中国物权法的制定及制定中的疑难问题.docx

1、中国物权法的制定及制定中的疑难问题中国物权法的制定及制定中的疑难问题陈华彬 中央财经大学法学院 研究员中国物权法的制定，是中国历史上开天辟地的重大事件，它标志着中国开始了启动自己的首部财产法的立法进程。这是自清季修律标志中国正式走上大陆法系以来民事立法史上的里程碑，也是改革开放以来我国民事立法趋于体系化、完善化的重要一步。物权法的制定，也是我国自合同法颁布以后再度制定的另一部重要法律。但与合同法比较起来，合同法是规范财产的交易关系、流转关系的法律，而物权法是规范财产的归属关系、利用关系，以及交易安全之确保的法律。因此从这个意义上说，物权法的制定较之于合同法，其意义更加重大。更重要的是，由于我国

2、人民长久以来淡漠财产所有、财产私有之观念，加之国家长期实行公有制的经济制度，所以，对于什么是物权、什么是物权法等等一系列问题，人们的观念也就很淡薄、很模糊。此外，由于我国民法学界长期忽视对物权法的研究，长期忽视对国外物权法的了解，因此也就使我国现在正在进行的物权立法面临几多障碍、几多困难。应该说，这些障碍、这些困难正是我国制定物权法的难点。毫无疑问，正确正视这些困难、这些障碍，以及正确看待和处理物权立法中的难点问题，乃是我国制定出一部先进的物权法的必要前提，也是物权立法者所应该持有的正确心态。本文拟从主要的几个方面探讨物权立法中的难点问题。一、物权总则方面的难点制定物权法的难点首先表现在物权总

3、则方面。物权总则，是关于整部物权法的总的规则、总的原则。是整个物权法的纲之所在。这部分的立法难点是很多的。举其荦荦大者，主要有：1、是否规定物权的客体-物?对此有两种不同的意见。一种意见认为，物权的客体属于民法总则的内容，不宜纳入物权法中规定，待将来制定民法典时将它置于总则中规定;另一种意见认为，我国现在只有民法通则，而民法通则没有规定权利客体-物，而且在民法典现阶段一时尚难以出台的情况下，趁制定物权法之机，将其率先规定下来未尝不可。况且，权利的客体主要是物，而物是物权的基本客体。对于这两种意见，我国立法部门如何决断，无疑是一个难点。值得注意的是，社科院起草的物权法草案在总则之第二章中规定了物

4、权的客体-物。依笔者之见，物权法中不宜规定物权的客体-物，待将来制定民法典规定权利的客体时一并规定。这样做有利于物权法本身的逻辑性、体系性、整合性和科学性。2、是否在条文中明确规定物权的定义?如果规定，则物权的定义中是否明定权利可以作为物权的客体?是否明定空间可以作为物权的客体?在条文中明确规定物权的定义，这可以在1811年的奥地利民法典中找到其踪迹。该法第307条：物权，是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人。这里所称的物权，虽然同80余年后的德国民法典所称的物权概念存在差异，但它是立法史上首次以条文明确规定物权之定义的先例。其后，几乎再也找不到这样的成例。在我国，因人民物权观念淡薄，对什

5、么是物权几乎一无所知，所以在立法采用物权法而不采用财产法的情况下，就有必要在条文中明确规定物权的定义。这样做也有利于物权法的普及和物权文化的传播，十分必要。按照传统民法理论，物权的标的物即客体应当是有体物、独立物、特定物，这本不成任何问题。不过，在现代社会，某些权利如债权实际上具有重要意义。以它为标的可以设定质权，称为权利质权。问题是，如果在条文中对物权下定义时，是否可以说：物权是以支配特定物和权利为内容的权利?这样说显然是不确切的。权利，一般而言是不能成为物权的标的即客体的，只在法律有特别规定的情况下，它才能成为物权的标的。依我国现行法的规定，可以作为物权的客体的权利主要有：债权、通过出让方

6、式取得的国有土地使用权、采矿权、通过拍卖方式取得的荒山、荒沟、荒坡、荒丘的土地使用权等。所以，可以考虑给物权下这样的定义：物权是权利人支配特定物，并排他性的享受其利益的权利。权利，在法律有特别规定时始可作为物权的标的。空间，即人力可以支配的、具有经济价值的特定空间可以作为交易的客体，这也不成其问题。问题在于：可否在物权的定义中明定空间亦可作为物权的客体?考虑到特定空间所具有的重要经济价值，可以考虑在物权的定义之外规定第三款，即：人力可以支配并具有经济价值的空间可以作为物权的客体。需要注意的是，将空间确定为物权的一种客体、一种标的，在现代物权法上具有重要意义。现代法上的空间所有权(其典型者为建筑

7、物区分所有权)、空间地上权、空间地役权、空间担保物权等莫不是以空间为客体而设定的权利。这些物权性质的空间权之诞生及其法理的形成，是近现代物权法的一次重大革命，也可以说是对近现代物权法的重大发展，称之为物权法发展史上的第二春(Zweite fruling)一点也不为过。3、是否明确规定物权法定原则?从立法例上看，19世纪末期和20世纪初期制定的民法典如日本民法和中华民国民法都无不在条文中明确规定了这一原则。德国、瑞士民法典虽未明文规定，但迄至现今，这些国家的学说与司法判例俱无不肯认这一原则。我国制定物权法，是否需要明文规定该项原则，值得探讨。特别是我国现阶段学界有少数人试图要否定该原则的情况下，

8、这一问题之命运就显得更加引人注目。不过依笔者之见，物权法定原则是不能动摇的物权法之一项基本原则。如果否定了该原则，则物权法的整个大厦将遭受崩溃的命运，物权与债权之区分的界线也将变得模糊，甚至全然消失。因此，该项原则是切切不可动摇的!4、基于法律行为的物权变动采取何种规范模式?如所周知，物权变动就是物权的取得、丧失和变更，从另一个角度看也就是物权的发生、变更和消灭。依民事法律行为的物权变动如何发生，民法从罗马法以来从来就是一个重要问题。在德国的物权变动理论上，迄至萨维尼的物权行为理论提出前;在德国的民事立法上，迄至1900年德国民法典之正式施行，依民事法律行为的物权变动俱一直采取titulus

9、und modus acquirendi dominii理论(权源与取得方式理论)。所谓权源，指取得原因，包括买卖、赠与、互易等;所谓取得方式，指交付、登记。值得注意的是，titulus und modus acquirendi dominii理论从16世纪由J.阿培尔(J.Apel)提出到德国民法典之改采萨维尼的物权行为理论，一直支配了德国的物权理论及实务近400年的时间 。在世界范围内，关于依法律行为的物权变动如何发生，迄今已主要形成了三种立法成例，即：法国、日本民法的意思主义，奥地利所代表的债权形式主义，以及德国所代表的物权形式主义。在这三种规范模式中，德国所代表的物权形式主义涉及所谓物

10、权行为独立性和无因性问题，是否采取之，在我国从来也有两种意见，一是肯定主义的意见，主张基于法律行为的物权变动采取物权行为独立性和无因性;二是否定主义的意见，主张否定之，即不予采取。现在占通说地位的是第二种见解，即不予采取。基于民事法律行为的物权变动，是物权立法中的一项重大问题，需要认真对待。可以预料，我国立法部门会采取第二种模式即债权形式主义模式。不采取物权行为无因性。但对于物权行为理论，需要作出以下几点说明：第一，物权行为理论是可以分解的，它并不是铁板一块的东西，可以分解为物权行为概念、物权行为独立性以及物权行为无因性三个部分。我们可以只承认其中的前一个部分或前两个部分，而不承认物权行为独立

11、性或无因性。亦即，物权行为概念我们当然应当承认之，它是同债权行为相对应的一个概念。没有物权行为概念，民法上的某些行为将难以得到说明。如抛弃自己的动产物权、不动产物权的行为，不从物权行为的角度去说明，又怎能从法理上将它说得清楚?至于物权行为的独立性，可以从理论上承认它。如抵押权设定行为、质权设定行为，皆无一不是物权行为(物权契约);第二，德国法依民事法律行为的物权变动采取物权形式主义，体现了德国人的彻底性精神，是德国人的分析的思维模式的表现。将一笔简单的物权交易分解为需要为四个行为，这在东方人看来(台湾的情况特殊，应当除外)是难以理解的。一般而言，东方人的思维是一种综合的思维模式。日本的意思主义

12、以及我国事实上会采取的债权形式主义，就是这种综合的思维模式的体现，它将物权变动的效果完全系于前面的原因行为，如买卖合同、赠与合同以及互易合同等。亦即买卖合同、赠与合同以及互易合同，既是取得物权的受领原因，也是保持所取得的物权的保持原因。5、关于不动产登记机关物权是一种具有对世性的权利，其义务主体是权利人以外的所有的人。物权的效力因此强于债权。债权的义务主体是特定的，债权因此不具有对世性，它只能是一种对人权。物权与债权这两种权利在效力上的差异决定了物权的存在及其变动必须有向外界表明的方法。这种方法就是所谓物权的公示。动产物权以占有为其公示方法，不动产物权以登记为其公示方法。在我国物权立法中，成问

13、题的是，公示不动产物权之存在及其变动的机关由谁为之?对此问题，至少有三种意见：一是由法院为之;二是继续维持目前多头登记的现状;三是设立一个专门的隶属于政府的不动产登记局予以登记。这三种意见中，以何种意见为当，物权立法无疑应当表明立场。不过，从现有的三个物权法草案来看，由社科学院起草的物权法草案是主张由法院登记;由全国人大起草的物权法草案是维持多头登记的局面;由人民大学起草的物权法草案对此没有明言，只规定：不动产登记，由不动产所在地的登记机关统一管辖。有关登记机关的组成和登记程序，由法律、法规另行规定(第16条)。笔者认为，不动产登记之机关，由法院承担为当。由法院承担，一方面这是继受德国、瑞士的

14、经验，另一方面可以确保登记的权威性、公正性。此外，由法院承担，使法院可以立于各种利害关系之上从容为之，避免由政府的某一部门或专设的不动产登记局登记不动产物权的享有及变动所可能引起的部门利益和行政干预等问题。6、是否承认不动产登记簿册的公信力?不动产登记簿册的公信力，指不动产物权的存在和变动一经登记机关在登记簿上登记完毕，所作的登记便具有不可变易性、被推定为正确。由登记簿册受让不动产物权的人将确定的、终局性的取得该不动产物权，原不动产物权人不得追夺。我国是否应当承认、规定这一制度，从目前的情况来看，多数学者倾向于采取肯定立场。不过，笔者认为，以暂不承认、规定不动产登记簿册的公信力为宜。其理由是：

15、第一，我国目前还没有建立起统一的不动产公示制度(登记制度)，而不动产公示制度、登记制度之统一化，是确立不动产公信力的必要前提，考现代多数发达国家的经验，也会得出同样的结论，即：只有建立起了统一的、确定的登记机关，才谈得上承认不动产登记簿册的公信力问题。第二，建立不动产登记簿册的公信力，需要专业的、专职的主持登记事务的专业人员。这方面的情况我国可谓是十分不充分，可以说现在还没有开始，或者更进一步说，现在还没有启动这方面的程序。这应当说是承认不动产登记簿册的公信力的最大障碍。之所以要求登记机关的人员是专业化的、经过系统训练和培训的，是因为登记本身就是一项专业化、系统化、精密化的工作。第三，我国目前

16、的登记还没有实现全国联网，登记还是多头登记，各自为政，重复登记的情况亦十分普遍，这些都是影响建立不动产登记簿册的公信力制度的主要障碍。第四，登记簿册的公信力，关乎当事人和社会第三人的利益甚大，在未建立、完善相关配套制度以前，是不能够轻言在法律上规定、承认不动产登记簿册的公信力的。二、财产所有权方面的难点1、可否规定财产所有权神圣不可侵犯?财产所有权神圣不可侵犯，曾是1500年以后西方资产阶级用来反叛、抛弃此前的封建阶级，追求独立的人格自由，寻求社会政治地位时所启用的一个口号，也是他们这些人的政治宣言。1789年法国人权宣言、1804年法国民法典第544条都表达了同样的思想。特别是法国民法典第5

17、44条，规定权利人可以滥用自己的财产权，如权利人可以让自己的土地撂荒，任它荒芜，国家、社会和第三人都无权干预。这可以说是彻底的财产所有权神圣不可侵犯的实例了。但从法国民法典算起经过将近一个世纪的激荡，在20世纪开始以后，随着西方资本主义由自由竞争转向垄断，社会思想为之一变，出现了所有权的社会化现象。这种所有权的社会化现象表现为对财产所有权的神圣不可侵犯性、绝对性加以限制、加以抑制，禁止滥用自己的财产权利。也就是说，法律将财产所有权的享有与利用加以区分。财产所有权人对自己的财产享有所有权，但不得利用自己的财产来损害国家、社会和第三人的利益，或者说使自己的财产不沿着社会整体利益的方向加以利用。第二

18、次世界大战期间，德、日等国利用财产所有权的社会化来剥夺和过分限制人民的私有财产，片面强调所有权的社会化，结果使人民的私有财产沦为战争的道具。有鉴于此，第二次世界大战后，社会思潮于是一方面强调所有权的社会化，另一方面也不忽视对私有财产所有权的保护。这种兼顾私人财产所有权的保护，与顾及所有权的社会化的思潮，被认为是一种合乎时代潮流的思潮，国家立法、法院对法律的解释等均应依此而行，否则将被视为不正当。学者认为，21世纪的所有权思潮也必将沿着这一方向发展。我国是在21世纪已经开始以后制定物权法，当然应当顺应以上所有权发展的国际潮流。因此，当以不在物权法中规定财产所有权神圣不可侵犯为宜。但应当规定所有权

19、的归谁所属是受到绝对保护的，法律所应限制的是所有权的行使。即不允许财产所有人滥用自己的所有权，以及利用自己的财产所有权来损害国家、社会乃至第三人的利益等等。2、关于农村集体土地所有权我国的土地所有权实行公有制，而公有制又采取两种形式，即土地国家所有制和农村集体土地所有制。国家土地所有权的主体是明确的，不存在主体不明确和模糊的问题。问题在于，依民法通则和土地管理法的规定，农村集体土地所有权的主体虽然属于农村集体，但究竟何为农村集体，即农村集体是指乡、村还是组?抑或是二者或三者的结合?这些都不明确。为此，是否需要在物权法里明确规定农村集体土地所有权的主体便成为一个问题;另外，有学者用日耳曼法的土地

20、总有的观念来解释我国的农村集体土地所有权，这种解释是否真的说的通?是否真的合于我国农村集体土地所有权的现状和实际，也值得研究。问题的关键在于，我们要真正理解什么是日耳曼法的土地总有制度。如果我们未能真正理解日耳曼法的土地总有制度究竟指的是什么，我们即便用它来说明我国的农村集体土地所有权，也是无所助益的。笔者认为，从我国农村的历史与现实出发，制定物权法可以不考虑重新确定农村集体土地所有权的主体是谁的问题。这样做有利于维持农村的现有秩序，以及农村社会生产力的稳定。亦即，不在农村集体所有权的主体究竟是谁上做过多的文章，而把经历和主要的制度设计放在农地使用权上，即只要农地使用权的主体是明确的、期限是有

21、保障的，就可以调动农民的积极性，促进农村生产力的发展。换言之，通过强化农地使用权来弱化农村集体土地所有权的界线。这样做的理由在于，民法通则和土地管理法实施已近20年，20年来虽偶有土地所有权之归谁所属的纠纷之不明确的案件诉到法院，但毕竟是少数，一般而言，人民早已习惯了自己土地的边界，而今如果通过立法去改变它，无异于治丝益棼，有何实益?3、是否规定宗教财产的所有权问题?在民法或民法典的物权编中规定宗教财产的所有权，这在当今世界各国还颇难见到。早期的民法典也鲜有在民法典的财产所有权部分规定宗教财产的所有权问题的。我国是一个宗教信仰自由的国家，为了确保这一政策的实施，我国有很多名山、很多寺庙。它们的

22、财产权问题，现在是不清楚的。为了充分利用这些寺庙、这些名山，需要对它们的财产所有权的归属予以确定。建议物权法规定：宗教财产，属于宗教法人所有 。4、是否规定取得时效?取得时效，是一种取得所有权和他物权的方式、途径。指以自主占有、和平占有、公然占有的方式占有某物，在经过法律规定的期间后即当然取得其所有权或他物权(主要是用益物权)的制度。是否规定取得时效，早在制定民法通则时就有激烈争论。反对者的主要理由有三：一是如果法律规定了取得时效，对那些行为不轨的人哄抢、私占公私财物，可能起到鼓励作用，这与我国拾金不昧、公物还家、物归原主的传统美德相矛盾;二是认为近代以来，由于财产关系和调整财产关系的法律的变

23、化，土地法的独立，民法不动产登记制度的发达和动产善意取得制度的建立等，使得取得时效已无存在的必要;三是认为取得时效与消灭时效并行是不科学的。民法通则既然已经规定了消灭时效，那么也就没有必要再规定取得时效。与之不同，主张在我国民事立法上建立取得时效制度的人则认为，在社会主义组织之间或公民之间适当地采用时效取得制度还是有积极意义的，因此有必要建立适合我国国情的取得时效制度。这两种意见中，现在占支配地位的，是主张建立取得时效制度的主张。笔者赞同这一主张。5、应当怎样规定建筑物区分所有权：温情脉脉立法主义?严格惩罚主义?我国制定物权法时将建筑物区分所有权规定于其中，这不成问题。问题在于应当怎样规定之。

24、考现代各国关于建筑物区分所有权的立法成例，主要有两种立法主义：一是温情脉脉的立法主义;二是严格的惩罚主义。前者是指区分所有人违反了全体区分所有人的共同利益时，不对违反者予以驱除或强制拍卖的立法模式;后者是指区分所有人如果违反了全体区分所有人的共同利益，则就要将其予以强制驱除或强制拍卖其区分所有权。我国由学者起草的物权法草案建议稿(社科院、人民大学)，以及全国人大制定公布的物权法草案之规定就属于前者，即温情脉脉的立法主义。如果它通过后付诸实施，是解决不了多少实际问题的。以奥地利1948年区分所有权法和我国台湾公寓大厦管理条例为代表的立法，是典型的严格惩罚主义的立法。按照它们法律的规定，当某一区分

25、所有人违反全体区分所有人的共同利益-如随意拆除梁、柱，随意改变房屋的结构时，都将被强制拍卖区分所有单元(专有部分)，被赶出区分所有公寓。这样一来，就可以遏制区分所有人的恣意行为，维护全体区分所有权人的居住品质。建议物权法采严格惩罚主义。6、是否规定日照妨害的相邻关系?日照妨害一语，系由日本立法、判例与学说所创。德国与此相当的概念为采光妨害，英美法系国家与我国称为采光权侵害。日照妨害，简而言之，指对于日照权(采光权)的侵害，是由于过度利用城市土地的结果而产生的城市土地问题之一(在农村也有可能发生这类侵害)。日照侵害的性质，主要有两种不同的学说：消极侵害说与积极侵害说。消极侵害说认为，日照权并不是

26、受害地固有的自然权利，而是邻地的一种恩赐。因此，经由邻地照射而来的阳光，其日照利益仅在邻地未利用的前方能享有。受害地所有人或利用人与日照经由地所有人或利用人如未设定禁止建筑高楼的地役权，受害地所有人或利用人不能以日照权受到侵害为由，请求排除侵害或损害赔偿;与此不同，积极侵害说则认为，日照与空气、水一样，同属于人类的共同资源，为一般人的生存所不可或缺，如有缺乏，个人的健康或生存将受到威胁甚至遭到严重破坏，故日照权为一种基本人权。即便是合法建筑，也不能剥夺邻地享受阳光的权利。受害地所有人与日照经由地所有人即使没有设定禁止建筑高楼的地役权，受害地所有人仍可以人格权受侵害为由，请求排除侵害与损害赔偿。

27、此两说中，以第二说为通说，值得采信。学术理论的研究状况与国家立法和裁判实务的进步通常是互为因果关系的。随着日照权为一种基本人权应由人类共享的观念逐渐成为通说，各国立法、判例与学说遂想尽办法寻求解决日照妨害的途径。但是，源于法律传统与法律观念的差异，各国对于日照妨害的解决最终未能采取完全相同的办法。在英国等英美法系国家，邻人的日照受到妨害时，受害人便可依英美法上被认为是侵权行为之一种类型的安居妨害(Nuisance)法理，请求停止妨害或损害赔偿。在德国，则依日照妨害发生的原因的不同而分别适用公法规范的德国不可量物侵害防治法，与私法规范的德国民法典第903条、906条和第1004条的规定解决。此所

28、谓不可量物，依1974年德国不可量物侵害防治法第3条第2项的规定，指对人、动物、植物和其他物质造成损害的污染、恶臭、震动、光、热和辐射线等。日照妨害，被认为属于光害的一种。需要说明的是，依德国不可量物侵害防治法的规范目的，只有积极的日照侵害，即因从事某项事业或建造的特定建筑物反射太阳光线而使周围环境受到损害的，才可适用该法的规定。而社会生活中的一般的消极的日照侵害，则应适用私法性质的日照、采光权的保护规定，即依德国民法典第906条和第1004条的规定予以解决。由于特殊的气候条件与地理环境，较之德国和英美法系国家来说，日本的日照妨害更加严重。这在1960年代末至1970年代中期尤其如此。这一时期

29、，日照妨害引起了社会各方面的注意。不久，学界达成共识，认为日照妨害只有通过公法与私法的协力，才能得到有效的规范。从1965年前后开始，日本有关日照妨害的判例急剧增加。但当此之时，判例一般仅对因违法建筑造成的日照妨害加以救济(昭和42年10月26日东京高判)，而对合法建筑造成的日照妨害，则拒绝予以救济(昭和41年10月1日东京地判;昭和43年1月31日东京高判)。救济手段，大多也仅限于损害赔偿，禁止施工的诉讼请求一般不被承认，这种状况一直延续到昭和43年。昭和44年，因日照妨害案件中，受害方要求停止施工的诉讼请求激增，于是法院不得不改变态度，转而承认停止施工的诉讼请求的合理性，这种做法迄至现今。

30、日照妨害的相邻关系，依笔者之见，我国物权立法应当规定之。7、是否规定不可量物侵害?不可量物侵害，为德语Immission一词的意译，为19世纪以来德国民法典和瑞士民法典中的重要概念，指噪音、煤烟、震动、臭气、尘埃、放射性等不可量物质侵人邻地造成的干扰性妨害或损害。性质上属于物权法相邻关系的一种类型。在英美法系国家，与德国、瑞士不可量物侵害相当的制度为安居妨害，或不法妨害或权益妨害。依此制度，各种不法妨害他人享有的与土地有关的权利的行为均为安居妨害行为。其性质属于侵权行为之一种，具有造成损害的间接性、排他性和干扰性等特征。因英美法系无物权请求权制度，故不可量物侵害，通常被归人侵权行为的范畴，其法

31、律效果以损害赔偿为中心。法国民法典对于煤烟、震动、噪音等不可量物侵害全然没有规定，后经判例学说的努力，形成了规范相邻建筑物间、建筑物与土地间，以及土地与土地间所生的不可量物侵害的一般规则。这一规则，称为近邻妨害法理(Trouble de voisinge)。依此法理，引起近邻妨害责任的唯一的实质要件，是发生损害的异常性或过度性。具体而言，在一方致另一方的损害超越了近邻关系(相邻关系)通常的忍受义务的限度时，加害一方便应承担民事责任，至于其主观上是否有过错，则非所问。也就是说，法国近邻妨害责任，是一种无过错的侵权行为责任。我国现在的三个物权法草案，仅社科院的草案规定了不可量物侵害。事实上，这一制

32、度在现代民法上具有重要意义，物权法应当予以规定。8、是否规定建筑物相邻关系?建筑物相邻关系，指相邻近的建筑物所有人或利用人之间，建筑物所有人或利用人与邻近的土地所有人或利用人之间，以及一栋建筑物内彼此邻近的住宅所有人、利用人之间，一方所有人或利用人的支配力与相邻方所有人或利用人的排他力相互冲突时，为调和其冲突以谋共同利益，而由法律直接规定的权利义务关系。具体而言，建筑物相邻关系包括以下三种：第一，一栋建筑物(如区分所有建筑物)内，因各所有人或利用人的住宅单元彼此邻接而发生的相邻关系，又称建筑物内相邻关系，以区分所有建筑物相邻关系为其典型。第二，相邻近的建筑物所有人或利用人间，因各自的建筑物彼此邻近而发生的相邻关系。第三，建筑物所有人、利用人与邻近的土地所有人、利用人之间，因建筑物与土地相邻近而发生的相邻关系。