当代中国ADR的发展Word格式.docx

1、范愉【学科分类】法理学【摘要】中国的非诉讼纠纷解决机制（ADR）以调解为传统象征。在某种意义上，80年代以前中国社会调解的空前发达和成功，也是法制不健全的产物和象征。80年代以后的调解，特点是法制与调解的并存及共同发展。20世纪90年代，随着法制和诉讼发展高潮的到来，调解及其他非诉讼纠纷解决方式开始走向衰落。然而，实践表明，正式的法律和诉讼难以满足社会纠纷解决的需求，而一种建立在法治基础上的多元化纠纷解决机制更符合社会和法制可持续发展的需要。90年代后期开始，人民调解的改造和转型出现了一些新的迹象，其他非诉讼纠纷解决机制也正在进行重构。2002年9月，最高人民法院关于审理涉及人民调解协议民事案

2、件的若干规定的司法解释和司法部的人民调解工作若干规定，表明人民调解已经进入了一种现代化的转型，开始融入到世界性的ADR潮流之中，并在中国当前纠纷解决机制的重构中扮演新的角色。本文对近年来人民调解及其他非诉讼机制的一些变化进行了分析，并试图对当代中国ADR的发展做出预测。 In China, alternative dispute resolution （ADR） regarding mediation as the traditional symbolize. On a certain meaning, before 1980s, the prosperity and success of m

3、ediation in China is also be looked as the result and symbolize of pre-modernization of legal system or rule of law. In 1980s, the legal system and mediation keep both and together develop. In 1990s, with the great development of legal system and suit litigation, the mediation and other ADR become g

4、oing to decline. However, practice to express, the formal law and litigation is difficult to solve with the social needs of dispute resolution , but a diversified dispute resolution system on the basis of rule of law is more match to the social needs and better to the continue development of legal s

5、ystem. In the last part of 1990s, there is some new phenomenon in the reform with the transformation of the people mediation system, and the other ADRs are rebuilt too. In September of 2002, the Peoples Supreme Court and the judiciary establish and announces some documents about people mediation sys

6、tem, it may shows that the people mediation system is becoming enter a kind of modernization and transformation, melt into the world ADR current, and play new role in the rebuild of Chinese modern dispute resolution system. This thesis analysis the variety factors and the social background on the de

7、velopment of the people mediation in recent years.【关键词】非诉讼纠纷解决机制，ADR，调解，当代中国【写作年份】2003年【正文】 序中国的非诉讼纠纷解决机制（ADR）以调解 为传统象征。西方学者对中国的调解机制抱有极大的兴趣，并进行了相当深入的研究 ，他们将20世纪80年代以前的调解称为“毛泽东时代的调解”，其特点是体现着纠纷解决的政治化功能，渗透着斗争哲学的理念，全面承担着社会调整的重要职能，并且几乎不存在与之相对照的法律体系 。在某种意义上，80年代以前中国社会调解的空前发达和成功，也恰恰是法制不健全的产物和象征。而80年代以后的调解，

8、则被称之为“后毛泽东时代的调解”或“邓小平时代的调解”，其特点是法制与调解的并存及共同发展。傅华伶教授指出：“有讽刺意义的是，恰恰在西方社会寻找可供替代的纠纷解决方式并为社区司法的价值欢呼的时候，中国正通过将大众司法制度化和将公众参与形式化而遵循西方法律秩序的老路” 。很多人预见，随着法制和诉讼发展高潮的到来，调解将会不可避免地走向衰落。然而，经过90年代的衰微之后，由于社会纠纷解决需求出现了一些新的动向，人民调解的改造和转型出现了一些新的迹象，2002年9月，最高人民法院通过了关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定，以司法解释的形式明确了人民调解协议的性质和效力。司法部制定了人民调解工作

9、若干规定，对人民调解委员会的工作范围、组织形式、调解行为和程序等做出了具体的规定，进一步加强和规范了人民调解工作。之后，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见，这表明人民调解已经进入了一种现代化的转型，开始融入到世界性的ADR潮流之中，并在中国当前纠纷解决机制的重构中扮演新的角色 。本文拟根据近年来人民调解及其他非诉讼机制的一些变化带来的新的信息，对当代中国ADR的发展进行一个简略的分析和预测。并期待这些意见能够对我国纠纷解决机制的重构有所裨益。一、ADR的概念与特征Alternative Dispute Resolution（ADR）概念

10、源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR是一个理论与实务（实践）紧密结合的领域，也是一种历史和文化研究的课题 。当代国际比较法学家将ADR的共同性特征及价值概括为以下几个基本要素 ：第一，程序上的非正式性（简易性和灵活性）。这主要是针对诉讼程序的复杂性和高成本及延迟等问题强调ADR的程序利益。第二，

11、在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内 ，可以有较大的灵活运用和交易的空间。第三，从纠纷解决主体角度，ADR具有非职业化特征。除了简易小额诉讼等特殊情况外，诉讼程序原则上是以职业法官进行审判，由律师担任诉讼代理的，即由具有专门资格、经过专业培训的职业法律家所垄断。而ADR，无论是调解或仲裁都可以由非法律职业人士承担，并可由非律师代理、或由当事人本人进行，使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断。第四，从ADR的运营方式看，具有民间化或多样化的特征，其中民间性ADR占据了绝大多数，同时兼有司法性和行政性ADR。第五，从纠纷解决者与当事人之间的关系看，ADR的构造

12、是水平式（horizontal）的或平等的。包括仲裁在内的ADR程序中，中立第三人并不是行使司法职权的裁判者（法官），当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义。这就是ADR被称之为更彻底的新当事人主义的缘由所在。第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性（非对抗性）。这是当代世界对ADR价值最为认同的一点，也是ADR显而易见的优势。除了上述共同确认的价值外，由于各国的国情不同，ADR还可能针对各国的特殊需要起到不同的作用。例如，对于已经出现“诉讼爆炸”现象的国家，ADR可以极大缓解司法和社会的压力；对于职权主义程度较高的司法体系，ADR可以带来民主化的气氛；对于特殊类型或复杂的案件，AD

13、R可以提供符合情理、追求实质正义的个别衡平。等等。对于发展中国家、特别是通过法律移植实现法制现代化的国家而言，ADR更为重要的意义实际上并非为了应对所谓“诉讼爆炸”，而是一种法制和社会“可持续发展”的需要：一方面，本土社会与现代法律规则的冲突可以通过非诉讼方式得到缓和，当事人的特定需求可以得到多元化的满足；另一方面，现代法治的建立和发展是一个循序渐进的过程（培养造就高素质的法官，完善程序保障，法律适用逐步与社会主体的传统观念及行为方式相协调，等等），不可能一蹴而就。现代法治的弊端正如工业化对环境的破坏一样，必须从发展初期就给予高度关注，否则一旦在急功近利的大跃进中破坏掉了法制的基础，再度恢复就

14、需要付出更大的成本和代价，有些损失甚至是无法挽回的。因此，在法制发展的初期阶段重视ADR，具有营造法治的“可持续发展”和纠纷解决生态合理性的特殊意义 。二、当代世界各国ADR的发展格局当代世界各国都存在形式不同的ADR，并都在积极推进其发展；然而，各国的ADR机制又存在着各自的特点和不同的发展格局。实际上，ADR制度和运作完全取决于特定社会的纠纷解决需求及其整体机制的设计，并不存在一种完美的、适用于任何国家和社会的模式，如同司法程序的设计及其运作一样，ADR的发展也并没有放之四海而皆准的普遍规律。这一点，可以从美国、德国和日本三个典型例证中得到说明。1、美国。当代，美国是ADR最积极的推动者，

15、对ADR的借重无疑是与美国司法制度及其程序的特点直接相关，并与这个国家的文化传统密不可分 。首先，作为一个移民国家，多元文化的融合与冲突构成了美国的文化特征，由于没有历史上形成的共同价值观、习惯和社会权威可以依托，个人主义和自由主义成为社会的基本价值观，当社会主体之间发生权益争端时，很自然地把纠纷的解决提交司法，这也就是美国人“好讼”，乃至出现所谓“诉讼爆炸”的社会原因。然而另一方面，这种文化的多元化传统，也恰恰成为今天美国人接受多元化的纠纷解决方式的社会条件。其次，民事诉讼实际上是美国社会决策的一种方式，每一种新的权利利益主张都会提上法院，而新型案件的审判往往都会促进新的政策、原则或规则的产

16、生，或既有规则的改变。作为判例法国家，美国的司法裁判的功能更多地在于通过判例发现和确认规则，为社会提供行为规范。因此，在法院承担了越来越多的社会功能，而又无法应对纠纷解决的需求时，通过法院功能的转移，将纠纷解决功能分流给某些司法性ADR就成为顺理成章的选择。而法院则通过其判例，从整体上影响和控制着纠纷解决的法律标准，提供在法律的阴影下谈判的空间和界限。第三，美国民事诉讼的对抗程序及其证据开示制度相对需要较高的运作成本和时间；同时，陪审团制度是其民事诉讼程序的基石，容易导致法院判决的可预测性相对不确定。而律师的收费制度也对诉讼的进程有着至关重要的影响。这些因素一方面导致了诉讼周期和成本的高昂；但

17、另一方面又促进了当事人之间在诉讼的高成本和延迟等压力下交易的可能，成本与收益的衡量，成为ADR的主要思维逻辑之一。这也为纠纷解决的市场化提供了契机。第四，美国的诉讼本质上被视为私人的事情，尽管它承担着重要的社会功能，“公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式显现” 。这样，诉讼中的彻底的当事人主义与ADR所倡导的当事人参与、处分和个人选择及风险承担的原理实质上如出一辙，二者在实践中的相互融合也就不足为怪了。同时，这也就决定了在美国，相对于社区自治性的ADR，社会、法学界和当事人更倾向于法院附设的、与诉讼相互衔接的ADR。“关于ADR的支持者和诉讼的倡导者们之间的争论描绘了作为私人

18、解决的ADR和作为公共解决纠纷的诉讼之间的优选之争，作为社区价值保护的ADR和作为个人权利保护的民事诉讼之间的优选之争。但是，通过对比其他法律制度，在美国的对抗制中，诉讼和ADR都表明了对私人秩序的偏向超过对公共控制的偏向，对个人选择的保护高于对社区利益的保护” 。最后，美国人的实用主义哲学理念，使得他们不会长久地为某些传统的或经典的普遍主义原理所困扰，当实践中的问题和需要与最初设定的目标和既有的原则理念发生冲突的时候，实践的努力往往总能冲破理念的束缚开拓出新的道路。最明显的例证就是诉辩交易的广泛应用。美国的ADR以法院附设或司法ADR的发展为显著特征，主要是适应了法院功能转移的需要，在某种意

19、义上也是司法功能的延伸。与此同时，随着对群体权利和自治价值的确认和新型社群的形成，自治性的民间和社区、社团ADR也有着极大的生命力、发挥着重要影响 。近年来，我国的研究者在介绍美国现代ADR时，主要把关注点放在了法院附设或司法ADR上，而对其民间ADR，以及其他国家的ADR类型及其运作方式则关注不够，这也容易导致对ADR的片面认识。实际上，美国ADR的发展自始就伴随着激烈的反对之声，而反对意见又集中于司法ADR上 ，很多人认为，调解等纠纷解决方式的优点在于其民间性和自愿性，一旦它被规定为强制性的、司法性或准司法性的机制，就容易丧失正当化的基础。2、德国。德国与美国形成鲜明对照，既没有出现明显的

20、诉讼爆炸，也没有形成司法ADR的热潮。作为欧洲大陆最富理性的国家，德国的司法制度、诉讼程序乃至整个纠纷解决机制都是经过精心设计而建构而成的。随着实践的发展和社会需求的变化，德国人总是及时通过修改法律、特别是民事程序法来对其制度体系进行调整。德国ADR的发展受到以下几个因素的影响：首先，德国宪法把诉讼权利列为公民的基本权利之一，保证公民获得司法救济是国家或政府的义务。为此，国家必须注意充分投入并合理配置司法资源，以保障公民的这一基本权利。在德国，纠纷解决资源的配置和分配中的公平与效益达到了谨慎的平衡；法官和律师的人数与人口的比例相对适当，诉讼费用和律师费用均由法律确定，并建立了健全的法律援助体系

21、和诉讼保险制度，诉讼成本问题得到了较合理的控制。尽管围绕司法资源的供求矛盾和对小额诉讼的限制曾引起不少争议，但却有效避免了供求失衡的结果。其次，德国民事诉讼职权主义色彩较强，在制度程序的设计和实际效果上看，更符合效率、经济和便利原则，并且不断围绕加强效率和便利诉讼的方向进行程序法的改革。因此，在德国， 民事诉讼程序运作比较正常，当事人进行诉讼相对便利，也并未出现美国式的 “诉讼爆炸”以及严重积案的后果。尽管没有设置法院附设ADR，但德国法官在诉讼的任何阶段都有促成和解的义务（相当于法院调解），调解与判决相互协调，当事人在诉讼中既不会因调解延迟诉讼，也并不会失去和解的机会。第三，尽管德国人也同样

22、热衷于“为权利而斗争”且是非分明，但由于德国是一个成文法国家，并且是由职业法官进行审判，因此法律规则的确定性和可预测性较美国的民事诉讼强得多。民事诉讼由于采用律师强制代理制度（主要是普通程序），诉讼活动理性程度很高；而德国律师与美国律师的职业理念和收费制度不同，在对待当事人方面更加“实事求是”，并力戒揽讼，由此可以有效控制当事人恶意诉讼和滥用诉权的情况。尽管新型权利诉讼并不鲜见，司法审查制度也具有很强的决策功能，但德国一般民事诉讼的基本功能仍以纠纷解决为出发点，法院亦有较强的能力应对增长中的诉讼案件，因而国家并不需要，也没有准备将纠纷解决的权力全面社会化，以实现法院功能的彻底转化。最后，德国的

23、纠纷解决机制本身形成了一个多元化的体系：民间调解等非诉讼机构遍布城乡和各行各业；法院及其程序的繁简分流使得案件审理和司法资源的利用相对井然有序；劳动纠纷等专门化纠纷解决机制运行正常；商事法院等特别法院可以满足当事人的特殊需要。特别是，作为非诉特别程序的督促程序（dunning Proceeding） 简便、经济而高效，利用率相当高。据统计，在德国地方法院，通过督促程序处理的案件占全部案件的43%甚至80%以上 。这种多元化的机制的合理协调及其正常运作，使得美国式的法院附设（或司法）ADR显得并无必要。因此，德国传统的民间调解主要应用于家事、人事和社区纠纷的解决，近年来的ADR重点则是发展面向大

24、企业和消费者的产品质量、医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构 ，并没有进一步向法院渗透的迹象。3、日本。日本著名的调停制度则与美国的现代ADR不同，是基于完全不同的理念和社会需要发展而来的 ，这也决定了日本ADR的一些特征：首先，调停的建立成为日本在实现法制现代化进程中的一种过渡性战略措施，有效地缓解了移植法与传统社会之间的高度不协调和冲突，并在战后逐步完成了向现代ADR的转型。调停适应了日本国民的传统文化和社会心理，成为沟通（继受而来的）法律规则、制度与（本土）社会生活之间的桥梁。“和”的理念对日本人的行为方式（包括企业管理模式）和纠纷解决影响至深，日本人对调解及ADR的理解也与美国完全不同。

25、例如，在实体法对ADR的拘束力问题上，日本学者加藤一郎的看法具有一定的代表性：“日本和美国在思考方法上存在差异，日本的看法是实体法经过适当变化然后才予以使用，而美国的观点则是纠纷解决在既有法律基础上解决。在日本，人们强烈地倾向于认为，正确的解决最好在实体方面和程序方面都与现实相符。然而，在美国和欧洲的主流观点是ADR可以在程序方面灵活运作，但基本规则是按案件性质适用实体法” 。日本ADR的基本理念是圆满地解决纠纷。其次，日本的一个独具特色的现象是，即使在社会实现了现代化、进入高增长期之后，在利用诉讼的态度上，日本人也并没有显示出所谓现代意识，以至于诉讼增长缓慢（破产案件除外）。围绕这个问题，社

26、会和法学界曾展开了关于现代性和法意识论的大讨论，国际比较法学界也参与其中。最终，日本社会承认其诉讼程序和司法资源配置等方面存在着妨碍司法利用的制度性原因，并将此列为当前司法改革的中心问题，设计了一系列改革方案，包括改革诉讼程序（简便、经济、常识化、减少对抗性、增加亲和力等等）、增加律师人数，改革法律教育培训制度，以便进一步扩大民众利用诉讼之路，发挥司法的更重要的社会功能。 尽管并无“诉讼爆炸”的危机，但日本社会仍然高度重视ADR，已经建立并继续发展各种多元化的非诉讼纠纷解决机制，除了传统的民事和家事调停外，各种涉及环境、产品责任等等领域的新型ADR也在发挥着积极作用，尤其是其交通事故处理机制，

27、更是一种高效和富有人情味的纠纷处理机制。 日本法学界普遍认为，ADR 的利用既有扩大法律利用的意义，又有改善司法的价值。“在一定限度内甚至也可以说ADR的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果，反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义，可以使法院更容易为市民所利用和亲近。为什么日本律师与美国律师态度相反，不看好ADR？其中最重要的原因是在美国诉讼过滥以致破坏了社区解决纠纷的机制，而在日本人们宁愿回避诉讼；在美国ADR已经成为律师工作的新领域，而在日本ADR意味着律师服务范围的缩减”。 第三，日本对ADR的认识和利用方式更注重多元化。小岛武司教授把ADR的功能归结为四点

28、：对法律利用的扩大；促进对程序阶段的参与；整体协调；程序平等。 而太田胜造教授所作的实证调查表明，法律在ADR中的作用存在三种不同模式：（1）强调法律作为纠纷解决标准的ADR模式，广泛适用于交通事故纠纷解决中心、房屋建筑纠纷中央审查委员会、公共污染协调委员会和产品责任中心。（2）以人情作为弥补与现实之间差距的工具，但法律仍为主要标准的ADR模式，适用于健康生活国家中心和首都东京的受害消费者救援委员会。（3）由调解员针对案件自由裁量，在公正基础上做出解决。法院的民事调停和东京第二律师协会的仲裁中心采此模式。另一个调查也表明，法律在ADR中的作用与法律专家参与的程度直接相关。 日本这种对ADR的多

29、元化认识和利用方式，使ADR的发展和司法利用成为相互促进和互补的协调机制。法院附设调解与审判程序形成截然不同的纠纷解决模式，也更适合日本社会和当事人的实际需要 。比较以上三个国家，就会发现，当今世界上尽管ADR普遍受到重视，但其发展并没有形成普遍性的发展规律。正如小岛武司教授指出的：“ADR应被应用到何种程度，在不同国家的法律体系中存在着很大的差别。因为关于此问题的实证数据尚未完全收集到，因此，如果要对此问题进行国际化的比较，就必然会带上某种主观印象。在德国，绝大部分的纠纷通过裁判解决，而日本却常使用ADR。在这两极之间，荷兰、瑞典和丹麦，更接近于日本，美国和英国看来对诉讼的应用越来越少” 。

30、只有在对这一问题有了客观认识的基础上，我们才能更实事求是地研究中国的纠纷解决机制及ADR的发展问题。三、20世纪80年代以后中国的人民调解80年代人民调解制度的全面恢复和普及可以被视为当时中国ADR发展的缩影。从50年代起，我国人民调解制度既已建立，并广泛建立了遍布城县的调解组织；70年代后期人民调解的活动全面恢复。通过1980年人民调解委员会暂行组织通则，1982年3月中华人民共和国民事诉讼法（试行），以及同年12月制定的中华人民共和国宪法，人民调解被确立为我国的一项为宪法保障的基本制度 。1989年，国务院制定公布人民调解委员会条例，此后直至90年代中期，人民调解达到高峰期。根据宪法的规定

31、，人民调解委员会主要依托于作为基层自治组织的村委会和居委会，因而其性质基本属于民间性ADR。然而，关于调解协议的效力，法律法规始终没有作出明确规定，法院在诉讼中对调解协议一般不予考虑。民诉法规定法院和人民政府有指导人民调解工作的职责，然而绝大多数法院实际上并未行使这种指导职权。进入90年代以后，正如所有的研究者都注意到的那样，人民调解的作用出现了明显的下降。首先，是调解组织和调解纠纷的数量下降（见表1）；其次，则是调解所解决的纠纷与法院诉讼案件的增长形成鲜明对照，调解与诉讼的比例下降（表2）。1986年人民调解的纠纷总量为730.7万件，同年民事一审案件数量为989,409件，诉讼案件占调解案

32、件的13.5%；而1998年，民事一审案件数量达到336万件，诉讼案件已占调解案件的63.8%。据司法部人士介绍：调解与诉讼的比例在80年代为约10：1（最高时达17：1）；至2001年已降到1：1。表1：90年代以来调解的发展趋势表2：90年代以来诉讼的增长（单位：万件）然而，这些数据反映出的调解下降还并非事实的全部，首先，调解成功率的下降在这些统计中无从反映；此外，迄今为止，以人民调解名义统计的纠纷解决数字中虽然对乡镇法律服务所 调解的案件作了区分，但近年来新近发展起来的司法行政性的“大调解”，也同样打着人民调解的旗号，并被统计到上述数据之中 。实际上，真正建立在基层自治组织内的人民调解功能的下降甚至比预想的更快，在80年代后期就已经开始了，90年代这一过程则显而易见。