修改都会成问题，别说是修改到这种程度。所以，如果阻碍了法律的修改，那做这样的

19、努力我觉得是无谓的。如果说我们提出，把规章以及规章以下的所有规范性文件纳入受案范围，如果能做到这一点，我觉得已经是很大的一步了。我们不能说一部行政诉讼法修改就一步到位，以后一而百年都不变，不可能的。再过十年再修改吗。但是，如果现在胃口太大，最后导致行政诉讼法一条都变不了，那时候我们会发现我们在策略上是有问题的。另外，关于内部行政行为，了解行政诉讼制度的人都应该清楚，行政诉讼法没有内部行政行为这个概念，只有行政机关对工作人员的奖惩任免决定法院是不受理的。但事实上，我们了解了一下很多国家的制度，行政机关对工作人员的奖惩任免决定以及其他的人事处分、人事处理决定，只要是一个法律争议，大部分是一定会纳入

20、行政诉讼的受案范围。甚至它在一些欧洲国家，是最主要的一些诉讼类型。所以，我们没有纳入行政诉讼的受案范围，是非常遗憾的一件事情。尤其是去年公务员法出台的时候，仍然拒绝把行政机关对工作人员的奖惩任免决定纳入行政诉讼的受案范围，这也很令人遗憾。因为这是世界潮流啊，很多国家做得到，为什么中国就做不到。为什么人事争议就不能成为法院解决的争议，企业里的劳动仲裁合同可以进入诉讼法内，为什么机关的人事争议就不能进入受案范围呢？这于理不通。所以，这一条，我认为是当时的立法者没有清楚的论证好，没有说清楚它的法律道理，最后导致没有有效的纳入诉讼范围。到今天，影响了15年，甚至还要继续影响下去。因为公务员法刚刚实施，

21、不可能马上突破这一条。那么，设想在行政诉讼法里突破这一条有没有可能，我认为当然有可能。但是要付出很大的努力，你至少在理论上要说清楚这个问题，要让立法者接受，内部行政行为应该纳入受案范围，而不应当排除在外。另外一个就是我们说的法律规定的最终裁决行为，这个也是非常特别的一类规定。因为法律规定的行政机关的最终裁决行为当时认为规定得很窄，没有规定行政法规，只规定了法律。但没想到，后来在行政复议法里头，扩大了这个最终裁决的范围，把原来的商标专利法里面的最终裁决行为取消掉以后，又在复议法里增加了几类最终裁决行为。这也是一个立法中的遗憾。那么，我们也可以通过这个立法，如果各位有兴趣的话，希望去认真研究一下，

22、复议法制定的时候为什么增加了两类最终裁决行为，原因到底在哪儿？跟部委的力量，跟我们说的立法者之间的这种博弈，是不是有一定关系？这不是一个理论问题，理论问题早就解决了，而是立法的力量在博弈的过程中形成的畸形的产物。所以，在行政诉讼法修改的过程中，很多人也要求取消法律规定的最终裁决行为。但是，我个人的观点就是，有些政治性的问题、政策性的问题要排除在行政诉讼法的受案范围之外，可以用两种手段，一个就是我们所说的国家行为，但国家行为这个概念不太确定，你只能选用所谓法律规定的最终裁决行为，把判断权交给立法者。当立法者认为那一类行为法院确实不应该管的时候，你可以在立法中明示排除诉讼的范围，这样就完全把权力交

23、给立法环节，并且设定一些条件，我想也是有益处的。再一个呢，我想在行政诉讼实践中出现了一类新的行为。这类行为是当时立法者没有预见到，但现实生活中又出现了很多，这就是我们所说的高度人性化判断行为。也就是行政机关也好，法律、法规授权的组织也好，所实施的这种具有高度人性化判断的行为，能不能纳入行政诉讼范围的问题？这应该是从田勇、刘彦文案开始争议的一个问题。比如老师给学生判分，说你59还是60，这种行为能不能纳入行政诉讼的范围？这几年司法考试，每年考完以后，就一定会有人起诉司法部，或者申请复议或者提起诉讼，状告阅卷有问题，判得分给低了。甚至有人状告人事部、商务部，关于国际商务师考试，也是因为阅卷，题目出

24、错了。这类问题能不能纳入诉讼的范围，这几年越来越多这样的案件。我个人认为，从国外的一些判例来看，高度人性化判断关键是要取决于法院的认识，如果它确实是没有办法量化，又没有办法用法律的标准衡量的一类行为，即使法官也没办法处理的时候，我觉得就不应该纳入行政诉讼范围，这是一种不可解的争议，也就是法院没有办法解决的争议。比如刘燕文案件，如果简单地说这个论文质量低还是高，这类问题我觉得法院确实没有办法审查，法院怎么去审查一个无线电论文质量的高还是低呢？但是，可以审查程序，可以审查最终的法律结果。但是对这种高度人性化判断的行为，我觉得法院是没有办法审查的。所以，现在有一种观点认为，大学生可以状告学校，是不是

25、意味着所有的学校的行为都可以纳入诉讼范围呢？我觉得不是的。在德国，有一个法律保留原则和一个重要性理论在支撑，排除了一些行为进入诉讼的可能。但我想，至少我们应该认识到，像这种高度人性化判断的行为，法院没有办法解决的行为，没有必要纳入到诉讼中。否则，是给法院增加困难，也解决不了这类问题。第三个完善行政诉讼制度的方面就是，行政诉讼的当事人制度。为什么要完善当事人制度？因为行政诉讼法实施到一定时候，就反映出来我们的当事人制度的设计，是有一定问题的。比如说行政诉讼的原告资格。大家都认为，诉讼法关于原告资格的规定是非常含糊，非常抽象，非常主观的，认为行政机关的行政行为侵犯自己的合法权益，都可以进行诉讼。这

26、种认为不就是一种很主观的判断吗？而这种判断呢，让法院、法官理解起来也非常的吃力。所以在现实生活中，就出现了各种各样的有关原告资格的案件。大家知道北京朝阳法院出现过一起案件。一个加拿大籍的华人回到祖国之后，发现自己的老父亲在他母亲去世之后再婚了，他就认为老父亲再婚会影响他的继承财产权，认为他的继母会分走老爷子的钱。然后，就跑到民政部门，要求撤销他父亲的婚姻登记。理由是，他父亲80多岁了，老年痴呆，不能结婚，而且没有经过婚检程序，当时婚检还没有被废止。就这样的理由，要求撤销结婚登记。那么，民政部门当然拒绝啦，拒绝之后，他就起诉到法院。这时候，要不要认可他的原告资格呢？很多人认为，应该认可他的原告资

27、格，说有利害关系啊，如果民政部门不给他老父亲办这个结婚登记的话，他分的遗产就可以多分一份啊。现在办了结婚登记，他那房子还是遗产就少分一份啊。你说能没有财产上的利益关系吗？我们很多学者都有这种观点。但我个人认为呢，在这个案件中呢，我们就过度地扩大了行政诉讼原告资格的范围，我们姑且不论，说是老头还没死的情况下，有没有所谓的继承权发生这个事实。我们仅就这个儿子能对他的成年父亲，有行为能力的父亲，有权利能力的父亲，提出这种个人婚姻登记的质疑，就这一点，我就认为他没有原告资格。如果这样有原告的资格的话，任何人就可以对其他人受到的处罚，或者是受到的奖励，或者是得到的许可，都可以提起诉讼，都可以用各种各样的

28、关系搭上所谓的利害关系。所以，利害关系不能扩大，不能扩大到没边没沿的地步，还是要有一定的限制。但是限制到什么程度合适呢？这个过去我认为这是一个简单的问题，但后来我发现这个问题太复杂了。无数的案例告诉我们这个问题太复杂，太具体，只能通过个案说话，统一的、明确的法律规定几乎是不可能的。所以大家回去查一查美国行政法里头，关于standing 的这个研究论文， 浩如烟海。因为这是理论上大家都不清楚的事情，所以大家都去研究。我们如果说想要在诉讼法里头明确规定一条原告资格的标准，就像最高院在司法解释里这样规定的话，我认为也不太可能。那么怎么解决这个问题呢？我主张呢，虽然可以笼统的规定，但是做一些限制是可以

29、的，而且是要通过判例的方式，来逐步扩大。就是说，原告资格的范围，可以规定的稍微窄一些，通过判例的方式逐步扩大。因为，各种各样的案件太复杂，我认为像朝阳区法院的那个案件，就可以作为一个案例，因为这种案件不是孤立的，不是一个离奇的一个案件，以后可能会很多，如果规定没有原告资格，那可能对其他案件都适用。另外被告资格，或者被告的适格问题，我们诉讼法规定同样是有些问题的。为什么呢，就是我每年参加司法考试命题的时候，很多人都说，被告资格多出点题，为什么呢，它太绕了，绕来绕去就把同学给绕糊涂了。尤其是最高法院的司法解释增加了复杂程度，什么派出机关，派出机构，什么法律法规在授权组织在授权范围内授权范围之外的被

30、告资格等等，越弄越糊涂。就弄成了，我们的政府不是一个政府，一级政府，就变成了无数个政府。我们对政府承担的责任可以分化成无数种责任。所以原告资格弄的太复杂啦。连临时机构，什么规章授权的组织等等各种各样的组织都有原告资格，所以，这个问题也需要澄清。我认为澄清的出路在哪里呢，就是要有一个价值判断。 就是被告资格到底是用来做什么的，它解决什么问题。如果仅仅是为了方便原告的话，那我认为呢，原告想告谁就告谁，我可以告长官，我可以告法定代表人，我也可以告机关，我也可以告机关的一个工作人员。因为他只是一个为了诉讼方便的一个资格嘛，最终的责任可能都是一级政府去承担。所以，这是一种方便的方式。原告认识谁，想告谁，

31、觉得受到了谁的侵犯就可以告谁。但那样的话，又比较复杂。另外一种出路就是，法定的确定一级政府作为被告。比如说，你公安局侵犯我的合法权益，我不告你公安局，我就告你北京市政府，或者海淀区政府。比如你税务局侵犯我合法权益，我不告别的，我就告这一级政府，除非它不是本级政府序列的职能部门，比如它是垂直领导的海关，金融监管局，那是另外一个问题。所以，这个也可以方便老百姓，老百姓为了寻求一个适格的被告，费那么多的周折。另外，很多案件就是这样，原告费了很大的劲起诉到法院，最后法院很简单的说被告不适格，你告错对象了，就给驳回了，还不告诉你应该去告谁，让你自己去琢磨。所以，事实上，这都是增加了原告的诉讼上的不方便。从解决问题的角度讲，要么就谁行为谁为被告，要么就确定一级政府为被告，不管你是政府的哪个职能部门，直属机构，特设机构，事业单位，只要是你这级政府的，你这