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1、民诉笔记第一章民事诉讼法概述【内容提要】 一、民事纠纷又称民事争议，是法律纠纷的一种，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律纠纷。二、民事纠纷特点（一）民事纠纷主体之间法律地位平等。（二）民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。（三）民事纠纷具有可处分性。当然，这主要是针对有关财产关系的民事纠纷，而有关人身关系的民事纠纷多具有不可处分性。三、民事纠纷分类根据民事纠纷的内容和特点，可将民事纠纷分为两大类：一类是有关财产关系方面的民事纠纷，包括财产所有关系的民事纠纷和财产流转关系的民事纠纷；另一类是有关人身关系方面的民事纠纷，包括人格权关系的民事纠纷和身份权关系的民事纠纷。事实上，这两种

2、纠纷往往是交相并存的，即有些财产关系的民事纠纷和人身关系的民事纠纷，其发生往往互为前提，而有些民事权利(如继承权、股东权等)兼有财产和人身的性质，由此而发生的民事纠纷则兼有财产和人身的性质。四、民事纠纷的解决机制(一)自力救济依靠自身力量解决纠纷，无需第三者参与。包括自决与和解两种方式。(二)社会救济具体包括调解(诉讼外调解)和仲裁两种方法。(三)公力救济（民事诉讼）五、民事诉讼的概念和特点(一) 民事诉讼的概念是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼活动，既包括法院的审判活动，又包括诉讼参与人的活动。但是

3、法院的活动不都是诉讼活动，如审判委员会讨论案件的活动就不是诉讼活动，而是法院内部的一种活动。 诉讼活动与诉讼关系密切相关。诉讼关系，是指诉讼参加者(法院、当事人及其他诉讼参与人)间，在诉讼过程中所形成的诉讼权利义务关系。(二)民事诉讼的特点1民事诉讼的主体由法院、当事人、其他诉讼参与人以及检察院构成。2民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷。3从诉讼对象来看，民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。除了刑事案件和行政案件外，伦理上的冲突、政治上的争议、宗教上的争议等也不能成为民事诉讼的对象。4民事诉讼应依照严格的诉讼程序和诉讼制度进行。六、民事诉讼法律关系（一） 民事诉讼法律关系的概念是民事

4、诉讼法律、法规所调整的法院与当事人及其他诉讼参与人之间、当事人之间以及当事人同其他诉讼参与人之间存在的，以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。（二）民事诉讼法律关系的构成要素1民事诉讼法律关系的主体民事诉讼法律关系的主体，是指在民事诉讼程序中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人和其他组织。在我国，人民法院、人民检察院、诉讼参加人、其他诉讼参与人都是民事诉讼法律关系的主体。诉讼主体的概念与诉讼法律关系主体的概念既有区别又有联系。所有的诉讼主体都是诉讼法律关系主体，诉讼主体的主体身份必然包含诉讼法律关系主体身份；但是二者又有很大区别：诉讼主体必须能使诉讼程序发生、变更或消灭。

5、能够成为诉讼主体的有人民法院、人民检察院、当事人(包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人和第三人)、法定代理人、指定代理人和经特别授权的委托代理人。2民事诉讼法律关系的内容人民法院的诉讼权利和诉讼义务。审理和作出裁判。人民检察院的诉讼权利和诉讼义务。抗诉权。当事人的诉讼权利和诉讼义务。诉讼代理人的诉讼权利和诉讼义务。其他诉讼参与人的诉讼权利和诉讼义务。3民事诉讼法律关系的客体，是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象各个主体所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务也不尽相同，因而客体也有区别。人民法院和当事人之间的诉讼权利义务所指向的对象，是案件的事实和实体权利请求。人民法院和人民检察

6、院之间的诉讼权利义务所指向的对象是人民法院的裁判行为。人民法院和其他诉讼参与人之间的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象是案件的事实。当事人之间的诉讼权利义务所指向的对象是诉讼理由和诉讼请求。围绕案件事实、法律依据和诉讼请求展开对抗。当事人与其他诉讼参与人之间的诉讼权利义务所指向的对象是案件的事实。民事诉讼上的法律事实。能够引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的事实。分为两类：A诉讼事件诉讼事件，是指不以人的意志为转移的一切客观情况。主要指不可抗力。一方当事人丧失诉讼行为能力，中止；离婚诉讼，当事人一方死亡，终结。B诉讼行为诉讼行为，是指民事诉讼法律关系主体在诉讼过程中依法所进行的各种诉讼活动。诉讼

7、行为可以分为积极的作为和消极的不作为。上诉期内提出上诉是积极的作为，不上诉则是消极的不作为。 第二章 民事诉讼法学基本理论【内容提要】 一、 民事诉讼程序的价值（一）内在价值是民事诉讼的目的性价值，即民事诉讼程序本身所具有的满足程序主体需要的独立价值，如程序自由价值、程序公正价值、程序效益价值。1程序自由价值。程序主体能够合乎目的地支配民事诉讼程序，自由地选择、判断和接受民事诉讼程序。主要表现于：诉权不受审判权的贬损和压制，审判权不受外在压力的干预；程序主体进行理性选择的自由。撤诉、和解。2程序公正价值。在现代法治社会中，民事诉讼程序应当符合下列基本的公正标准。法官中立原则；当事人平等原则；程

8、序参与原则；自主、自愿参与，且有充分参与机会。程序公开原则；公开审判：当事人、社会看得见。程序维持原则。诉讼行为一旦生效，尽量维持其效力，不能轻易否定既定内容。3程序效益价值。程序效益价值表现为效率和效益。效益：降低诉讼成本：降低诉讼费用和律师费用，缩短诉讼周期，简化诉讼程序；提高诉讼效益的角度看：尽可能利用有限的诉讼空间来容纳更多的当事人和诉讼请求，如共同诉讼、代表人诉讼。（二）外在价值是民事诉讼程序的工具性价值。是人们据以评价和判断民事诉讼程序在保护民事权利、维护法律秩序以及解决纠纷方面是否有用和有效的标准。它包括：1实体公正价值。通常是指裁判结果的公正性。事实认定真实和法律适用正确两个方

9、面。2秩序价值。法律秩序的形成和维护需要秩序价值，建立和维护社会、生产和交换秩序。（三）内在价值和外在价值的冲突与协调1一致性。民事诉讼程序的公正性能够保证裁判结果的权威性。民事诉讼程序的公正性有助于维护社会秩序。能促使民事权益争议通过文明的诉讼程序得以和平解决；能实现安全的目标，安全意味着放心、信赖，而公正的程序应是值得信赖的程序。2.冲突。程序公正与结果公正的冲突。案件情况过于复杂，人类重现既往事实的技术水平不高，以及当事人举证能力有限等。程序公正与秩序的矛盾。程序公正未必达到纠纷的彻底解决。有时，通过动用国家强制力可以使某种秩序得以维护，但在事实上却可能是违反程序公正准则的。3内在价值与

10、外在价值的协调。我们主张程序价值的统一观，即程序内在价值与外在价值的统一观。就我国而言，长期以来，“重实体、轻程序”现象。近年来，立法和实践仍然轻视程序内在价值，因此必须克服“轻程序”的观念和做法。 二、民事诉讼目的指国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。民事诉讼的目的受诉讼价值观的制约。应从实体和程序相结合的角度确立多元化的目的论。“保护当事人行使诉讼权利，确认民事权利义务关系，保护当事人的合法权益”，以及“维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行”，则反映了“权利保护说”和“维护法律秩序说”的主要内容，是立法上关于民事诉讼的实体性目的的规定。三、诉权和诉1诉权。指当事人基

11、于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。一般认为，诉权的完整内涵包括程序含义和实体含义两个方面。程序含义，指在程序上向法院请求行使审判权的权利。实体含义，指请求保护民事权益或解决民事纠纷的权利。对此，应这样理解：诉权是当事人请求以国家公权力的方式来解决其私权纠纷和保护其私法权益的一种权利，是连接民事实体法和民事诉讼法之间的桥梁，决定了诉权的内涵应当具有实体内容和程序内容两个方面。从宪政的角度来考察，诉权源于宪法所保障的“接受司法裁判权”。依据宪法请求国家履行保障义务。某些法院或法官非法增加诉权行使或提起诉讼的条件，对于本来具有诉的利益的案件却认为不具有诉的利益而不

12、予受理。必须加强对当事人诉权的保护力度：A.完善宪法、民事实体法和民事诉讼法等法律的相关规定，为当事人行使诉权提供严密、完备的程序保障；B.提高司法人员的法律素质和道德素质，完善对司法活动的监督制约机制。2诉。当事人依照法律的规定，向法院提出的保护其民事权益的请求。诉与诉权具有紧密联系，因为诉是当事人行使诉权而向法院提出的请求。通说认为民事诉讼中的诉具有双重含义，即程序意义上的诉（当事人向法院提出的开始审判程序的请求）与实体意义上的诉（当事人向法院提出的保护其民事实体权益的请求）。3诉的要素。诉的要素，是构成一个诉所必不可少的能使诉特定化的因素，区别不同种类的诉和每一个具体的诉的主要依据。包括

13、当事人；诉讼标的。指原告在诉讼中所提出的具体的权利主张；诉讼理由。指使当事人提出的诉讼请求得以成立的根据，包括事实根据和法律根据两方面。4诉的种类。确认之诉。指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系的诉。分为积极的确认之诉(肯定的确认之诉)和消极的确认之诉(否定的确认之诉)。对确认之诉所作出的判决没有给付内容，不具有执行性。给付之诉。指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定的民事给付义务的诉。特点A.目的在于请求法院判令对方当事人履行一定的民事义务；B.判决具有执行性。变更之诉。指一方当事人请求法院改变或者消灭其与对方当事人之间现存的某种民事法律关系的诉。例如，离婚

14、之诉，解除收养关系之诉等。变更之诉的特点在于，当事人之间对现存的民事法律关系没有争议，而只是请求法院予以变更，并且在判决生效之前，原来的法律关系仍维持现状。5诉的合并、分离、变更与追加。诉的合并。对同一被告提出数个单一的诉而由法院合并审理。诉的分离。例如，将普通共同诉讼作为若干个案件分别审理。诉的变更。例如，原告基于所有权诉请被告返还占有的房屋，后又将该诉变更为基于租赁合同期满而要求其返还租赁的房屋。诉的追加。6诉讼标的中请求权竞合问题。侵权还是违约。根据我国合同法，受损方可以择一行使。四、既判力（一）概念生效民事判决对于当事人和法院具有的强制性通用力。当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，

15、也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张，法院亦不得作出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。（二）既判力的范围1既判力的客观范围。指确定判决对哪些事项产生既判力。一般认为，确定判决在原则上仅对判决主文中所作的判断，即仅对本案诉讼标的的判断产生既判力。对于判决理由中所作的判断，原则上不产生既判力，但是对于抵销抗辩所作的判断则例外地承认产生既判力。2既判力的时间范围。指确定判决以什么时间为基准对所判断的事项产生既判力，也就是说，确定判决仅对该基准时之前所发生的事项具有既判力，而对该基准时之后所发生的事项不产生既判力。既判力的基准时一般界定为“事实审言词辩论终结之时”，也即确定判决仅

16、对事实审言词辩论终结之时所存在或不存在的权利义务关系产生既判力，而对此基准时之后所发生的事实或权利义务关系的变动事实则无既判力。3既判力的主观范围。指确定判决对哪些主体产生既判力。通常仅及于当事人，但可扩张至当事人以外的第三人：()当事人的继受人，如继承人；()诉讼系属后为当事人或其继受人利益占有诉讼标的物的人，如保管人、受托人；()为他人而为原告或被告的人，如破产管理人、遗嘱执行人；()涉及身份关系的人事诉讼和涉及公司团体关系的诉讼等特定类型的诉讼，其既判力可扩张至第三人，例如婚姻无效的判决对于第三人亦具有既判力。 第三章 民事诉讼法的基本原则【内容提要】 一、同等原则二、对等原则三、当事人

17、平等原则（一） 内容1.当事人的诉讼权利、义务具有平等性。2.人民法院应当保障和便利当事人平等地行使诉讼权利（不能偏袒或者歧视任何一方）。3.对当事人在适用法律上一律平等（程序法的适用，实体法的适用）。（二）当事人平等原则的根据1宪法：公民在法律面前一律平等。2当事人平等原则是民事争议的性质的必然要求。3当事人平等原则是程序公正的必然要求。四、辩论原则辩论原则是诉讼程序民主化的重要表征，也是审判公正性与合理性的内在要求。其主要内容是：（一）确立了当事人的辩论权。（二）辩论的具体内容极为广泛。（既包括程序方面也包括实体方面，既可以是案件的事实问题，也可以是法律问题）。（三）辩论的表现形式和方式具

18、有多样性。（口头，书面均可）。（四）辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程。五、处分原则自由地支配和处置其民事权利和诉讼权利。惟有在民事诉讼中，才实行处分原则，在刑事诉讼和行政诉讼中，则没有处分原则的规定。处分原则的主要内容： （一）当事人既可处分民事权利，也可处分民事诉讼权利。须注意的是，对民事权利的处分往往是通过对诉讼权利的处分来实现的。达成调解协议（请求调解权）。当然，这并不是说处分诉讼权利就一定要同时处分实体权利。例如，原告撤回诉讼并不意味着他放弃了自己的民事权利。（二）处分原则贯穿于民事诉讼的全过程。（三）当事人行使处分权不能超出法不能超出法律规定的范围。六、法院调解原则内容：1、人民法院审

19、理民事案件时，应当根据需要和可能而对当事人进行调解；2、人民法院的调解活动应当遵循自愿和合法的原则；3、调解原则贯穿于审判程序的各个阶段；4、调解不成的，应当及时判决。七、诚实信用原则诚实和善意。滥用诉讼权利，故意拖延诉讼。民事诉讼法没有明确规定，但一些具体规定体现了诚实信用原则的精神。1伪造、毁灭证据和提供虚假证据或者指使、贿买、胁迫他人作伪证等妨害民事诉讼的行为时，采取强制措施。履行真实陈述的义务。2.依据民事诉讼法等法律和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定,法官应恰当地行使自由裁量权，而不得滥用权力。 第四章 民事审判的基本制度【内容提要】 一、合议制度除法律规定的简易案件以独任制的

20、形式审理外，普通的民事案件皆应以合议制的形式进行审理。（一）功能1.发挥合议庭成员的集体智慧；2.防止法官个人擅断。合议庭成员之间相互制约；3.防止法官的个人价值观不当地影响案件的审理。价值取向和观点不同的法官之间互相渗透，实现价值观念上的平衡。（二）合议庭的内部关系组成人员有同等的权利和义务。合议庭实行少数服从多数原则，但少数人意见应记入合议笔录。（三）合议庭与院长、庭长的关系其一，院长、庭长可以审核合议庭的评议意见和制作的裁判文书，但不得改变合议庭的评议结论。其二，对评议结论有异议的，可以建议合议庭复议，同时应当对要求复议的问题及理由提出书面意见。合议庭复议后，庭长仍有异议的，可以将案件提

21、请院长审核，院长可以提交审判委员会讨论决定。(四)合议庭与审判委员会的关系其一，合议庭对下列案件，应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定：(1)疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的；(2)合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的；(3)合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的案件。其二，合议庭对审判委员会的决定有异议；可以提请院长决定提交审判委员会复议。二、陪审制度（一）概念陪审制度是指审判机关吸收法官以外的社会公众参与案件审判的制度。在英美法系国家，陪审团与法官有着明确的职责分工。陪审团的责任在于案件

22、事实的审理和认定。法官的职责在陪审团认定的案件事实基础上，对案件如何适用法律作出决定。在大陆法系国家，陪审人员与法官共同组成合议庭，陪审人员既参与案件事实的审理和认定的过程，也参与案件的法律适用过程。这种形态的陪审制度，又被称为参审制。（二）我国陪审制度的内容(1)陪审制只适用于第一审案件。(2)案件是否实行陪审，由法院决定，当事人无权决定。(3)对于哪些案件实行陪审，哪些案件不实行陪审，法律未作明确规定，由法院自行决定。(4) 审判员和陪审员比例未作规定。(5)陪审员与审判员有同等的权利和义务。陪审员有权参与案件事实和法律适用的判断。 三、回避制度（一）回避制度的概念及其适用人员范围在民事诉

23、讼法上，回避是指审判人员以及其他有关人员如果与案件存在一定利害关系，即应退出案件审理的制度。回避适用于下列人员：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。依法参与民事诉讼的检察人员，如与案件有利害关系，也应当适用回避制度。（二）回避的法定条件第一，审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。第二，审判人员或其他有关人员与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正审理。第三，与本案有利害关系。即审判人员或其他有关人员与案件审判结果有某种利益关系。（三）回避的方式和程序回避包括申请回避和自行回避两种方式。回避应当在案件开始审理时，或在法庭辩论终结前提出。回避的请求一旦被提出后，按

24、以下程序进行审议和决定：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。是否同意回避，应作出口头的或书面的决定。当事人不服该决定的，可以申请复议，但复议期间不停止案件的审理，有关人员有权继续参与案件的审理。从当事人提出回避申请到法院作出决定之前，这一期间，除案件需要采取紧急措施如财产保全外，被申请回避的人员，应当暂时停止执行有关本案职务。四、公开审判制度（一）内容(1)公开审判包括审判过程的公开和审判结果的公开。(2)审判应当向社会公众包括媒体公开。法院应当在开庭之前将审理的案件日期予以公告。对于公开审理的案件，社会公众可以径行旁听，有关媒体

25、可以自由报道和评判。但媒体不应故意误导公众，左右法院的审判。 (3)法院应当在判决书中，将判决的事实依据和法律依据公开。（二） 不得公开审理的案件(1)涉及国家机密的案件。 (2)涉及个人隐私的案件不得公开审理。 (3)法律另有规定不得公开审理的案件，法院不得公开审理。此处的“法律”应作严格的解释，即指由全国人大及其常委会制定的法律。对于下列民事案件，法院根据当事人的申请，可以不公开审理。当事人未申请不公开的，法院仍应公开审理：(1)离婚案件。(2)涉及商业秘密的案件。对于不公开审理的案件，法院仍应公开宣告判决。五、两审终审制度 第五章 民事审判权与审判组织 一、民事审判权（一）概述审判权是国

26、家权力不可分割的组成部分，审判权由人民法院统一行使。（二）民事审判权的特征1 民事审判权主体的惟一性。2.民事审判权行使的独立性。第一，法院行使审判权只服从法律；第二，任何团体和个人无权对法院行使民事审判权进行干涉。就我国目前的实际情况而言，民事审判主要来自于地方行政的干涉，因为从体制上讲，法院的人、财、物均受制于地方行政。因此，必须使法院的人事、财政独立于地方行政。3.民事审判权对象的特定性。反映了民事审判权与刑事审判权、行政审判权的不同职能。4.民事审判权行使的被动性。决定权在当事人。如果审判权的行使表现为积极主动地去解决社会生活中出现的民事纠纷，有失其公正性。（三） 民事审判权的内容1.

27、立案决定权。但必须依法正确行使。2.调查证据权。3.诉讼指挥权。4.释明权。当事人能力或某些条件的限制，不能提出或说明自己的主张时，主张不明确或者有矛盾之处，可能会出现不公正的结局，法院向当事人提出事实或法律上的相关问题，促使其提供证据或加以说明，以查明案件事实的权能。必须尊重当事人的处分权和辩论权，不能超越当事人的主张范围。5.特定事项决定权。发出扣押令、搜查令等等。6.民事裁判权。二、审判组织（可参考第四章有关内容） 第六章 民事诉讼的主管和管辖 一、民事诉讼的主管 二、管辖（一）确定管辖的原则第一，方便人民群众诉讼的原则。第二，方便人民法院审判的原则。第三，保证案件公正审判的原则。第四，

28、尽可能均衡各级人民法院工作负担的原则。第五，维护国家主权的原则。第六，原则性与灵活性相结合的原则。 （二）管辖恒定原告起诉时，若受诉法院依民事诉讼法规定享有对本案的管辖权，则此后不论确定管辖的事实在诉讼中发生何种变化（如加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉人民法院级别管辖权限；住所地、经常居住地变更），均不影响受诉法院对本案所享有的管辖权。（三）级别管辖1.确定级别管辖的标准案件的性质。指案件的类型（难易程度不同）。重大涉外案件、专利案件由中级人民法院管辖。案件的繁简程度。情节简单复杂。基层、上级。案件的影响范周。诉讼金额的大小。2.第一审民事案件的管辖重点掌握中级人民法院的管辖。指争议标的

29、额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。（四）地域管辖1.一般地域管辖以当事人的所在地与人民法院的隶属关系来确定诉讼管辖。原则规定-被告所在地人民法院管辖。例外规定-原告所在地人民法院管辖。A.对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；B.对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；C.对被劳动教养的人提起的诉讼；D.对被监禁的人提起的诉讼。2.特殊地域管辖以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。相对于普通管辖而言的，其特征为：各类纠纷管辖均为共同管辖，案件类型比较特殊且与法院辖区的连接呈多元化。一般合同纠纷诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。保险合同纠纷诉讼由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。票据纠纷诉讼由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。运输合同纠纷因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人