合同知识论合同的相对性Word文件下载.docx

1、1换言之，是指债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。 由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，所以债权不能象物权那样具有追及性，而只能对特定人产生效力。尤其是在对两种权利的侵犯和司法保护之上，债权和物权是不同的。物权可能受到任何人的侵犯，但是人们不可能预先（ab inito）准确地知道谁可能侵犯它，也没有想到必须通过诉讼来保护自己的权利；相反， 债权则可能受到同其发生关系的人的侵犯， 而且一开始（ ab origine）就知道将可能针对该人行使诉权。2在罗马法中， 物权的绝对性决定了维护物权的诉讼是绝对的，它可针对一切人提起诉讼，且是对物的诉讼（actio

2、in rem）；而债权的相对性决定了债权乃是对人权（jux in personem）， 并且维护债权的诉讼只能针对特定的并在原告请求中提到的人，这种诉讼叫作对人的诉讼（actio in personem）。3为了体现债的相对性原理，在合同法领域，罗马法曾确立了（缔约行为）应该在要约人和受约人之间达到（ inter stipulantem et promittentem negotium contrahitur），任何人不得为他人缔约（Alteri stipulari nemo potest）等规则，因此第三人都不得介入合同关系。依罗马法学家的观点，行使诉权也必须有直接的利益，而由于第三人与债务

3、人之间并无直接利益关系，因此不能对债务人提出请求。此种限制也使当事人不能缔结利他合同。然而，随着交易的发展，罗马法逐渐承认了一种适用债的相对性规则的例外情况，即当缔约人与第三人有利害关系时，更准确地说当向第三人给付是一种本来就应该由缔约人履行的给付时，合同当事人为第三人利益缔约是有效的。4罗马法确立的债的相对性规则对现代大陆法系的债法产生了重大影响。德国民法典第241 条规定：债权人因债的关系得向债务人请求给付。法国民法典第1134条规定，依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力债的相对性，概括了债的本质特征，并且与物权关系的绝对性形成了明显的区别。正如王泽鉴先生所指出的：债权人

4、得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性（Relativitat desForderungsrechts ）， 与物权所具有得对抗一切不特定人之绝对性（Absolutheit）不同5由于债权是相对权，因此债权人只能请求特定的债务人为一定行为或不为一定行为，这种请求不能对债务人以外的第三人主张，即使第三人的行为使债务人无法履行债务，债权人也仅得依侵权行为请求损害赔偿。6 而由于物权乃是由特定主体所享有的、排斥一切不特定人侵害的绝对权，因此除权利人以外，任何不特定人都负有不得侵犯权利人

5、对某项财产所享有的物权之义务，即不特定人都是义务主体。任何人侵害物权人享有的物权，权利人可以向侵权人提出请求和提起诉讼。在大陆法中，债权的相对性与物权的绝对性原理，不仅确定了债权与物权的一项区分标准，而且在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则。例如，债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规则，而物权法中的登记制度、物上请求权等制度是建立在物权的绝对性基础上的。可见，不理解债权的相对性，也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。尤其应当看到，债权的相对性与物权的绝对性，决定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债权乃是相对权，而相对权仅发生在特定人之

6、间，它不具有社会典型公开性（Sozialoypisch offenkundig Keig），尤其是权利的实现须借助于义务人的履行义务的行为，因此合同债权人只能受到合同法的保护。而物权作为一种绝对权，能够而且必须借助于侵权法的保护才能实现，所以物权乃是侵权法的保障对象。侵权法正是在对物权等绝对权的保障基础上，形成了自身的内容和体系。应当指出，现代大陆法国家，债权的相对性和物权的绝对性的区分只是相对的，随着债权的物权化、责任竞合等现象的发展，债权的相对性已有所突破。例如在产品责任领域，为加强对消费者的保护，法国法承认消费者可享有直接诉权，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼。而德国法则承认了附

7、保护第三人作用的契约以加强对消费者的保护。不过，这些措施的使用，仍然只是合同相对性规则适用的例外。在英美法中，因为法律上并不存在债的概念及体系，所以大陆法中的规则在英美法被称为合同的相对性（privity of contract）。其基本内容是：合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。7这一规则最早起源于1860 年的一个案例。在该案中，甲与乙订立一个合同，甲同意支付给丙200英磅， 乙同意支付给丙100英磅，当时丙（乙的儿子）与甲的女儿有婚约。 合同有条款规定丙有权在普通法法院或衡平法法院向甲或乙提出诉讼，追讨承

8、诺的款项。后来丙控告甲，法院裁定丙败诉，认为现代的案件推翻了旧的判例，约因必须由有权就合同提出诉讼的人提供8 在英美法中，合同相对性规则包含几项重要内容：第一，只有合同当事人可以就合同起诉和被诉。由于合同通常被界定为（对同一权利或财产）有合法利益的人之间的关系，因此合同权利只对合同的当事人才有约束力，而且，只有他们才能行使合同规定的权利。9例如在1915年的一个案例中， 原告作为车轮胎的制造商，将其轮胎出售给批发商。合同中要求批发商不得低于某价格转售，并要求批发商以原告代理身份从买方取得书面承诺，同意维持原告的标价。被告从其批发商购入一批货物，签署了承诺。原告就被告违反承诺、以低于指定价格出售

9、货物为由提出诉讼。法院判决原告败诉，因为原告与被告之间并无合同关系，原告对被告的行为没有提供约因，所以无权对被告提出请求。10第二，合同当事人可以为第三人设定权利，但第三人不能请求合同当事人履行合同11。在这一点上与大陆法的规则是不同的。12形成此种规则的原因在于，第三人与合同当事人之间不存在对价关系。当然，当事人一方可以为第三人利益而申请强制执行合同，但第三人只能通过合同当事人一方提出请求，而自己并不能够以合同当事人的名义向义务人提出请求，131937年，英国的一个法律委员会曾建议：假如合同明文声称直接授予第三者某些利益，第三者可以以自己的名义强制执行合同，但受制于合同当事人之间的可以援引的

10、任何抗辩。但迄今为止，英国法对此并未作出改革。14不过近几十年来，英国法发展了第三人引诱违约制度，允许第三人依据侵权行为法对合同一方当事人提起诉讼，从而可以避免使用第三人不能申请强制执行的合同相对性原则。第三，如果订立合同的允诺是向多人作出的，则受允诺人或其中的任何一人都可以就许诺提起诉讼。允诺人与两个或两个以上的受允诺人订立合约，则任何一个受允诺人都可以就强制执行该允诺提起诉讼，尽管在这种情况下，其他受允诺人可能必须以共同原告或共同被告身份参加诉讼。15第四，合同中的免责条款只能免除合同当事人的责任，而并不保护非合同当事人，换言之，非合同当事人不能援引免责条款对合同当事人的请求提出抗辩。在1

11、924 年Elder ， Dempster & co. V. Patersonzochonis & co.一案中，就免责条款是否保护第三人的问题，法院曾有不同意见，但是以后的一些案例中，英国法院仍然确认第三者不可从与他无关的合同条款取得保障16不过，自50年代以来，一系列案件表明原告可以依据侵权行为提起诉讼，从而回避了合同中的免责条款，例如，客运票上虽载有免除承运人的旅客伤害责任条款，但旅客仍能凭过失侵权行为诉船方受雇人，即使免责条款涉及受雇人，结果一样，因为受雇人非合同当事人，他不能援引合同规定事项以保护自己。17当然，在英美法中，合同相对性原则在实践中也存在许多例外。例如，合同相对性原则不

12、适用于承诺付款给第三者的保险合同、信托合同。再如，在委托人以明示或默示的方式同意受托人与第三者订立的合同中，委托人受该合同所包含的免责条款的约束。尤其应当看到，现代英美法在产品责任领域为了充分保护广大消费者的利益，发展了对利益第三人的担保责任，如美国统一商法典第2318条规定，卖方的明示担保或默示担保延及买方家庭中的任何自然人或买方家中的客人，只要可以合理设想上述任何人将使用或消费此种货物或受其影响，并且上述任何人因卖方违反担保而受到人身伤害。在美国，自1936年的一个判例确立以后，美国的一些州同意即使原被告之间无合同关系，但如果原告的损害是被告可以预见的，合同的履行将会对原告产生影响等情况，

13、被告应赔偿原告的纯经济损失18总之，合同相对性或债的相对性原则，自罗马法以来，一直为两大法系所确认，尽管两大法系关于合同相对性规则的内容有所区别，但基本上都认为，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。合同的相对性，是合同规则和制度的奠基石，在债法或合同法中具有十分重要的地位。二、合同相对性规则的确定尽管合同相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容，且广泛体现在合同中的各项制度之中，但概括起来，我认为主要包含如下

14、三个方面的内容：（一）主体的相对性所谓主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体来说，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼19。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。例如，甲、乙之间订立一个出售某物的合同，在规定的交付期到来之前，甲不慎丢失该物被丙所拾到。数日后，乙在丙处

15、发现该物。本案中，甲、乙之间订立买卖合同，在该物未交付以前，甲仍为标的所有人，甲在规定期限到来之前，如不能交付该物，则应向乙承担违约责任。对乙来说，他有权请求甲交付该物与承担违约责任。但由于其并未对该物享有物权，其权利不能对抗一般人，因此，他无权要求丙返还该物，只能由甲向丙提出请求，要求其返还原物。应当指出的是，随着社会经济生活的发展，法律为保护某些合同关系中的债权人，维护社会经济秩序，也赋予了某些债权以物权的效力，例如根据我国的经济合同法第23条的规定：如果出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对新的所有方继续有效这种规定在理论上称为买卖不能击破租赁，实际上是赋予租赁权具有对抗第三人的物

16、权效力。当然这种债权物权化的情形只是例外的情况。（二）内容的相对性所谓内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中，合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，而因为另一方承担义务才使一方享有权利，权利义务是相互对应的。由于合同内容及于当事人，因此权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。从合同关系内容的相对性原理中，可以具体引出如下几项规则：第一，合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产

17、生拘束力。例如，甲、乙之间订立旅馆住宿合同，甲方（旅馆）承诺照看旅客的贵重物品，但要求物品必须存放于甲方指定的地点，乙方的朋友丙携带某物至乙处，将该物存于乙寄宿的房间内，后被窃。乙丙对甲提起诉讼，要求赔偿。本案中，甲对乙所承担的保管义务并不及于丙，同时，即使是物品为乙所有，也必须存于甲指定的地点，因此，甲对丙的财物失窃不负有赔偿责任。当然，随着现代产品责任制度的发展，许多国家立法扩大了产品制造商、销售商对许多与其无合同关系的消费者的担保义务和责任，有关这方面的问题，我们将在后文中进一步探讨。第二，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。一般来说，权利会对主体带来一定利益，而义务则会为义务人带来一

18、定负担或使其蒙受不利益。如果合同当事人为第三人设定权利，法律可以推定，此种设定是符合第三人意愿的，但如果为第三人设定义务，则只有在征得第三人同意之后，该义务方可生效，若未经第三人同意而为其设定义务，实际上是在损害第三人利益，因此，合同当事人约定的此种义务条款是无效的。在实践中，即使是当事人一方与第三人之间存在着某种经济上的利害关系（如长期供货关系等），或是总公司与其有独立法人地位的子公司之间的关系等，也必须征得第三人同意才能为其设定义务。第三，合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。在一般情况下，合同之债主要是一种对内效力，即对合同当事人之间的效力，但是法律为防止因债务人的财产的不当减少而给

19、债权人的债权带来损害，允许债权人对债务人和第三人的某些行为行使撤销权及代位权，以保护其债权，这两种权利的行使，都涉及到合同关系以外的第三人，并对第三人产生法律上的拘束力。因此，合同的保全也可以看作合同相对性的例外现象。（三）责任的相对性违约责任是当事人不履行合同债务所应承担的法律后果，债务是责任发生的前提，而责任则是债务人不履行其义务时，国家强制债务人履行债务和承担责任的表现，所以责任与债务是相互依存不可分离的。由于违约责任以合同债务的存在为前提，而合同债务则主要体现于合同义务之中，合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性。所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当

20、事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容：第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。根据合同法的一般规则，债务人应对其履行辅助人的行为负责。所谓债务履行的辅助人，是指根据债务人的意思辅助债务人履行债务的人，主要包括两类：一是债务人的代理人，二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系，但他与债权人之间并无合同关系，因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责，如果因为履行辅助人的过错而致债务不履行，债务人仍应对债权

21、人负违约责任。正如德国民法典第278 条之规定：债务人对其法定代理人或其为履行债务而使用的人所有的过失，应与自己的过失负一定范围的责任，王泽鉴先生曾评价：此系划时代之立法，是欧陆法制史上的创举20这一规定实际上是合同责任相对性之引申。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。债务人在承担违约责任以后，有权向第三人追偿。债务人为第三人的行为向债权人负责，既是相对性规则的体现，也是保护债权人利益所必须的。当然，如果第三人行为已直接构成侵害债权，那么，第三人得依侵权法的规定向债权人负责。我国民法也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的原则。民法通则第116 条

22、规定：当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同的约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理值得注意的是，1981年的经济合同法第33条曾规定：由于上级领导机关或业务主管机关的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行的，上级领导机关或主管机关应承担违约责任。这一规定要求作为第三人的上级领导机关和主管机关承担违约责任，虽有利于减少行政机关对合同关系的不正当干预，保障并落实企业的经营权，但由于该条要求第三人承担违约责任，则明显违背了合同相对性原理，故民法通则依合同相对性规则对该条款作出了修正，显然是十分必要的。第三，债务人只能向债权人承担违

23、约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人与债务人才是合同当事人21。其他人因不是合同的主体，所以，债务人不应对其承担违约责任。如果因为违约造成国家、集体或他人损害，债务人应承担民事责任、行政责任乃至刑事责任。所以，在违约的情况下，法律为制裁违约当事人的行为，对违约方处以罚款、收缴其非法所得等，都不是违约责任，而是行政责任或刑事责任。尽管多种责任有时相互并存，但并不丧失各自固有的性质，违约责任依然属于民事责任的范畴，而罚款和收缴非法所得属于其他责任范畴。总之，合同的相对性规则的内容是十分丰富的，但集中体现于合同的主体、内容、责任三个方面，而这三个方面的相对性也是相辅相成的，缺一不

24、可的。三、合同的相对性与第三人的责任合同相对性的重要内容在于：合同的义务和责任应由当事人承担，除法律和合同另有规定以外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。换言之，与合同无关的人毋须就合同负责。22这一规则要求在确立合同责任时必须首先明确合同关系的主体和内容，区分不同的合同关系及在这些关系中的主体，从而正确认定责任。遵循合同相对性规则，将与合同无关的第三人从合同责任中排除，对于维护交易安全和秩序，保护交易当事人的合法权益，具有重要意义。应当看到，目前在认定第三人的责任方面，合同相对性规则在实践中并未得到严守。例如，某些地方法院因受地方保护主义影响，为保护本地当事人的利益，责令与合同当事

25、人无任何返还和赔偿义务或争议的诉讼标的无直接牵连的人作为第三人，并责令其代债务人履行债务或承担违约责任。利害关系第三人的概念被不适当地适用，乃是未严格遵循合同关系相对性的结果。所以强调合同相对性原理，对于在司法实践中正确确定责任主体，依法处理合同纠纷，十分必要。合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。要认定第三人是否应当承担合同责任，首先应确定第三人是否应当和实际承担合同规定的义务，只有在第三人承担义务的前提下，才有可能发生第三人违反合同义务及责任问题。如前所述，合同当事人不能为第三人随意设置合同义务，要使第三人承担合同义务，则必须取得该第三人的同意，例如第三人同意以自己的财产作为合同一方

26、当事人履行的担保，在被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同和承担违约责任。再如债权人或债务人与第三人达成转让债务的协议，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承担全部债务，在此情况下，受让债务的第三人实际上已是合同当事人。那么，由他承担全部债务和责任，也是毋庸置疑的。反之，在法律和合同未明确规定的情况下，如果第三人没有成为合同当事人或者未自愿承担合同义务，则不负违约责任。然而，在实践中，由于合同的订立和履行可能常常要涉及到第三人，甚至经常发生第三人介入合同的履行过程的情况，这样合同责任主体的确定就更为复杂，这就需要在合同关系涉及第三人或有第三人介入的情况

27、下，正确适用合同相对性规则以确定合同责任。从当前的审判实践来看，应重点明确在如下情况下，第三人是否应当承担责任的问题：1.第三人代为履行。在绝大多数情况下合同都是由合同当事人自己履行的，但是如果法律或合同没有规定必须债务人亲自履行，或者依合同的性质并不要求由债务人亲自履行债务，则可以由第三人代债务人履行债务。根据合同自由原则和从保护债权人利益出发，第三人代替债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的。因此，法律应当承认其效力。然而，第三人替代债务人履行债务常常会使人造成一种错觉

28、，即认为第三人已替代债务人成为合同当事人，或者认为既然第三人已替代债务人履行债务，当然也应当为债务人承担责任，许多案件的判决都反映了这样一种倾向，我认为此种观点是不妥当的。事实上，第三人代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，如果没有与债务人达成转让债务的协议，且未征得债权人的同意，则第三人不能成为合同的主体。换言之，即使第三人与债务人之间达成代替履行债务的协议，也不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。所以，如果第三人代替履行的行为不适当，应当由债务人而非第三人承担责任，债权人也只能向债务人而不能

29、向第三人请求承担责任，否则必然违背了合同相对性原则。2.转包关系中的第三人。所谓转包行为，是指一方当事人与他人订立承包合同以后，将自己承包的项目的部分或全部以一定的条件给第三者，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向原发包人履行合同的行为。23转包关系中的第三人是指第二份承包合同中的承包人或称再承包人，他相对于第一份承包合同中的当事人来说乃是第三人，而不是第一份合同中的当事人。从性质上看，转包行为实际上是承包人在订立第一个承包合同且不终止第一个合同效力的前提下，又与第三人订立转包合同，两个合同关系尽管在内容上有相同或相似性，但两者的合同当事人是不一样的，他们将依

30、不同的合同分别承担不同的义务和责任。因此，如果第一个承包合同中的承包人不能履行合同义务，应由其承担合同责任，而不能由第二个合同中的承包人代其承担责任。如果让第二个合同中的当事人为第一个合同中的当事人承担责任，显然违背了合同相对性原理。在实践中，财产的转租、转借行为等与转包行为一样，都存在着两个不同的合同关系，不能使第三人即次承租人、次借用人，向第一个合同中的债权人（出租、出借人）负责。上述有关转包的原理，也应适用于连环合同。在实践中，连环合同的表现形式是多样的，诸如就同一标的物达成数项买卖协议，或者订立了购买某项产品的合同以后，又与他人订立转销合同等等。连环合同都涉及到两个或多个不同的合同关系，各个合同中的当事人应依据不同的合同分别承担不同的合同义务和责任，不能混淆不同的合同关系，摒弃合同相对性规则，从而使某一合同当事人为另一合同当事人的违约行为负责。3.第三人侵害债权。所谓第三人侵害债权，是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人实际损害。我国现行立法并没有规定侵害债权制度。从现实需要来看，尽快建立、完善这一制度，是十分必要的。不过，目前在审判实践中，有关侵害债权的案例已经大量存在，在一些案例中，通过确立第三人侵害债权的责任，对充分保障债权人利益及维护交易安全，发挥了十分重要的意义。然而，也有