国际私法形考作业1至4Word文件下载.docx

1、7既得权说是（ A、巴托鲁斯 B、杜摩兰 C、戴西 D、库克8在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规中，“侵权行为”系（A、围 B、系属 C、连接点 D、准据法:9侵权行为适用侵权行为地法律这条冲突规的连接点是（ BA、侵权行为 B、侵权行为地 C、侵权行为法律 D、适用侵权行为地法律10在中华人民国境履行的中外合资经营企业合同适用中华人民国法律。这条冲突规是（A单边冲突规 B双边冲突规 C选择型冲突规 D重叠型冲突规11在我国，国际私法的渊源可以表现为（ ABCDA、国立法 B、国判例 C、国际条约 D、国际惯例 E、国际私法权威学者的学说12属人法是以当事人的国籍、住所或居所为连结点的系

2、属公式，主要解决（ CD ）等方面的法律冲突。A、物权方面的 B、行为地方面的C、人的能力、身份、家庭财产方面的 D、财产继承方面的13物之所在地法解决与物权有关的法律冲突，具体说来，物之所在地法（ ACDA、决定物权客体的围 B、运送中的物品的物权关系C、决定动产与不动产的识别与区分 D、决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件14国际私法上法律冲突产生的原因主要有（ ABD ）：A、对同一民事关系，相关国家的法律作出了不同的规定B、一国法律的域效力与另一国法律的域外同时作用于同一民事关系，法律的域效力与法律的域外效力产生冲突C、对同一法律概念，相关国家作出了不同的法律解释D、受案法院在一定条

3、件下承认外国法律的域外效力15统一实体规是指在（ ）中规定的用来确定当事人权利与义务的规。A国立法 B国判例 C国际条约 D国际惯例16国际私法的围应包括（A冲突规 B统一实体规 C外国人民事法律地位规 D国际民事诉讼程序规和国际商事仲裁程序规17经冲突规援引某国法律作为涉外民事案件的准据法，而该国是一个多法域国家，存在区际法律冲突。各国一般采取（ ）方法确定准据法，解决区际法律冲突。A以法院地冲突规中的连接点确定准据法B按多法域国家的区际私法确定准据法C当事人协商确定准据法D法院地冲突规专门针对多法域国家的法律适用规定了应以哪一法域的法律作为准据法18识别可以基于以下（ ABC ）原因产生。

4、A、有关国家的法律对同一事实情况赋予了不同的性质B、有关国家的法律对同一事实情况划归不同的法律畴C、与案件有关国家之间，一国法律上的概念是另一国家法律上所没有的D、受案法院法官对同一事实情况依与案件有关国家的法律作出了不同的解释19广义的反致包括（ BCDA循环反致 B间接反致 C狭义反致 D转致20最高人民法院关于贯彻执行中华人民国民法通则若干问题的意见（试行）第194条规定：“当事人规避我国（ BD ）法律规的行为，不发生适用外国法律的效力。” A、任意性 B、强制性 C、规性 D、禁止性二、简述题1、我国区际法律冲突的法律特征。答：（1）我国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突

5、，也包括相同社会制度之间的法律冲突。2）我国的区际法律冲突表现为三*法律体系之间的法律冲突。（3）我国的区际法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力围。（4）我国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有复合制的特征。2、简述法律本座说。19世纪，德国法学家费德里克.卡尔.萨维尼提出法律关系本座说。萨维尼认为，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系适用的法律。3、简述冲突规的概念及法律特征。冲突规是指涉外民事法律关系应适用哪一国法律来调整的规。具有以下法律

6、特征：（1）冲突规不直接规定当事人的权利和义务，只指出该民事关系应适用何国法。（2）冲突规和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利和义务。三论述题查阅有关资料后，评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位。四、课堂讨论题我国是否应当采用反致制度。答题思路：首先弄清反致的本质涵。然后可从以下两个角度探讨：（1）我国的法制状态和法治状况；（2）国际的大环境。对反致制度我们是这样认识的。传统国际私法追求的一个目标就是判决结果的一致性，特别是自萨维尼法律关系本座说问世以来这，定一目标更为国际私法学者梦寐以求。 各国冲突规互不相同，彼此歧义：有的国家接受反致，有的国家不接受反致这就需要创造条件，以期达到不

7、论案件在哪一个国家审理，都将适用同一实体规，从而得到同一判决结果，承认反致，接受反致，就有可能实现判决结果一致性这一目标。现代国际私法追求案件解决的公正性和合理性，为实 现这一目的，就要增加法律选择的灵活性，采用反致就能够增加法律选择的灵活性。反致制度能够满足传统国际私法的要求，符合现代国际私法的价值观念，同时，它也是排除和限制，外国法适用的一种手段，所以对反致制度，应予以肯定为宜。我国现行法律中对反致制度未作明确规定，但从某些司法解释可以看出我国对反致的态度，我国法院审理涉外民事案件时，根据我国的冲突规指引应适用外国法为准据法，该适用外国法为准据法，该外国法为该国实体法，不包括冲突规，确立了

8、我国不接受反致和转致的立场。1、法律冲突的解决方式。在国际私法上，解决法律冲突的方法主要有两种：（一）冲突法调整。又称间接调整，指在国立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用国法，什么情况下适用外国法，然 后再按照冲突规指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。采用间接调整的方式解决法律冲突，是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方 法。（二）实体法调整。又称直接调整，指制定统一实体规直接规定当事人的权利与义务。解决法律冲突时，在统一实体规存在的情况下，首先要考虑适用统一实体规，在没有统一实体规的情况下适用冲突规。2、论法则区别说。法则区别说是意大利著名注释法学家巴托

9、鲁斯（13141357）创立的。他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国或国外，本国法对他都有效。物法具有域效力，凡位于本国境的物，不论属于国人或外国人所有，本国法都发生效力。3、论系属公式。系属公式是指把常用的双边冲突规的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：（1）属人法。是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。（2）物之所在地法。是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律

10、，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。（3）行为地法。指涉外民事行为发生地的法律。源于“场所支配行为”这一古老的习惯原则，用来解决行为容方面的法律冲突。（4）法院地法。是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。（5）旗国法。指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。（6）当事人合意选择的法律。是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为“意思自治”，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。（7）最密切联系的法律。是指与涉

11、外民事关系有最密切联系的地方的法律。主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域，一些国家也适用这一原则。4、论国籍冲突的解决。国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，（1）国籍积极冲突的解决。当事人具有两个或两个以上国家的国籍，其中一个是国国籍，国际上通行的做法是国国籍优先。当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：A以当事人最后取得的国籍为其国籍。B以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系的国家的国籍为其国籍。C由法院从当事人两个或两个以上国家的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。（2）国籍消极冲突的解决。方法主要有

12、：A以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍。B由法院来确定当事人的国籍。C以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。5、论代理法律适用公约。（1）公约的适用围。公约适用于由一方（代理人）有权代表他人（被代理人）与第三人进行交易活动产生的具有国际性的关系的准据法的确定。但有关当事人的能力，有关代理的形式要件，以及一些法定代理、职务性代理、信托代理关系不属于公约适用围。（2）代理人与被代理人关系的法律适用。代理人与被代理人关系适用按照双方共同意思表示选择的某国国法。当事人未选择时应以代理人营业地法律为准据法。无营业地的以惯常居所地法为

13、准据法。（3）被代理人与第三人、代理人与第三人关系的法律适用适用代理人营业地法或惯常居所地法。（4）一般条款和最后条款A强行法的适用，优先适用国法律有关代理的强制性法律规。B公共秩序保留条款，只有在公约适用会明显地与公共秩序相抵触时才可拒绝适用。C公约不接受反致、转致和间接反致。D保留条款。公约规定，除了在银行交易中，为银行或银行团进行的代理、保险业务中的代理，以及在行使职权时替私人从事代理活动的公职人员的行为，缔约国有权保留不适用公约。6、论物之所在地法原则的适用围。一、物之所在地法决定物权客体的围。二、物之所在地法决定物权的种类和容。三、物之所在地法决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件。

14、四、物之所在地法决定动产与不动产的识别或区分。五、物之所在地法决定物权的保护方法。以下几种情况排除物之所在地法的适用：1、关于运送中的物品的物权关系。2、关于船舶、飞机等运输工具的物权关系。3、与人身关系密切的动产问题。4、外国法人财产清算的法律适用问题。5、无主土地上的物的问题。6、外国国家财产的所有权问题。7、论客观标志说。客观标志说是指法院依照“场所支配行为”的原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。在各国的立法与实践中，常用的与合同有关的客观标志主要有以下几个：1、合同缔结地2、合同履行地3、当事人国籍或住所4、物之所在地5、法院地或仲裁地。8、论美国的“合同要素分析说”

15、。最密切联系原则的连接点是抽象的，而不是直观的，因此，其核心是对最密切联系因素的判定。“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因 素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。“量”的分析是法官将与合同有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地 区确定为最强联系地。“质”的分析是法官在选择法律时，应当根据各种连接因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。 著名的“奥汀诉奥汀”案，正是这一分析方法的例证。9、论大陆法系“特征履行说”。“特征履行说”是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何

16、方的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定，具有了确定性和可预见性。特征性履行在立法上和实践中需要解决两个关键性的问题，一是确定合同特征性履行的标准。二是确定合同特征性履行的场所。“特征履行”是一种分析、确定最密切联系地的方法，不是一个固定不变的标志，它具有灵活性的特点。10、论意思自治原则。意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。意思自治原则是法国法学家杜摩兰于16世际创立的，这一原则被世界各国普遍接受，成为确定合同准据法的首要原则。

17、各国在立法中普遍规定了意思自治原则，承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自由，但当事人在多大围享有这种权利，各国法律规定是有差别的，这样，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。无限意思自治原则主当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，但事实上必须满足两个条件：1、当事人选择法律的意思必须合法，不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规的适用。2、当事人选择合同准据法必须是善意的，必须有合法的目的，并且是合法产生的。有限的意思自治对当事人选择法律的限制可归纳为三点：1、当事人对准据法的选择只能在特定国家的任意法法规围进行。2、当事人对法律的选择必须善意，不得存在规避法律的意

18、图。3、当事人只能选择与合同有实际联系的法律。当事人选择合同准据法的方式，通常有明示的意思自治与默示的意思自治两种。大多数国家的立法都采用明示意思自治的方式。默示的意思自治经常被使用的是合同中订立的“管辖权条款”或“仲裁条款”。11、论保护工业产权的巴黎公约。我国于1985年加入巴黎公约。巴黎公约仅仅为缔约国规定了相互保护工业产权的几项基本原则。这些原则是：1、国民待遇原则。2、优先权原则。3、强制许可原则。4、独立性原则。12、论传统侵权行为的法律适用原则。传统国际私法解决侵权行为的准据法，主要有三种理论和实践。一、侵权行为地法说。侵权行为适用侵权行为地法，是冲突法中最早确立的一个原则。二、

19、法院地法说。三、重叠适用侵权行为地法与法院地法。13、论当代侵权行为的法律适用原则。一、侵权行为自体法。二、有限意思自治原则。3、当事人的共同属人法原则。14、论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定。民法通则对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定，我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致，其容主 要有：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当侵权行为实施地和损害结果发生地不一致时，侵权行为地如何确定，最高人民法院司法解释规定：侵权行为地 的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致，人民法院可以选择适用。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，

20、也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。我国法律不认为在我国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。15、论联合国国际货物销售合同公约。一、公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。排除了某些货物的买卖：1、供私人和家庭使用的买卖合同。2、以拍卖方式进行的买卖。3、根据法律执行令状或其他令状进行的买卖。4、股票、投资证券、流通票据或货币的买卖。5、船舶或飞机的买卖。6、电力的买卖。公约不适用于供应货物一方的义务是提供劳务或提供其他服务的合同。二、公约在以下三种情况下适用：1、双方当事人营业地分别处于不同缔约国的合同应适用公约。但这种适用不具有强制性，当事人可以通

21、过明示选择某个国家的法律来全部或部分排除公约的适用。2、非缔约国当事人可以通过意思自治明示选择适用公约。3、如果非缔约国当事人未作法律或公约的选择，根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用。三、公约对以下法律问题未涉及：1、不调整国际货物买卖合同及其条款的有效性问题。2、不调整合同所引起的有关货物所有权的问题。3、不调整卖方对所售货物所引起的人身伤亡责任。四、我国对公约提出了两项重要保留：1、关于合同书面形式的保留。2、我国对依据国际私法规则导致适用公约的规定提出了保留。16、论我国关于涉外结婚的法律制度。一、在我国境的涉外婚姻。1、中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。我国

22、禁止现役军人、外交人员、公安人员、国家机关机要人员以及其他掌握重大的人员、正在接受劳动教养和服刑人员同外国人结婚。2、国籍相同的外国人在我国结婚，可以根据条约的规定或互惠原则办理领事婚姻。国籍不同的外国当事人在我国结婚，适用我国法律。二、在我国境外的涉外婚姻。适用婚姻缔结地法律，但不得违背我国的公共秩序。中国公民之间在外国结婚适用婚姻缔结地法，但不得违背我国法律的禁止性规定。17、论我国关于涉外离婚的法律制度。一、中国公民向人民法院起诉离婚的，受诉人民法院有权管辖。二、中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认

23、定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。18、论死者遗产继承法律适用公约。死者遗产继承法律适用公约于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条，其主要容有：除遗产处方，处分遗产的能力，有关夫妻财产的争议，非因继承而设立或让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的问题均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用。（2）公约采用了“同一制”继承制度。公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少居住5年时间。在其他情况下，继承受死

24、者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有更密切的联系。（3）意思自治原则。公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。（4）继承准据法的适用围。 准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于处。准据法的具体适用围包括：A、确定继承人、继承份额和义务，以及因死亡而引起的其他继承权。B、因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。C、在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。D、可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的

25、其他限制。E、遗嘱处分的实质有效性。公约排除了反致，但规定允许转致。19、论确定涉外民事案件管辖权的原则。一、属人管辖。以当事人国籍为确定管辖权标志，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。二、属地管辖。一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。1、以被告住所、居所地为联系确定管辖权；2、以物之所在地为联系因素确定管辖权；3、 以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。三、专属管辖。一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。如有关不动产案件、法人成立、解散或破产的案 件、有关婚姻家庭、继承等案件、有关专利、商标案件。四、协议管辖。当事人意思自治原则选择管辖。五、平行管辖。指一国法院

26、可基于原告的合法选择而享有管 辖权，同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。20、论承认和执行外国仲裁裁决公约。25、论我国关于涉外合同的法律适用原则。一、优先适用国际条约原则。民法通则规定：“中华人民国缔结或者参加的国际条约同中华人民国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。但是中华人民国声明保留的条款除外。二、某些合同强制适用中国法的原则。我国境履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用中国法律，排除当事人意思自治。三、双方当事人合意选择适用法律的原则。合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。适用这一原则时，应注意：1、当事人对法律

27、的选择必须是双方协商一致的结果。2、当事人选择的法律，在空间连接点上没有限制。3、当事人选择法律必明示作出。4、当事人可以在合同中订立法律适用条款，作出法律适用的选择。四、最密切联系原则。当事人在合同中未订立法律适用条款，或未能达成一致的，适用与合同有最密切联系国家的法律。应用“特征履行”规则。五、适用国际惯例原则。中国法律未作规定的，可以适用国际惯例。六、确定合同准据法采用“分割论”原则。1、国际私法调整外国人民事法律地位、涉外民事关系法律冲突、国际民事诉讼和商事仲裁围的社会关系。2、国际私法以涉外民事关系为调整对象，以法律适用为核心容。3、国际私法的渊源包括国立法、国判例、国际条约和国际惯

28、例。4、国立法是国际私法渊源的最早表现形式。5、我国不承认我国国判例是国际私法的渊源，我国承认英美法系国家的判例是法的渊源。6、根据我国现行法律，国际条约在我国民事法律体系中有高于我国国立法的地位。7、1804年法国民法典开创了现代意义上的国际私法成文法立法先河。8、我国国际私法立法史追溯至唐朝永徽律。9、我国国际私法的立法一直采用以编章式为主、兼采散见式的方式。10、反致：福尔果继承案。最密切联系原则：奥汀诉奥汀一案。11、我国不接受反致和转致的立场。12、当事人规避我国强制性或禁止性法律规的行为，不发生适用外国法的效力。13、公共秩序这一概念最早出现在13世纪巴托鲁斯的“法则区别说”。14、率先以法律的形式把公共秩序确定下来的是1804年的法国民法典。15、瑞士学者布鲁歇从国公共秩序和国际公共秩序的角度阐述公共秩序保留制度。16、多数国家以法院地法为准据法。17、最先在国立法中规定国民待遇的是1804年的法国民法典。18、对我国法院而言，不存在中国公民国籍冲突法律适用的问题。有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。我国公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。19、