数字化行政方式的权力正当性检视Word格式.docx

1、（二）数字化行政方式的类型化界定三、宪法规范下数字化行政方式的正当性检验（一）行政权行使正当性检验标准的确立（二）数字化行政方式正当性水准的判断四、我国完全数字化行政行为制度正当性的补强方式与获得路径（一）宪法层面的“制度功能”正当性确认（二）借助特别法规范的正当性水准补强方式（三）内嵌入依法行政的正当性获得路径结语一个数字政府的时代正阔步走来。世界范围内，互联网、大数据、人工智能共同驱动的第四次工业革命，际遇以优化行政管理和服务质量为目标的第四次政府革命。数字技术运用下，政府治理模式呈现出前所未有的结构性变革：传统“人人”互动的行政方式，广泛实现了向“人机”互动的数字化方式转变。面对当今社会

2、行政任务膨胀与行政资源有限的突出矛盾，数字化行政方式以其显著的效能优势，日渐受到各国行政实践和立法的重点关注。近年来，为推动政府治理体系和治理能力现代化转型，我国也加快了运用数字技术改造行政方式的步伐。以国务院一系列推动“互联网+”、大数据和人工智能应用的政策文件为导向，大量传统上依赖人力和时空条件的行政管理、服务和监管活动，开始转向以网络数据传输和智能算法处理为基础的数字化处理方式。部分地方政府还通过制度创新，推行以“无人审批”“刷脸办证”等为代表的行政行为完全数字化实施模式。针对持续扩张的数字化行政变革趋势，我国当下实践中源于行政自发革新的驱动模式，不免引发数字化方式是否契合宪法框架下行政

3、权行使要求的担忧。这种担忧主要来自两个方面：微观上，如何应对互联网、大数据和人工智能各自技术特点引发的法律规制挑战，通过建构规则弥补技术缺陷,解决个案中具体技术样态的合法性；宏观上，如何将数字化行政趋向的技术之治整合入国家权力运行的法律之治中，透过宪法对行政权的正当性要求，界定数字化行政的合理范围。相比微观层面对具体技术规制已开展的丰富研究，目前对数字化行政转型能否契合权力行使的正当性要求，还鲜有专门讨论。本文将尝试从中华人民共和国宪法（以下简称宪法）约束行政权正当性的规范出发，通过正当性证成的理论架构为数字化行政划定正当边界，防止因盲目技术崇拜致使现有法律基础陷入解构失灵风险，同时也避免过度

4、保守僵化阻碍技术对行政效能的提升。考虑到“数字化行政”，亦或作为其效果描述的“自动化行政”只是描述性用语，而非严格的规范概念。为保障分析过程和结论的严谨，有必要首先从行政活动数字化转型的实践出发，厘清其指向的具体机制内容。同时，宏观的正当性讨论亦不能割裂其与微观上具体技术规制的联系。正当性的考察有助于暴露技术应用的规范不足，引导微观考察方向；而已有的技术规制讨论，亦可反向弥补可能的正当性瑕疵，提供宏观论证依据。因此，本文将沿如下思路展开：首先，从当前实践出发，梳理数字化行政方式的主要模式；其次，在宪法框架下检视其能否符合行政权行使的正当性要求；最后，针对可能存在的正当性瑕疵，提出制度建构上的补

5、强方式并转换为依法行政下的具体规制路径。国家行政活动的技术化倾向，本非新鲜事物。早在18世纪，政治哲学中已经诞生了将国家视作机器运作（Staat als Maschine）的思想。现代行政法诞生后，法律上对技术改造行政方式的关注，也不是新近才引发的讨论热点。有关技术过程能否纳入法律规制范围的争论，甚至可以追溯到20世纪50年代电子化设备开始普及之时。科层制下行政资源有限性与行政任务繁复和扩张性间日益显现的矛盾，为以提升行政效率为导向的行政方式技术化变革持续提供着契机与动力。对此，福斯特霍夫（Forsthoff）早在1958年就针对当时行政实践中机器设备应用的趋势作出过论断：尽管当时的技术条件下

6、，行政的基本结构没有根本改变，即机器设备通常只作为工作辅助手段而未触及人力实施行政过程的本质。但是，在法律制度实施意义上，机器替代人力的苗头，至少已经在社会保障和财政行政领域中需大量作出且内容重复的行政行为中有所显现，并有逐渐扩张的趋势。在其看来，虽然当时的技术水平下，设想行政活动完全以机器自动控制的方式实施还很不现实，但如果完全忽视这种发展的可能性同样也不现实。在过去的半个多世纪里，福氏的判断正逐渐变成现实。随着电子信息技术发展对政府公共管理领域的渗透与改造，行政活动中电子信息设备的运用，完成了从单纯工具意义上的办公辅助手段，到具有独立法律效果的程序或行为机制的跃迁。从信息技术替代人工行政方

7、式程度的发展过程看，20世纪90年代后在公共管理领域迅速兴起的电子政务（E-Government）浪潮，成为政府管理和服务流程再造，实现“行政现代化和科层制改革”的制度发端。当前行政实践中以数字技术驱动的行政活动方式变革，从制度沿革上仍可视为电子政务随技术升级而持续发展的产物。因此，考察我国现阶段数字化行政的具体模式，应当以电子政务对行政活动方式的改造为逻辑起点。（一）电子政务背景下行政程序自动实施的端倪电子政务作为科学技术与政府治理手段的融合，其目的不仅在于行政活动中“使用层面”技术性软硬件的投入，而是指向“行政公民”沟通意义上行政模式的改造，需要同时满足技术效果可实现性和行政行为合法性的检

8、验。因此，电子政务的实施亦应当以信息化基础的完备和制度实现方式的法律规制为双重前提。我国电子政务的建设始于政府机关办公自动化的尝试。但受制于当时信息化基础偏弱的客观条件，初期的制度构建主要聚焦于行政主导的信息化基础建设。其标志性的内容是以推动“政府上网”为核心的门户网站建设，并在此基础上启动政府信息和服务的网上“搬迁”。这一阶段尽管不乏法制化的导向与实践，但早期多以地方分散式立法为主，效力等级不高，且内容主要以强化各级政府信息化基础建设的责任为主，尚未充分触及行政程序和决定机制的改造。政府通过信息化建设实现的单向度网络迁移，为通过电子政务进行双向互动的行政活动流程再造奠定了基础。在规范层面，形

9、式上实现电子政务方式从单向迈向双向的制度转折出现在2001年修订的中华人民共和国税收征收管理法中。该法第26条规定，纳税义务人可以按规定要求，以数据电文的形式提交纳税申报材料。电子政务应用下，行政程序中的制度节点有了通过数据传输自动实施的可能。只不过这种立法上开创性的设置在适用上还受到一定的前提保留限制，即电子数据化的申报方式能否采用，取决于立法或行政的形成空间。实质意义上将电子政务方式融入一般行政程序规定，并赋予其明确程序法意义的规范源于2003年制定的中华人民共和国行政许可法。根据该法第33条，在行政机关实施行政许可活动中，电子政务应当在三个层面获得应用：即许可事项的网上公开，许可申请的电

10、子数据化实施，以及许可信息的机关间共享。尽管该条规定在目的上只是“倡导性”强调了行政机关单方的制度建设和完善义务，且并不必然产生相对人的主观公权利，但其明确提出将电子数据传递形式的申请作为许可程序的启动方式。传统的通过在行政机关当面递交或者邮寄纸质材料方式开启的行政许可程序，可以在电子政务构建的网络环境下，通过电子数据传输的方式实施。行政方式在电子信息技术改造下的自动实施，得到了一般意义上的规范认可。在此之后，国务院2004年印发的全面推进依法行政实施纲要又在更大范围内认可了电子政务对行政程序制度的改造，提出把扩大行政事务的网上办理作为行政管理方式改革的重要内容。尽管这一阶段实现的个别行政程序

11、环节电子化实施，在技术化程度及自动实施效果上还很有限，具体制度内容也相对粗糙。但以行政程序环节电子化为发端的自动实施模式，却为后续数字技术驱动下飞速发展的数字化行政实践奠定了技术路径和制度范式。这种奠基作用在内容上表现为以网络为路径、以数据为信息载体的“数据跑路”模式；在形式上则体现为通过程序制度的改造，推进行政行为的自动实施。从功能角度看，电子政务催生的程序自动实施方式亦契合了行政程序制度进步的方向。作为以实现知识生成（Wissensgenerierung）为目的的交流联系过程，行政程序的作用在于通过有组织、体系化地处理信息，保证行政活动实施有充分的知识基础。因此，程序实施方式的进步总是围绕

12、着对这种沟通交流机制的改进而产生。电子政务显现的以网络为基础的电子数据化信息交流形式，以其效率优势，为应对多元社会行政任务与行政效能间的张力，提供了制度变革的突破口。在此意义上，后续数字技术应用下行政方式自动实施效果的扩张，亦是电子政务实现的行政方式变革在体系上的延续与升级。（二）数字化行政方式的类型化界定1.方法论上数字化行政类型化区分的必要性我国电子政务法制化的缓慢萌芽，没有放缓实践中技术进步改造行政活动方式的步伐。近年来，数字技术已在实践中表现出更为强劲的行政方式重塑力。技术与行政方式的融合，已经实现了从“政府上网”到“数字政府”的跨越。互联网、大数据和人工智能技术的综合作用下，政府的物

13、理界限被打破、程序的异步推进成为可能。体现在自动实施的外在效果上，以智能终端为纽带的“去中心化”模式，正在取代此前单方面以优化行政机关信息处理能力为主的“中心化”模式。虽然数字技术改造行政方式的路径没有本质改变，仍旧延续了以实现程序性信息自动交互为目标的制度导向。但数字化下技术自动实施效果向行政程序全程的扩张，以及“去中心化”的模式特点，使得实践中数字化行政的具体类型愈发难以用特定程序制度节点的自动实施来加以概括。一方面，实践层面数字化行政的外在效果随着技术化的深入愈发显现；另一方面，法律层面对数字化行政的规范界定却因实践的多样性而更加迷离。如上文所述，作为概念的数字化行政，受实践中技术综合介

14、入程度和应用场景差异的影响，其外延的辐射范围在一直扩大，但内涵上却依旧缺乏明确的界定，因此只能不断地泛化为客观的经验性描述。有鉴于此，当从行政法秉持的控权立场对数字化行政趋势予以关注并进行制度性回应时，与其追求一个规范层面难以周延的定义，不如在方法上顺应其描述性的特点，转而透过对实践的总结与归类，从行政法理论上抽象出当前数字化行政的主要类型。这种方法论视角的转移已在数字技术相关法律问题的研究中得以显现。有学者借鉴国际汽车工程学会（SAE）对无人驾驶技术分级的方式，提出对于数字技术应用下获得自动实施之行政方式的行政法规制，也应当通过分级的方式来区别对待，或者说应当根据行政行为的内容做出差别规定。

15、因此，在方法论上放弃以概念界定为逻辑起点，转而从类型化的角度，以所涉法律制度为标准，抽象出数字化行政的主要模式，规避技术介入程度和范围差异的不确定性与规范分析追求的准确性之间的矛盾，是从规范上厘清数字化转型与行政权正当行使的必要前提。2.法律制度实施视角下的数字化行政类型划分自电子政务建设伊始，信息技术之于行政法领域的具体应用路径，主要围绕着提升行政活动中具体法律制度的自动实施效果而不断推进，比如，以数据电文的传输实现行政程序申请制度、行政机关间机构协助制度的自动实施。因此，透过相关法律制度实施方式的变革，并结合具体技术内容对数字化行政进行类型划分，可以相对客观地反映出法律范畴内数字化行政对行

16、政权运行的影响。如上文所述，当前我国行政活动中数字技术应用主要源于行政自发动力，所以数字化行政类型的划分就需要建立在对实践中互联网、大数据和人工智能的具体应用情况，以及由此引发的法律制度实施方式变革的梳理上。考虑到各级政府实际运用数字技术过程中外在表现形式多样和分散的特点，以穷尽具体制度实践方式进行类型化提炼，缺乏可操作性且易欠缺体系性。为避免在现实的繁复中陷入表象化的争论而未触及行政权行使受技术影响的核心问题，在进行数字化行政的类型划分时，应当从规范层面国家整体推进数字技术应用的导向规定出发，同时兼顾地方政府在此基础上具有突破性的实践创新。（1）数字技术应用的规范梳理及其对行政方式的影响按国

17、家推行相关技术文件出台的时间先后，国务院首先于2015年发布促进大数据发展行动纲要，明确提出将大数据技术作为提升政府治理能力的新途径。通过大数据对海量数据的采集和分析能力，为行政执法及时提供违法预警信息、为行政决定提供客观的事实分析、为行政许可和审批的办理简化流程。大数据下一切信息皆可数据化处理的功能，突破了此前只在个别程序环节进行简单数据电文交流的技术限制，使得程序信息交互可以彻底摆脱对时空一致环境下，参与人面对面交流的依赖。随后，为在大规模信息数据化的基础上实现数据交流，国务院在2016年政府工作报告中首次提出，要在各级政府的行政管理和服务活动中“大力推行互联网+政务服务，实现部门间数据共

18、享，让居民和企业少跑腿”。这一制度设想很快在同年发布的关于加快推进“互联网+政务服务”工作的指导意见中，具体化为行政程序申请、受理、审查、决定、送达过程的“全程在线”要求。传统行政程序中受时空、人力等物理条件制约的重要程序制度，在以数字化网络平台为媒介实现的“数据跑路”模式中，获得了广泛的自动实施。技术层面，“互联网+”和大数据的运用得益于作为其基础之算法的智能化进步。后者的迅速发展同时掀起了一场法律人工智能革命。尽管相比私法范畴，公法领域因缺乏自由竞争催生的创新动力，以及更为严格的法律约束性，人工智能应用的起步相对保守。但随着世界各国对人工智能推动社会进步作用的重视，其在公共行政领域应用的重

19、要性也开始凸显。在我国，政府管理和服务智能化改造的要求，在2016年出台的关于加快推进“互联网+政务服务”工作的指导意见中已初见端倪。2017年国务院发布的新一代人工智能发展规划，明确提出以网络和数据技术为基础，将人工智能应用于政府服务与决策，畅通行政主体与公众的交互渠道，推动社会治理的现代化。根据这一顶层设计，一方面确认了人工智能与互联网、大数据再造行政方式的发展趋势；另一方面赋予了数字化下法律制度自动实施效果从程序方式向实体决定跃迁的可能。至于实体决定的数字化实施是否须以人工智能作出，新一代人工智能发展规划没有明确规定。从其规范文义对人工智能本身界定的开放性，以及强调相关技术关联与配合的要

20、求来看，国务院原则上对此秉持了开放立场。这一立场亦在后续的规范性文件中得到了延续。至此，制度效果上涵盖行政活动从程序实施到实体决定全过程的数字化行政方式，在国家最高行政机关出台的政策和规范性文件中获得了确认。随着政策导向上对实体决定数字化实施的原则性认可，深圳、广州、天津等多地政府在各自的行政审批改革中，纷纷以“无人审批”为导向，尝试推行完全数字化的审批模式。通过地方的创新实践，传统人工审核的实体决定环节在数字化审批中，被终端机器依靠算法编程进行的数据审核替代。（2）互联网、大数据、人工智能综合运用下数字化行政的类型划分透过国家相关政策规范以及地方创新实践，法律制度实施变革视角下的数字化行政，

21、在互联网、大数据和人工智能的作用下，呈现出以下三个方面的特点：第一，以数字化方式实施的行政程序制度范围显著扩大。在“数据跑路”时代，行政程序中信息交互对人的直接依赖正在减弱。比如依申请的政务服务中，以往是申请人“跑断腿”，而现在是数据“多跑路”。申请人可以通过网络信息填写和材料文书上传的方式在自助终端上自动启动程序，之后的程序推进直至决定的送达将完全靠数据传输和共享的形式完成。得益于程序制度的自动实施，“少跑路”的情形也同样发生在行政机关身上。比如近年来广泛应用的交通违法识别、智能城管执法等系统，在终端自动采集数据基础上，经过数字化的网络传输和数据分析，替代了以往必须由执法人员现场完成的执法检

22、查、违法调查等过程。第二，数字化方式由程序环节扩展至实体决定。不同于以往通过技术设备辅助作出决定的情形，比如单纯通过计算，借助参数化裁量基准得出确切的处罚数额；或者人工审核签发、通过电子邮件送达的电子证照。当前部分行政行为实体决定的作出，如“无人审批”等制度实践，已经不依赖人工，而完全转为由算法设计的数据分析处理过程。数字化行政开始由程序性的“服务功能”阶段，发展至实体性的“决策功能”阶段。第三，数字化行政的技术样态相比电子政务建设时期发生了重大变化。其中，最具革命性和挑战性的改变，来自于人工智能的介入。相比从输入到输出全过程、全内容都预先设定好的技术模式，人工智能过程表现出明显的自主性和认知

23、性。尽管人工智能的技术内涵和外延具有相当的开放性，但多数学者认为，人工智能对行政方式最根本的改变，在于深度学习的技术特点使机器拥有了通过数据学习独立决策的能力。考虑到人工智能在个别法律部门已经获得的主体资格认可，以及对比人类智识表现出的效能优势，以其为基础的自动化技术过程正在行政活动中呈现出星火燎原之势，有广泛替代程序性和实体性人力活动的趋势。由此可见，一方面，从“程序实体”法律制度实施角度，当前数字化行政既可以表现为单纯程序制度的自动实施，也可以承担作出实体决定的功能，即从程序到实体的完全数字化。另一方面，从技术应用角度，人工智能的介入，使得行政方式在实现机制上超越了纯粹程式化的“循规蹈矩”

24、。机器通过学习，可以在算法基础上依靠学习过程中重建的规则确定输出。这一过程的不可知性，在引发众所周知“黑箱”问题的同时，亦影响着数字化行政的类型化界定。人工智能介入程度的差异，因其直接影响行政行为内容的人为掌控力，是决定数字化行政机制的重要变量。因此，对数字化行政方式的类型划分，应当在坚持“程序实体”角度法律制度标准的同时，兼顾人工智能对数字化效果的实际影响。从这一双重标准出发，在当前的实践背景下，数字化行政按其实施机制基本可以划分为以下三种类型：一是数字化程序实施，但实体决定仍为人工作出。这是自电子政务推行之初就产生的行政方式技术化表现，体现为个别或者全部程序制度依靠数字化设备实施，但是最终

25、对外产生效力的实体决定还是建立在人的决策之上。从上文提及的程序辅助性角度看，程序制度的数字化是否由人工智能技术实现，原则上不会直接影响行政活动的实际效果。目前我国行政活动中绝大部分的数字化行政方式仍为此种类型。二是“程序实施+实体决定”的完全数字化，但实体决定非以人工智能方式作出。以地方政府实践中“无人审批”制度为代表，这一类行政方式以“程序+实体”意义上的完全自动实施为特征，在机制和效果上表现为完全数字化作出行政行为。但生成实体决定所依赖的技术手段并非是机器通过自主学习作出的独立判断。从既有实践内容看，这一类数字化决定在技术上采取的是将内容严格的条件式规定，用精确的“输入输出”限定性（det

26、erminiert）技术过程予以数字化表达。三是“程序实施+实体决定”的完全数字化，且实体决定由人工智能方式作出。目前我国的行政实践中，这一类型的制度样本还未明确显现。但根据新一代人工智能发展规划内容的开放性和推动行政管理智能化的导向性，人工智能在行政管理和服务实践中的应用呈现持续扩张的趋势。同时，考虑到当前各级行政机关运用数字技术的活跃程度和技术发展的迅猛速度，不能完全忽视通过人工智能介入实体决定活动，从而将完全数字化行政行为制度扩展至更广泛的领域的可能。至此，通过在政策规范和实践层面对我国数字化行政方式变革的梳理，以类型化的方式实现了“数字化行政”从非规范意义的现象描述到规范意义上法律制度

27、实施方式的转换。而法律制度实施角度数字化行政所表现出的类型，亦反映了技术驱动下行政权行使方式的类型化转变。至于当前主要源自行政自发动力的变革，是否能按其各自类型在宏观的权力运行角度契合法律的约束性要求，就涉及到对宪法上国家权力运行正当性规范的解读。现代法治国家，宪法层面对人民作为一切国家权力最终拥有者的规范确认，决定了一切国家权力的行使和国家任务的实现，都需要在这种权力配置规范下满足正当性（Legitimation）的检验，即在宪法确立的民主机制下实现权力运行与人民意志间的必要联系，并作为其制度合法性的来源。我国宪法分别在第2条、第3条第2、3款规定了国家权力的分配和行使。按照这些条款的规定：

28、首先，一切国家权力来源于人民，人民在法律框架内通过各种途径管理国家各项事务；其次，人民通过立法机关行使国家权力，并将其进一步分配给包括行政在内的其他国家权力机关。作为人民主权原则的直接体现，上述宪法规定除了在狭义的宪法层面完成国家权力的分配，还应当对实践中国家权力的运行，尤其是行政权的行使发挥约束效果。如果说宪法上的依法行政要求是从行政实现公共利益的角度强调个人权利保护，那么民主制度规范下的权力正当性要求，则是从防止追求特殊群体利益角度强调权力的公益属性。法治国下的行政合法性和人民主权下的行政正当性应当作为宪法上并行的两种秩序体系。因此，透过宪法上权力的民主配置条款，国家权力运行的正当性问题已

29、经从立宪层面制度设计意义上的政治衡量，转化为宪法适用层面制度实施意义上的规范要求。从规范效果出发，任何国家行政权的行使都要在宪法规范框架下接受正当性的检验，即保证行政权的实际运转要置于人民的有效控制之下。所以，当前以数字化行政方式实现的行政权行使，也必须要按宪法的要求完成正当性检验。否则，即便数字化的客观效果有助于行政任务的实现，也会因宪法上权力正当性的非难而无法在规范体系内获得认同。（一）行政权行使正当性检验标准的确立判断行政权数字化方式行使的正当性，首要的任务是从宪法抽象的权力配置条款出发，具体化正当性的检验标准。对此，德国学者比尔肯福德（Bckenfrde）提出了经典的正当性证成理论，即

30、原则上通过“组织人员”（organisatorisch-personell）和“实体内容”（sachlich-inhaltlich）的双重正当性检验标准，将行政权的行使置于环环相扣、衔接完整的正当性链条之下。同时，承认宪法基于其直接体现人民意志的最高法律效力，为实现特定的制度功能，直接以具体宪法规范的形式赋予某些权力在组织、方式、内容等方面的正当性。尽管我国宪法配置国家权力的具体结构与德国不同，但在宪法规范中体现出的追求国家行政权行使要受到人民的有效约束、接受权力正当性检验的规范目的是一致的。而且，正当性检验关注纵向的行政权行使问题，并不涉及横向的国家权力分配。因此，国家间权力架构方式的差异并

31、不影响正当性理论的借鉴与适用。“组织人员”正当性是指承担国家行政权的组织及实际执行的职务担当人（Amtswalter）应当按照宪法规范的要求处在一个没有中断的、回溯到人民的正当性链条中，以此来证成其权力行使的正当性。就具体的正当性传递而言，首先，根据我国宪法第2条第2款，第86条第2款，第90条第2款，第105条第1、2款的规定，作为行政权执行主体的中央和地方各级人民政府及其组成，经由立法机关的权力分配过程而处于人民的有效影响之下。其次，根据中华人民共和国国务院组织法第2条第2款和中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第55条第2款确立的行政内部统一领导机制，通过科层制下的命令执行途径，将这种影响层级传递到具体的职务承担人，即履行职权的行政机关公务人员。由此保证行政权的实施，在组织和人员层面可环环相扣地回溯到作为国家权力享有者的人民的意志。具体到个案的行政活动上，就是要求实际执行行政方式、作出决