基于新劳动合同法条件下的调岗调薪技巧.docx

1、基于新劳动合同法条件下的调岗调薪技巧基于新劳动合同法条件下的调岗调薪技巧前提条件： 调岗：未经员工同意将员工从一个工作岗位变更到另外一个工作岗位。 调薪：指降低员工的工资。 对于提升员工职位或者提高员工薪酬， 很少看见产生纠纷， 这里不作为重点。前提条件：调岗： 未经员工同意将员工从一个工作岗位变更到另外一个工作岗位。 调薪： 指降低员工的工资。对于提升员工职位或者提高员工薪酬，很少看见产生纠纷，这里不作为重点。一：在调岗调薪中公司最常见的误区1、片面认为公司有权随意调整员工工作岗位到目前为止，很多公司还是想当然地认为， 员工在什么工作岗位上工作， 完全由公司说了算，员工只有服从的份儿， 调整

2、员工的工作岗位没有与员工协商， 在任何情况下， 公司不需要理由就可以调整员工工作岗位。 殊不知， 这种理解和做法是错误的。 法律保护和承认公司对员工一定程度的用工自主权，允许公司在符合法律规定的情况下，对员工进行调岗。 但是，法律对这种权利的保护是有限度的，不允许公司滥用随意地调整员工的工作岗位。案例 1：王女士是一家珠宝分公司的财务经理。三个月以前， 她坚守财务规定， 反对公司某领导挪用一笔专项基金，并就此事向总部做出了反馈。不久，分公司HR 就通知王女士：由于工作需要，经分公司研究决定，你从明日起去仓储部报到当仓库管理员。王女士很不同意：劳动合同要到明年年底才到期，公司怎么能随意变更我的岗

3、位？况且我属于总部委派的，总部都不知情么？ HR 拿出她的劳动合同说：当初签订合同时，上面有一条就是公司可根据工作需要随时调整劳动者的工作岗位。王女士顿时哑口无言，但她咽不下这口气，于是提起诉讼，要求恢复工作岗位。 劳动仲裁委认为， 公司虽然在劳动合同中与王女士约定公司可根据工作需要随时调整劳动者的工作岗位，但由于王女士任职的财务经理和仓储部管理员差别很大，公司无正当理由，五千随意调整其工作岗位，因此裁定恢复王女士的工作岗位。点评：劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函 （劳办发【 1996 】100 号）规定，关于用人单位能否变更职工岗位问题，按照劳动法第十七条、第二十

4、六条、第三十一条的规定精神， 因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同， 须经双方当事人协商一致， 如不能达成协议， 则可按法定程序解除劳动合同； 因劳动者不能胜任工作而变更、 调整职工工作岗位， 则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。因此， 如果公司以客观情况发生重大变化为由变更岗位， 必须双方协商一致， 不能达成一致的，可按照法定程序解除劳动合同；如果公司以不能胜任为由，必须提出不能胜任的证据。公司无权在任何理由的情况下，随意地调整劳动者的工作岗位。案例 2：杨经理担任某公司财务经理， 2008 年 5 月

5、，因该公司成功上市，与过去相比，对财务的要求有了很大提高，但杨经理由于年龄大、 知识更新不上， 自学能力差， 已经无法继续单位财务经理的要求。 于是公司经过研究， 决定让杨经理担任财务部门的往来会计， 不再担任财务经理。杨经理不服，提起仲裁。劳动争议仲裁委员会经过审议认为，由于公司业务发展，对财务要求有了进一步提高，而杨经理无法胜任现在的工作岗位，因此，公司有权做出调整，驳回杨经理的仲裁请求。点评：同样是调整工作岗位， 在案例 1 中，仲裁委就认为是违法调整工作岗位， 支持了劳动者的仲裁请求；在案例 2 中就认为是合理的调整工作岗位， 没有支持劳动者的仲裁请求。 这是因为，在案例 2 中，杨经

6、理担任财务经理， 但由于其无法胜任现有的工作岗位， 公司作出调岗是合情合理的。2、片面地认为公司有权自由地调整员工薪酬。这个行为，在劳动合同法已经实行几年以来，还是屡见不鲜。 劳动法第 47 条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益， 依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”因此，公司有权根据本公司的生产经营特点和经济效益，依法自主地确定本公司的工资分配方式和工资水平，但是公司的这种自主权也不是无限制的，并不是可以任意行使。公司在自主权在于确定工资分配方式和工资水平，而不能随意地降低劳动者的工资。案例 3：小王是销售员， 公司与其约定： 小王每月底薪 2000 元，其按照销售

7、业绩的 2%提取奖金。 2008年，小王平均每月的工资大约是 10000 元， 2009 年遇到金融危机，小王销售业绩很不好，平均每月收入也就不到 3000 元。小王以公司擅自大幅度降低工资为由，提起仲裁，要求补发工资，解除劳动合同，支付经济补偿金。仲裁委经过审理认为，公司并没有降低工资，只是由于小王销售业绩不好，导致收入降低，因此裁定驳回小王的仲裁请求。案例 4：小李与公司签订了为期三年的劳动合同，任职销售总监，每月底薪 8000 元，同时每月按照公司销售总额的 1%提取奖金。 2007 年由于该公司市场还没有打开，销售业绩不是太理想，小李每月提成也就几千元。进入 2008 年以来，由于小李

8、的长期努力，市场得到了跟好的开拓，销售业绩上升，小李每月提成几万元，公司看小李提成太高，于是告知小李，其每月底薪改为 3000 元，每月按照公司销售总额的 2%提取奖金。后公司按照每月底薪 3000 元、销售总额的千分之二与小李结算工资。 小李不服提起仲裁要求补发工资。 仲裁委经过审理认为，公司无正当理由降低小李工资、降低提成比例是不合法的，裁定按照原约定结算工资。点评：同样是关于销售提成的案例， 案例 3 中的劳动者就输掉了官司， 案例 4 的劳动者就赢得了官司。这是因为， 在案例 3 中，用人单位并没有降低工资， 是由于小王销售业绩不好导致工资降低；在案例 4 中，公司降低了底薪，同时降低

9、了提成比例，这是不合法的，在用人单位与劳动者约定好工资分配方式后，用人单位无权擅自改变工资的分配方式。因此，案例 4 中，用人单位降低工资和提成比例违法。二：可以调岗调薪的情形根据劳动法 、劳动合同法及相关规定，在下列情况下，用人单位可以对劳动者进行调岗调薪：1、用人单位与劳动者就调岗调薪协商一致劳动合同法 第 35 条第 1 款规定：“用人单位与劳动者协商一致， 可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。 ”因此，只要用人单位与劳动者协商一致，不管之前劳动合同是如何约定的， 用人单位和劳动者都可以变更劳动合同约定的内容， 进行调岗调薪。 在员工管理过程中， 尊重员工感受，

10、使员工在企业中找到归属感应该是企业日常管理者最应该值得注意的一点。 公司对员工进行调岗调薪， 争取与员工协商一致， 是最明智的选择。2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工资的，用人单位可以另行安排工作。在这种情况下，公司要调整员工的岗位，必须同时满足以下几个条件：（1）劳动者患病或非因工负伤。这里指的是员工患病或者非因工负伤，如果员工因工负伤，就需要根据规定处理。工伤保险条例的（2）在规定的医疗期满后。必须是在医疗期满后。如果在医疗期内， 公司无权擅自另行安排员工的工资。根据 企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 ，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工资治病休息不得解

11、除劳动合同的时限。（3）医疗期满后，员工不能从事原工作。医疗期内， 公司无权另行安排员工工作。 如果医疗期满后，员工仍然能够胜任原工作，不能另行安排工资，只有在员工不能胜任原工作的情况下，公司才有权另行安排员工工作。公司案例 1：小高为某酒店厨师，每月工资 5000 元。后小高患肺炎，医疗期满后，小高已经完全康复，于是要求上班。 但酒店认为，小高患有肺炎， 不适合继续担任厨师工作，要求小高担任清洁工作，负责打扫酒店卫生，每月工资 1500 元。小高提起仲裁，要求解除劳动合同并支付经济补偿金。 最后仲裁委认为，小高在医疗期满后身体已经恢复，能够继续从事原工作， 酒店没有合理理由调整其工作岗位，因

12、此酒店的做法是违法的，裁决酒店支付小高经济补偿金。点评：劳动者虽然患病， 但如何在规定的医疗期满后能够胜任原工作的， 用人单位是不能调整其工作岗位的。在本案中，小高在医疗期满后，身体已经恢复正常，能够继续从事厨师工作，但酒店却安排小高打扫卫生，做法是违法的。3、劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整其工作岗位。公司调整员工的工作岗位， 借口往往是员工不能胜任工作岗位， 但公司基于该理由作出调岗调薪的决定时，必须要注意以下几点：（ 1）公司要制定好岗位说明书。如果公司没有这个岗位说明书，就很难证明员工不能胜任工资岗位，只有有了明确的岗位职责， 才便于对员工进行考核， 证明员工不能胜任工作岗位。（

13、2）公司要有充分的证据证明员工不能胜任工作。这里的“不能胜任”是指员工不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、 同岗位人员的工作量， 公司不得故意提高劳动定额标准，使员工无法完成。因此，公司必须是在正常情况下证明员工不能胜任工作岗位。公司要对员工进行考核， 并且要保存员工不能胜任工作岗位的证据。 一旦公司以员工不能胜任工作作为调整工作岗位的理由， 双方因此发生纠纷， 公司要对员工不能胜任工作承担举证责任。案例 2：2008 年 2 月，小张和某公司签订了为期 2 年的劳动合同。合同约定，小张的工作岗位为总经理助理， 月薪 8000 元，主要职责是协助总经理处理公司日常事务， 沟通协调各部

14、门工作。2008 年 10 月，该公司突然将小张调至行政部，职位为行政助理，月薪 2800 元。小张接到公司调令后，非常吃惊气愤，于是找 HR 问个究竟。 HR 的回答是小张不能胜任总经理助理职位， 所以将其调整到行政助理岗位。 小张认为公司的做法没有理由， 擅自将其调到行政助理一职，侵害了其权益。在谈判不成的情况下，小张提起仲裁，请求继续履行合同，并按原工资标准 8000 元支付工资。仲裁委审理后认为，该公司将小张从总助岗位调至行政助理岗位，月薪从 8000 元调至 2800 元，但却不能证明其调岗调薪的充分合理性，应承担举证不能的后果。因此，支持了小张的请求。点评：小张原来的岗位是总助，月

15、薪 8000 元，属于公司的中层管理人员，享受着中层管理人员的薪资待遇。公司在没有经过小张本人同意的情况下，将其调职行政助理岗位，月薪降低至2800 元，且行政助理的主要工作与小张原来的总助工作的性质完全不同。公司认为小张不能胜任总助工作， 就应该拿出充分的证据来证明， 但是公司既没有相应的规章制度对总助岗位的具体职责进行描述， 也没有相应的考评制度与标准， 更没有调岗调薪程序性的规定， 无法证明其对小张调岗调薪的充分合理性，因此，只能承担败诉的责任。公司对其员工进行调岗要有充分合理性， 特别是调岗的同时又降低员工薪资的， 不能滥用自己的用工自主权。 为了便于企业证明其调岗调薪的充分合理性，

16、建议公司可以知道相应的规章制度， 比如各部门各岗位的职能职责、 各岗位的考核标准以及调岗调薪的程序等。 有了相应的规章制度， 公司按何琳的程序进行调岗调薪， 在应对员工提起的仲裁或诉讼时， 就可以举证证明其调岗调薪的充分合理性了。4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同，调整劳动者的工作岗位。劳动合同法第 40 条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行， 经用人单位与劳动者协商， 未能就变更劳动合同内容达成协议的， 用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以

17、解除劳动合同。注意：客观情况发生重大变化， 并不是由用人单位随意进行解释的。 根据劳动部办公厅 1994 年颁布的关于 若干条文的说明 （劳办发【 1994 】 289 号）的解释， “客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业搬迁、被兼并、企业资产转移等。因此， 如果不符合上面的情况而公司又以客观情况发生重大变化为由，决定调岗调薪， 员工又不同意变更， 公司因此与员工解除劳动合同，公司就属于违法解除劳动合同，就需要按照劳动合同法第 82 条的规定，支付双倍的经济赔偿金。案例 3：老张是某造纸厂生产部门的员工，与该企业签订了为期 6 年的劳动合同。 在

18、劳动合同履行期间，因受当地政府加大保护自然遗产规划的影响，该企业的生产部门不得不迁移到郊区，只有销售部门留在市区。企业征求老张的意见， 希望老张到从事原有工作或者在市区从事行政工作， 而老张因为家住在市区，因此要求绩效留在市区从事原有工作。双方经协商最终未能达成一致意见。 于是，企业以“双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，双方经协商未能达成一致”为由，作出了解除劳动合同的决定。 老张认为双方劳动合同中明确约定工作地点在市区，企业属于违法解除劳动合同，因此提起仲裁。 仲裁委审理认为，企业迁移是由于服从政府决定不得不为的行为，符合客观情况发生重大变化，而老张又不同意去郊区工作， 公司属

19、于合法解除劳动合同，公司只需要支持经济补偿金就可以了，不需要支付经济赔偿金。点评：本案中， 企业因政府规划而搬迁， 属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，使劳动合同无法履行的情形。 因此，企业与老张无法就变更劳动合同达成一致意见时，劳动合同的行为是符合法律规定的。致解除在此，需要强调的是，适用劳动合同法第 40 条的关键在于“客观情况的发生导致劳动合同无法履行” 。如果没有达到“无法履行”的程度，则应该继续履行而不能适用本条的规定。例如，公司变更名称或法人（负责人） 、企业内部承包、企业分立或被兼并等情况虽然属于“客观情况发生了重大变化” ，但不必然导致劳动合同的履行发生变化。另外，

20、当出现“致使劳动合同无法履行” 的客观情况时， 公司并不能直接解除劳动合同， 而应当与员工协商变更劳动合同，双方经协商未能达成一致时，才可以依据规定解除双方的劳动合同。5、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，可以变更劳动合同，调整员工工作岗位。劳动合同法第 41 条规定，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，可以变更劳动合同。 在生产经营的过程中，企业为了寻求发展， 必然要进行结构调整和技术更新等， 在调整的过程中，必然设计劳动岗位变更，这也是法律允许的。但公司不能动不动以企业转产、重大技术革新或者经营方式调整为理由随意地调整员工的工作岗位， 一旦被仲裁机构或者法院认定是滥用权利，该调整

21、就是无效的。案例 4：某工厂原来从事儿童玩具生产， 2008 年因为经济形势不好，工厂决定转生产儿童服装。工厂对工人进行培训， 从事服装生产。 小马认为工厂擅自调整其工作岗位，提起仲裁，要求恢复工作岗位。仲裁委经审理认定，工厂由于要进行转产， 调整其工作岗位是合理的，而成工厂已经进行培训，恢复工作岗位已经不可能，于是裁定驳回小马的仲裁申请。6、劳动者与用人单位签订了脱密期保密协议的，在劳动者提出辞职后，用人单位可以调整其工作岗位。原劳动部关于企业职工流动若干问题的通知第2 条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动

22、合同后的一定时间内（不超过6 个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。 ”有些地方性法规对于脱密期也做出了规定，例如上海市劳动合同条例第 15 条、北京市劳动合同条例第18 条规定。所谓脱密， 就是不再接触商业秘密。公司通过约定，要求员工在离职前提前通知公司，在员工通知公司后， 还必须为公司再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职。

23、在通知后的这段时间内， 公司可以将员工调换至不需保密的部门，以确保员工不再获知新的商业秘密，因此又被称为“提前通知期” 。这一制度是给予对商业秘密的时效性的考虑而设计的。员工在保密部门工作过程中获知的商业秘密，可能会在脱密期内被公开， 从而不再是商业秘密；即便未公开，由于公司的业务在不断的发展，在脱密期内一定会有新的商业秘密产生，这些新的商业秘密当然更有价值，原有的商业秘密便在脱密期内降低了价值，即使被泄漏，也不会给公司造成过大的经济损失。竞业限制协议也是公司保守自己的商业秘密的一种措施，即公司通过劳动合同或保密协议，约定员工在离职后的一段时间内不得到与该公司具有竞争性的企业工作， 这是保证商

24、业秘密不被竞争对手获知的一个方法。 在这种运作模式下， 员工在竞业限制协议期内不是公司的员工，其与公司之间的劳动合同已经终止或解除。 竞业限制义务的根据在于劳动合同中的尚未失效的保密条款或另行签订的保密协议。但是在脱密期内， 员工和公司之间的劳动合同并未解除， 劳动关系仍然存在， 员工也扔须要遵守公司的种种规章制度， 只是须离开能接触到商业秘密的部门。 这是两种制度的差异所在。脱密措施就是公司可以在脱密期内采取的保护商业秘密的措施， 目的是为了减少已获知商业秘密的员工进一步接触商业秘密的机会。 一般来说， 公司采取的措施多是将员工调离机密部门，变更劳动合同等。当然也可以采取其他措施， 只要不违

25、反法律的规定（例如不能采取限制人身自由的方法等） ，公司可以采取任何措施保护自己的商业秘密。劳动合同法没有将脱密期这一制度规定进去，但是如果员工与公司之间签有脱密协议，那么在员工提出离职后，公司有权变更员工的工作岗位。案例 5：小马担任某总裁办秘书， 负责公司会议记录的记载和保管， 保管公司重要档案资料。 小马与公司签订了为期 2 年的劳动合同， 双方在劳动合同中约定， 在劳动合同到期前或者终止前的3 个月，公司有权调整其工作岗位，以便公司采取脱密措施。因另外一家公司通过猎头挖小马担任总裁助理， 而且开出的待遇要比小马现在的待遇高很多，于是小马提出辞职。 公司决定将小马调整到行政部担任行政助理

26、工作， 要求其至少工作 3 个月。于是拴缚发生劳动争议，都提起仲裁。仲裁委审理后认为， 小马应该遵守脱密期的规定， 在劳动合同终止前的 3 个月，公司有权调整小马到其他岗位工作。因此裁定驳回了小马的要求，支持了公司要求。三：调岗调薪处理不当的法律后果劳动合同法第 29 条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第 30 条第 1 款规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 因此公司与员工签订劳动合同后， 公司应该按照劳动合同履行义务， 为员工提供工作岗位和工作条件， 支付相应的工作报酬。 如果公司在不符合法律规定的情况下，擅自调整员

27、工的工作岗位，降低员工的工作报酬，将会面临以下的法律后果：1、劳动者可以解除劳动合同根据劳动合同法 第 38 条规定，公司未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，公司未及时足额支付劳动报酬的， 员工有权依法解除劳动合同。 如果公司在不符合法律规定的情况下擅自调整员工的工作岗位， 降低员工的报酬， 就属于未按照劳动合同的约定提供劳动条件，未及时足额地支付工资保存，因此员工有权解除劳动合同。案例 1：小朱所学专业为烹饪，毕业后陆续在一些酒店、俱乐部担任厨师，有中级中式烹调师职称。虽然在酒店、俱乐部工作收入不错，但是很辛苦，不规律，而且管理严格，就有点厌倦，萌生了想找一个相对轻松的工作。 20

28、08 年 3 月，通过公开招聘，小朱进入一家物业公司任职厨师长，月工资 5000 元。但后来，换了总经理，新任总经理想将厨师长换成自己的亲戚，于是以小朱不能胜任工作为由， 调整小朱的工作岗位， 让其当保安， 并要求小朱收到通知后3 日内到保安部门报到，否则视为旷工。小朱接到通知后，立即去了仲裁委，要求公司撤销调岗通知， 并也没有再去物业公司上班。 鉴于小朱连续三日未去上班， 物业公司根据规章制度“连续旷工三日视为严重违纪” ，作出了开除决定。小朱立即向仲裁委变更了原要求撤销调岗通知的仲裁请求， 要求裁决物业公司制度解除劳动合同的经济补偿金。 仲裁委审理后认为，小朱收到调岗通知后未去公司上班的行

29、为不属于旷工， 物业公司作出开除决定缺少依据，裁决支持了小朱的请求。点评：本案争议焦点是小朱收到调岗通知后未去物业公司上班的行为是否属于旷工。所谓旷工， 是指无正当理由不来公司上班， 而小朱未到物业公司上班的行为显然不属于无正当理由。小朱是因为收到了物业公司的调岗通知，其对物业公司调整岗位不服而不去上班的，所以物业公司的调岗通知是否符合法律规定起着重要作用。物业公司的调岗理由是 “小朱不能胜任厨师长的岗位要求” ，但是物业公司既没有提供小朱签名确定的岗位要求，也不能提供其他证据证明小朱不能胜任工作，因此其决定是缺乏法律依据的。2、劳动者可以要求支付经济补偿。如果员工因为公司擅自调岗调薪而被迫解

30、除劳动合同，有权要求公司支付经济补偿；如果因为员工不服从公司擅自的调岗调薪，公司因此而与员工解除劳动合同的，公司就属于违反解除劳动合同，员工有权要求公司支付双倍的经济赔偿金。案例：老赵是某上市公司的财务经理，自 2002 年 9 月就在该公司工作，与公司签订了无固定期限劳动合同，每月工资 9000 元。2008 年 6 月，公司总经理因为面临业绩压力要求老赵做假账，老赵否决。于是公司以老赵不服从公司领导安排为由将其调到后勤工作， 每月工资 1000 元。老张不服从工作安排， 继续在原岗位工作， 公司再次以老赵不服从公司安排为由， 与老赵解除劳动合同。老赵提起仲裁，要求支付双倍经济赔偿金。 仲裁委审理后认为，公司无正当理由擅自将老赵调岗， 在老赵不同意公司调岗的情况下与老赵解除劳动合同， 属于违法解除劳动