影子银行的法律分析：概念、特征以及表现形式Word文档下载推荐.doc

1、为大众所知的影子银行概念出现在2007年美国金融危机初见端倪时，美国太平洋投资管理公司（PIMCO）的执行董事在美联储年度讨论会上提出了“影子银行体系”的概念，并在此后多次完善其概念，2008年他将游离于传统的主权监管银行之外的金融中介机构称为影子银行体系（Shadow Banking System）。并且给予了影子银行（a shadow bank）松散的定义：大举杠杠化的金融中介机构，是各种融资工具。例如：货币市场共同基金（MMMF）、结构性投资工具（SIV）和管道等等。 Paul McCulley.The Paradox of Deleveraging Will Be Broken.200

2、9年将其定义为游离于银行监管系统之外的，主要从事没有保险的短期融资，没有再贴现权利以及无存款保险组织保护的金融机构。McCulley, Paul.“The shadow banking system and hyman minskys economic journey.”2009（12）,p.257-268.2009年以后，影子银行体系的概念在学术界引起了广泛的讨论，其监管也被各国政府以及相关国际组织提上了议程。国内也开始广泛关注影子银行体系的发展动态。一、 影子银行的含义：理论的解读（二）国内外研究者对影子银行的定义国外研究者大多是界定影子银行体系的概念来界定影子银行，众多学者从不同的角度提

3、出了影子银行体系的概念（见表1）。影子银行体系的概念在我国争议很大，还没有统一的定义，各界学者也从不同的角度给予影子银行体系定义（见表2）。表1 国外研究者对影子银行体系的界定Krugman P Krugman P.Partying like Its 1929,New York Times,2008（3）, p.21. （2008）影子银行是为逃离监管而做的各种复杂化金融安排的非银行金融机构。Adrian T, Shin H. Adrian T,Shin H.The shadow banking system:implications for financial regulation,FRB

4、of New York Staff Report,2009（7）,p.382.（2009） 影子银行实际上是一种金融机构，是金融机构作用异化的结果。影子银行体系是在资产证券化和银行与资本市场业务混业经营的过程中发展起来的体系。 Gorton Gary Gorton Gary. Slapped in the Face by the Invisible Hand: Banking and the Panic of 2007,Available at SSRN 1401882, 2009（5）,p.4-8.（2009）影子银行实际是一种类似于传统银行借贷服务的业务活动，通过结合回购或者证券化等信息不

5、敏感的债务为企业提供需要的资金。Tucker P Tucker P.Shadow banking, financing markets and financial stabilityC/Remarks at a Bernie Gerald Cantor （BGC） Partners Seminar, London, UK.2010. （2010）影子银行就是各种工具（instruments）、结构（structures）、企业（firms）、以及市场（markets），通过将这些形式组合成体系能够在不同程度上代替商业银行的功能而向居民、企业以及其他金融机构提供流动性、期限匹配以及提高杠杆等服务

6、。Pozsar Z, Adrian T, Ashcraft A, et al. Pozsar Z, Adrian T, Ashcraft A, et al. Shadow banking.,Available at SSRN 1640545, 2010（7）,p.1-2. 影子银行是在没有央行流动性或者公共信贷部门的担保下进行期限匹配、信贷和流动性转换的金融中介机构，例如：财务公司、资产支持商业票据（ABCP）管道、结构性投资工具（SIV）、货币市场共同基金（MMMF）。这些中介机构并不是独立工作的，而是通过各种资产证券化和融资担保技巧（例如：ABCP、ABS、CDO、repo ABCP、AB

7、S、CDO等都是资产证券化的一种形式。所谓资产证券化是指将缺乏流动性但可以产生稳定的可预见的未来现金流的资产按照某种共同特征分类，形成资产组合，并以这些资产为担保发行可以在资本市场上交易的固定收益证券，据以形成融资的过程。资产支持商业票据（asset-backed commercial paper, ABCP ）它是由大型企业、金融机构或多个中小企业把自身拥有的、将来能够产生稳定现金流的资产出售给受托机构，由受托机构将这些资产作为支持基础发行商业票据，并向投资者出售以换取所需资金的一种结构安排；资产支撑证券（Asset-Backed Securitization ,ABS）指将某一目标项目的资

8、产所产生的独立的、可识别的未来收益作为抵押，据以在国际资本市场发行具有固定收益率的高档债券来筹集资金的一种国际项目融资方式；担保债务凭证（Collateralized Debt Obligation, CDO）是将债务债券抵押产品，把所有的抵押打包在一起，并且进行重新的包装，再以产品的形式推放到市场的融资方式。回购协议（repurchase agreement ,repo）是指以有价证券作抵押的短期资金融通，在形式上表现为附有条件的证券买卖，实际上是一种短期贷款。等）将各种影子银行连接成链条，构成网络，这个网络便是影子银行体系。Guillaume Plantin Guillaume Plant

9、in.Shadow Banking and Bank Capital,Toulouse School of Economics and CEPR,2011（10）,p.1-5.（2011）影子银行是指不受银行审慎监管但是又参加了再融资贷款的众多金融机构，例如：投资银行、货币市场共同基金、抵押贷款经济人以及各种特殊目的载体等等，通过这些中介机构匹配贷款者与借款者的融资需求，这其中短期担保债务（repos）充当了至关重要的角色。Ishikura M Ishikura M. Securitization and financial crisis: reexamining the flow of fu

10、nds in the shadow banking system.paper prepared for the 15th Conference of the Research Network,Macroeconomics and Macroeconomic Policies （FMM）,Macroeconomic Policy Institute（IMK）at the Hans Bckler Foundation, Berlin, 2011（10）,p.1-2.影子银行是指各种发起贷款的银行、购买贷款的特殊目的载体（SPV）和证券经济人（broker-dealers）以及其他相关的各种机构。影

11、子银行体系在某种程度上来说就是银行在贷款证券化的过程包含的各种中介机构的金融网络。除此之外，许多国际组织也给予影子银行定义。纽联储将影子银行定义为从事期限、信用和流动性转换的金融中介，与银行金融中介不同的是，这些金融中介没有央行的流动性担保或者公共部门的信贷担保 Pozsar Z, Adrian T,Ashcraft A,etal,Shadow banking,Available at SSRN 1640545,2010（7）,p.1-3.；金融稳定委员会（FSB）认为影子银行体系是包含完全或者部分游离于传统银行体系监管之外的机构和业务的信用中介体系 Board F S B F S. Shad

12、ow banking: strengthening oversight and regulation. recommendations of the financial stability board,2012（10）p.2-8. ，也即认为影子银行是一种信用中介。总而言之，金融危机以后影子银行体系引起了人们的广泛讨论，到现在，国外关于影子银行以及影子银行体系的讨论已经相对成熟，基本包含了各种影子银行，对于经济的指导意义也越来越大。表二 国内研究者们对影子银行的定义袁增霆 袁增霆：中外影子银行体系的本质与监管，中国金融2011年第1期。影子银行是比较新的金融概念，指游离于传统银行体系之外，从事

13、类似于传统银行业务的非银行机构。本质内涵不单指具备独立法人资格的金融机构，还涵盖了进一步细分的各种类似或替代传统银行业务的业务部门和金融工具，以及银行内部的影子银行部门及其业务。 刘纪朋，岳芳旭 刘纪鹏，岳芳旭：“影子银行”路在何方， 经济2012 第12期。影子银行体系又可以称为平行银行体系，主要包括通过杠杆操作持有大量证券和其他金融工具的证券化机构、市场化金融公司、结构化投资机构以及证券经纪公司等非银行金融机构。虽然目前我国没有贷款证券化的行为，但是中国式的影子银行仍然存在：从事“银信合作”为代表的表外银行业务和不受监管的以地下钱庄为代表的民间金融体系。巴曙松 巴曙松：“影子银行”部分实现

14、金融改革目标，经济2012年第1期。（2012）“影子银行”主要指委托贷款，银信合作、信贷理财产品等等。我国的影子银行体系具有发达国家金融市场上影子银行体系不具备的功能，即作为企业融资的重要渠道。周莉萍 周莉萍：论影子银行体系国际监管的进展，不足，出路，国际金融研究2012年第1期。影子银行体系是一组复制商业银行核心业务、发挥着商业银行核心功能（期限匹配、流动性服务、信用转换、杠杆）的非银行信用中介。我国的影子银行还在起步阶段，现阶段的主要有直接复制商业银行核心业务的非银行金融机构和活动（委托贷款、信托贷款、担保公司存贷款、民间借贷机构）和银信合作理财产品等非正式证券化活动等。国内的影子银行还

15、不足以构成我国金融体系的系统性风险来源。 袁达松 袁达松： 对影子银行加强监管的国际金融法制改革，法学研究2012年第2期。影子银行体系是指“涉及传统银行体系之外的实体及业务的信用中介体系”，涵盖传统银行之外的影子银行机构、应用影子银行方法的传统银行机构以及影子银行工具或产品，这些工具和产品即为影子银行。影子银行的运作机制与传统银行极其相似。影子银行也有三个主要参与方：投资者、非银行信贷中介机构 （影子银行机构）与借款方。 唐红娟 唐红娟著：影子银行体系：功能、脆弱性与监管改革，知识产权出版社2012年版，第34页。中国的影子银行主要包括信托公司、MMMF、各类私募基金等非银行机构和实体，银信

16、合作、理财业务、资产证券化与OTC衍生品等金融工具和市场。（二）对各类定义的评析国外特别是美国学者对影子银行的界定主要是以金融危机为出发点寻找影子银行体系的风险，进而分析各种影子银行的运作原理。虽然称谓不同，大多学者称为影子银行体系或者系统，也有将其称为“准银行体系”（near-bank） 2008年，IMF在全球金融稳定报告中提出了“准银行”这一词。、平行银行系统（parallel banking system） 2008年，纽联储行长盖特纳美国参院的“银行、住房和都是发展委员会”上作为纽联储救市活动的证据提出。以及“平行体系”（parallel system） Noeth B J, Sen

17、gupta R.Is shadow banking really banking?Federal Reserve Bank of St,Louis Regional Economist,2011（10）,p.13.等等，但是大多都是从实际出发界定影子银行体系的含义、范围、风险等概念。随着研究的深入，虽然银行以外的金融中介机构仍然是核心组成部分，但是影子银行体系的外延越来越宽，包含了一系列的影子银行元素：投资银行、特殊目的载体（SPV）、货币市场共同基金（MMMF）、结构化投资载体（SIV）、对冲基金、资产管理公司、私募股权基金等非银行金融机构，以及资产支持证券（ABS）、担保债务凭证（CDO）

18、、信用违约互换（CDS）、资产支持商业票据（ABCP）等金融工具和产品。金融市场环境变化催生的各种盈利性的金融创新是影子银行产生并影响金融市场的契机。以美国为例，影子银行体系发展历程与美国自大萧条以来的金融监管法律发展路径是契合的。1927年颁布了麦克法登法案，该法案禁止银行跨州设立分支机构，这使得美国拥有几千家大小不等的银行；1933年大萧条以后，美国颁布了著名了格拉斯-斯蒂格尔法（也称银行法），这部法律规定支票存款业务由商业银行办理，并禁止支付利息。将商业银行业务与证券业务隔离开来，此后几十年内美国都是实行分业经营的格局，这种监管格局在最初的几十年对促进银行体系安全起到了非常重要的作用，并

19、且也非常有效率。然而商业银行是以营利为目的的法人企业，并且作为“理性经济人”有追求利润最大化的动机，20世界80年代以后，这种监管格局遇到了瓶颈，表现就是出现大面积的银行破产。在此种情况下，美国开始放宽对银行业和证券业分业监管的力度，并加大对银行业的救助。1994年颁布了里格-尼尔州际银行业务与分支机构效率法案，该法案允许跨州设立分支机构；1999年颁布的金融服务现代化法案对影子银行体系的发展具有划时代的意义，该法案废除了格拉斯-斯蒂格尔法案，取消了银行也与证券业之间的分割。 美弗雷德里克S米什金著，郑艳文、荆国勇译：货币金融学，中国人民大学出版社2011年版，第252-254页。从此美国混业

20、经营的时代来临，美国影子银行体系的大发展在某种程度上来说与美国法律的保驾护航分不开，法律打开了混业经营的通道，但是金融监管格局却仍然是分业监管格局：金融危机以前美国一直是实行双层多头的监管格局，联邦和地方政府为依托，美联储是监管体系的核心，各种专业机构各司其职。 常健：美国金融监管的法律变革与特点评析，中国矿业大学学报（社会科学版）2011年第4期。这种监管格局在混业经营的状况下很难有效发挥作用。这很容易促使各种投资机构通过创新自由发展业务而不需要顾忌法律的监管。监管不力和利润最大化的动机促使金融市场的创新越来越激烈，影子银行体系的出现也是必然。影子银行以及影子银行体系作为一个新生事物，目前国

21、际上还没有统一的定义，各国各界的学者对影子银行体系的定义也远不止此，但是从目前学者们的定义可以窥见我国影子银行体系与国外发达金融市场上的影子银行体系有很大的区别，普遍都认为我国的影子银行不发达，没有国外影子银行体系完备和复杂。但是随着研究的深化，越来越多的学者注意到了影子银行在国内特殊的金融环境中的特殊性，开始着重本土化的影子银行发展研究，很多学者都从影子银行信用创造的功能界定影子银行的定义。虽然影子银行不具有传统商业银行存贷一体的优势，但是确实具有信用创造的功能，这种信用创造的功能对我国的实体经济发展具有十分重要的作用，信用创造过程中带来的融资服务作用在一定程度上解决了中小企业融资难的问题，

22、是一种重要的直接融资渠道。对于影子银行存在的风险到底该如何处理存在两种意见：一种意见认为影子银行体系是此次金融危机的罪魁祸首，应该纳入严格的监管体系，虽然我国目前的影子银行表现形式简单，但是银行利用这些运作简单的影子银行在内部实现了金融“脱媒”以及证券化等存在高风险且逃离了监管的业务，影响了金融市场的稳定，将影子银行体系纳入监管势在必行；另一种意见认为过于严格的监管可能导致影子银行的存在形式更加隐蔽更难监管，容易出现“越反越恐”的现象，所以对新出现的影子银行体系不宜采取持续高压的监管政策。 谈佳隆：“影子银行”:“剿”还是“抚”？， 中国经济周刊2011年第21期。笔者认为上述两种意见都有一定

23、的道理，每个人对待风险的态度都不一样，有的人是风险厌恶者，有的人是风险偏好者，这促使每个人对待既存以及潜在的风险有不同的态度，倡导将影子银行纳入严格的监管体系的学者更多的是关注金融体系的稳定性，而倡导不宜过早的将影子银行体系纳入监管体系的学者则是认为在现阶段虽然影子银行存在风险，可能影响金融市场的稳定，但是风险处于可控范围内，甚至可以说影子银行体系的融资作用在目前为止仍然是主要的。总而言之，影子银行以及影子银行体系定义难以达成统一认识，有学者对影子银行采取广泛定义，包含了各种金融机构、工具、业务；也有学者认为目前我国的影子银行不成体系，主要就是几种简单的影子银行。不管如何定义，“.影子银行本身

24、就不是一个严谨的学术概念，过于纠缠于定义，无助于对关键问题的把握，也无从形成有针对性的政策” 曾刚：影子银行倒逼监管优化，财经2013第2期。二、 影子银行的法律特征（一）影子银行具有逃离法律监管性商业银行作为金融市场主体，在法律规定的范围内承担的权利与义务应该是对等的，但是由于商业银行是以营利为目的的企业法人，所以当需要承担的义务相对享受的权利较多而规避法律需要承担的责任反而较少的时候，商业银行就有强烈的动机逃避法律的监管，金融创新则成为规避现有监管的有力平台，因而影子银行作为一种金融创新的形式从产生开始就具有逃离法律监管的特征。国外发达的金融金融市场上金融创新主要有三种形式：适应需求变化的

25、创新利率波动性、适应供给变化的金融创新信息技术、规避现存管制的金融创新 美弗雷德里克货币金融学，中国人民大学出版社2011年版，第266-272页。，这三种形式的金融创新是影子银行产生的动因和平台，传统银行“借短贷长”的业务衰落，出现了以资产证券化为主的影子银行融资链条。对比国内，目前我国的利率并未完全市场化，利率由央行控制，不会因为市场环境的变化出现大幅度的波动，也就不会使投资者为获取更多利润而将资金投放到市场上；信息技术的发展对于国内影子银行来说只能作为一个更加便捷的工具，还没有能力催生出影响金融市场的新的融资市场。因而，规避现存监管的金融创新是我国影子银行发展的主要动力，这决定了影子银行

26、具有逃离法律监管的特征。此外，中华人民共和国商业银行法（以下简称商业银行法）第四条规定我国商业银行以效益性为经营原则，是自负盈亏的企业法人，这决定了商业银行是以利润最大化为目标，盈利性原则成为商业银行经营的重要原则。在现存监管之下尽可能获得最大化利润是银行追求的目标，规避监管的金融创新便成为实现这一目标最好的途径。银行自发的将表内的资产通过各种形式转移到表外，而其他非银行金融机构则成为银行逃离监管的“跳板”，近年来出现的多样化银信合作的理财产品足以证明这一点。我国银行理财产品2000年以后才开始发展，并在此后逐渐发展起来，2007年，银行理财产品募集资金达到8190万元；2009年以后，金融危

27、机凸显，受监管政策的影响，银监会几乎叫停银信合作业务，此时，新的银信合作模式不断推出，例如：多家银行与一家信托公司合作的模式或者多家银行与多家信托公司合作的模式； 唐红娟著：功能、脆弱性与监管改革，知识产权出版社2012年版，第125页。2012年以后经济逐渐复苏，进入2013年以来，监管者开始引导和规范化银信合作业务的发展。与此相应的信托业也处在大发展之中，信托资产从2006年12月的3642亿元增长到2012年12月的74705亿元，银信合作业务达到20303多亿元，占整个信托业务的27.18% 数据来源：中国信托业协会：2012年4季度末信托公司主要业务数据。（二）影子银行的表现形式具有

28、多样性从表面来看，影子银行表现形式的多样性是由于市场发展的需要，但是，笔者认为更深层次的原因是影子银行逃离法律监管的特征促使表现形式具有多样化特征。从需求方面来说，随着经济的发展，人们的生活水平不断提高，手中的盈余资金不断增加；但是由于通货膨胀率越来越高，实际存款利率已经为负 利率分为名义利率和实际利率，所谓实际利率是指根据预期物价水平的变动相应作出调整的利率，因而根据费雪方程式可以得到：实际利率=名义利率通货膨胀率。，就2013年来说，瑞银首席中国经济学家汪涛预测通货膨胀率可能达到3.5%，而目前我国银行的存款利率（也就是名义存款利率）基本都在3.5%以下，活期存款利率低至0.35%，实际利

29、率达到了-3.15% 数据来源：中国建设银行。目前的存款利率只有整存争取二年以上才能高于3.5%，相当于这类存款的流动性很低，一旦储户急需资金的时候提前取款就需要损失利息。活期存款或者其他存期较短的方式实际利率就为负。，这对储蓄者来说货币资产实际已经在贬值，因而盈余资金的所有者有动机去选择更有利的投资方式。从供给方面来说，普通大众的投资理财意识不断提高，有理财类产品的市场需求，有需求自然就有供给，各类金融创新产品出现在金融消费者的视野中。从法律监管方面来讲，监管者为维护金融体系的稳定会不断采取监管措施引导和规范金融市场，将游离于监管之外的业务纳入到监管体系；而另一方面，有监管就会有规避，商业银行则会不断的创新表外业务以规避监管。并且目前规范影子银行的法律并不完善以及法律本身具有局限性（包括保守性