故意在大陆法系犯罪构成论体系中的地位Word格式文档下载.docx

1、“有以德国、日本为代表的德日体系；有以法国为代表的法国体系；斯堪的那维亚及北欧诸国又有自己的一些特点。而这些体系中以德国、日本为代表的德日体系影响最大”4。所以本文对大陆法系犯罪构成论体系的介绍，实则是以介绍德日犯罪构成论体系为内容的。在德国和日本，“多数人采取三阶层体系（构成要件符合性、违法性、有责性），但也有不少学者采取四阶层体系（行为、构成要件符合性、违法性、有责性）或者两阶层体系（不法与责任）”5。其中，上述三阶层体系为麦耶首倡，是至今为止影响最为深远的体系，被德国、日本许多学者所采用。上述四阶层体系在日本影响很大，被牧野英一、泷川幸辰、佐伯千仞、中山研一等学者采用。上述两阶层体系在德

2、国战后及现在有很多支持者。以上三种犯罪构成论体系是德日体系，同时亦是大陆法系犯罪构成论体系中影响较大的学说体系。除此之外，还有其他的犯罪构成论体系，两阶层者如“客观要素与主观要素体系”、“行为与行为人体系”，三阶层者如麦兹格的“行为、不法、责任体系”，四阶层者如贝林格的“行为、违法、责任、构成要件体系”等6。（二）大陆法系不同犯罪构成论体系之间的联系和区别上述大陆法系犯罪构成论体系中影响较大，支持者较多的无外乎以下四种：1构成要件符合性、违法性、有责性体系；2.行为、不法、责任体系；3行为、构成要件符合性、违法性、有责性体系；4不法、责任体系。第1种麦耶首倡的的三阶层体系采用按照递进的逻辑结构

3、对具体的事实是否成立犯罪，进行三个层次的评价：即事实性评价、法律评价、规则可能性评价，行为作为构成要件的内容而存在；第2种麦兹格首倡的三阶层体系与麦耶的三阶层体系不同，他认为行为是先于构成要件就存在的，是犯罪成立必不可少的独立的条件，这里所指的行为是事实性的，尚未加入刑法性判断，被小野清一郎博士称为“裸的行为”。麦兹格将构成要件符合性与违法性一体化，未加以区分；第3种四阶层体系中，支持者认为“行为是成立犯罪的第一要件，符合构成要件的、违法的、有责的都是行为”7。第4种“两阶层体系将违法性阻却事由的存在作为消极的构成要件要素”8，如此一来，“犯罪论就不是由三阶层构成，而应由两阶层（不法与责任）构

4、成”9。无论是两阶层、三阶层还是四阶层体系，都离不开不法与责任，都是以违法和责任为支柱构建的犯罪构成论体系。“发现不法与罪责是作为构筑刑法学体系与众不同的材料，依照Hans Welzel的看法，这是最近这二代到三代学者在释义学的重为重要的进展”10。其实，德国、日本的三阶层与两阶层（不法与责任）体系的差别只是形式上的，它们在实质上是一致的，不过在个别结论上可能存在一些差别。同理，上文中提到的四阶层和另一种三阶层体系，其实和麦耶的三阶层体系也是一样的，全部是以违法和责任为支柱构建起来的犯罪构成论体系11。（三）选择麦耶三阶层体系的原因虽然无论是两阶层、三阶层还是四阶层体系，但其本质都是相同的，都

5、是以违法和责任为支柱构建的犯罪构成论体系，只不过其形式上存在差异。那么，哪一种犯罪构成论体系的形式更科学合理呢？想要解答这个问题，以下几点需要考虑：首先，将“行为”列为独立的构成要件是否科学？如前文提到的第2种和第3种体系，其特点就在于注重行为的独立意义，将行为作为独立的构成要件。然而，这既是这两种体系的特点，同时也是两者共同的缺点。由于这里的“行为”是“裸的行为”。但是，“在构成要件符合性之前说明的行为，是没有任何内容的、空洞的行为，因而没有任何意义”12。其次，将构成要件符合性和违法性合二为一、不加区分是否合理？如前文第2种和第4种体系中，不法包含着构成要件符合性和违法性两方面的内容。这种

6、结构本身具有合理性，“在违法性标题下研究的却是排除违法性构成要件该当性涉及的是违法性从某种程度上说，违法性本身只是构成要件该当性与缺乏阻却事由的结果”13。虽然，构成要件符合性与违法性关系密切，但是也不能得出两者完全等同的结论。构成要件符合性重在事实性评价，违法性重在法律评价。两者在逻辑上呈现递进结构，先确定某一具体事实是否属与法条规定的构成要件相符合，符合之后在考虑有无违法性阻却事由。将构成要件纳入不法之中，其实逻辑上还要经过符合性这一阶层的判断。既然如此，倒不如将构成要件单独列出来，结构显得清晰明白，而且也没有累赘之感。最后，相比之下，麦耶的三阶层体系在理论上更具有科学性和说服力。第一，三

7、阶层体系契合了罪刑法定原则。因为，只有符合法律明文规定的构成要件行为才是犯罪。因此，应该将“行为”放入构成要件中考虑，而非将其单独列出来；第二，麦耶的三阶层体系是按照递进的方式进行的不同阶段和不同层次的评价，符合人们的逻辑结构顺序，不宜将其任何两者合并；第三，当今麦耶的三阶层体系仍然是影响最大的犯罪构成论体系，为大多数学者采用，各种教材和个人专著赞成该体系的亦占据多数，是一个较为成熟、完善的理论体系。所以，本文将以麦耶的三阶层体系为框架，探讨故意在大陆法系犯罪构成论体系中的地位问题。二、故意是在大陆法系犯罪构成论体系中的地位就其实质而言，探讨故意在麦耶三阶层体系中的地位即探讨故意是否是构成要件

8、要素、是否是违法性要素以及是否是责任要素的问题。因为故意在传统刑法理论上一直毫无争议地被认为是责任形式的一种，所以，先从责任要素谈起。（一）故意是否是责任要素何谓故意？理论、立法和解释并未达成一致的认识。在大陆法系刑法理论中，曾经先后存在过三种学说：认识主义、希望主义、容认主义。而在这三种学说之中，容认说被认为是理论与司法实践中的通说14。日本著名法学家川端博教授提到：“以往之通说，将故意与过失并列为责任形式。如此解释之基础，乃基于心理责任论。规范责任论取代心理责任论后，仍然系采故意在犯罪论体系上，系位于责任论之见解，而现在则是以犯罪构成上所谓违法为客观的，责任为主观的之命题为基础”15。故意

9、属于责任要素在学界是没有任何疑问的。所谓责任要素，是指对行为人进行责任非难所必须考虑的要素。至于期待可能性是否是独立的责任要素尚有争议，但是责任能力和故意与过失属于责任要素是没有争议的。故意与过失是两种基本的责任形式，没有故意与过失，责任问题也就不存在了。由于故意犯罪较过失犯罪更为常见，所以故意可谓是更常见的责任形式了。“作为责任非难的类型，故意责任是以行为人积极地违反刑法规范的人格态度为内容的”16。在故意犯罪的场合，有无故意决定行为人责任的有无，也即对行为人非难可能性的有无。故意属于责任要素可以说已成定论。然而，随着主观违法论的出现和发展，故意仅属责任要素的观点产生动摇。“故意在未遂犯中，

10、被视为违法要素而列入违法性论将违法行为定型化，即为构成要件，故若承认故意为违法要素，则其位置由违法性移至构成要件。于学说史上，可见故意之地位系以责任违法性构成要件符合性之过程而演变”17。我国著名刑法学家张明楷教授认为德国、日本等国采取的三阶层体系中，是以违法和责任为支柱构建的犯罪论体系。他认为，构成要件符合性和违法性形式上属于不同的阶段，但是其实质都是关于违法性的判断。如此一来，整个刑法的评价就是关于违法性与责任两个大方面的判断。“换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个范畴”18。基于构成要件符合性与违法性的这种密切关系，本文欲将故意在两者中的地位放在一起讨论。（二）故意是否属于构成要件

11、要素和违法性要素现代性构成要件理论的创始人贝林格受自然主义刑法学的影响，而且继承宾丁严格区分构成要件与规范的思想，他认为构成要件是“犯罪类型的轮廓”19。贝林格认为构成要件的内容是不包括主观的或规范的要素的，它只能包含客观性要素和记述性要素。在他看来，主观方面的问题属于责任领域，与构成要件无关。麦耶是最早认识到构成要件中含有主观的、规范性的要素。他认为，每一个行为都包含主、客观两个方面，那么每一个法定构成要件也不例外，既有表现于外部的能被感知的要素，也包括内部的精神层面的要素，“这样，外部的（客观的）构成要件就与内部的（主观的）构成要件区别开来”20。如刑法条文中关于“他人的财物”的规定，就属

12、于规范的要素，而在故意犯罪的构成要件中亦有关于故意的主观的要素。然而，麦耶虽然意识到这一点，但是他以客观违法论为前提，认为法律上的构成要件是违法性的认识根据，所以必须由纯客观的、无价值的事实构成。所以，麦耶认为构成要件作为一个整体是客观的、记叙的，而那些在构成要件中存在的主观的、规范的要素是非真正的构成要件要素，应被排除在构成要件符合性之外，将其归于违法性要素。日本著名法学家小野清一郎认为麦耶是出自把构成要件符合性与违法性及责任并列起来考虑，且在他们中间划出排他性界限这种一种体系性的动机。梅兹格在麦耶认识的基础上明确肯定规范要素和主观性要素都属于构成要件要素，提出了所谓的新构成要件论，认为构成

13、要件就是被类型化的不法21。他认为：“人的外部共同生活说到底只不过是人的内部精神态度的表现，如果法不考虑这些相关的内心态度是不行的”22。随着主观的违法要素理论的出现和发展，主观性构成要件要素被认为是类型化了的主观违法要素，比如：目的犯中的目的、倾向犯中的倾向、表现犯中的心理状态等都属于主观性构成要件要素。而像“他人的财物”这样的伴随着法律评价的要素和像“狠亵”这样伴随着文化性评价的要素等属于规范性的构成要件要素。总之，梅兹格不仅承认主观的违法要素的存在，而且承认主观的构成要件要素的存在。承认主观性要素和规范性要素属于构成要件的内容在当今的德国刑法理论界已经成为通说。因此，作为构成要件的内容，

14、应该包括客观性要素和主观性要素，记述性要素和规范性要素23。但是，关于故意和过失是否属于构成要件的内容，或者说是否是主观构成要件要素的内容，理论界仍存有争议。格拉斯认为在构成要件要素中存在责任类型化的要素。小野清一郎博士也明确指出：构成要件既是违法类型，也是责任类型24。而且，在德日现行刑法典之中，客观存在着大量类型化的责任要素被规定在法定构成要件中。例如，在刑法第199条的杀人罪和第210条的过失致死罪，虽然都是剥夺被害人生命的犯罪，但是，之所以作为不同的构成要件来规定，无非是因为过失致死罪是“因过失致人死亡”，而杀人罪是故意“杀死他人”25。所以，在故意犯罪中，故意属于构成要件要素是显而易

15、见的、无可争议的。由于构成要件是被类型化的不法，“只要肯定存在构成要件性故意，一般也能够在违法性方面肯定故意的存在”26。这是因两者的关系所作的推断，而故意是否是违法性要素经历了自身的理论发展历程。根据“违法在于客观，责任在于主观”的立场，在麦耶及其之前，违法性只有客观性的要素决定。故意与过失被认为属于违法性的内容则是在人的违法论被提出并逐渐影响重大之后。人的不法论与物的不法论（客观违法性说）对立，“视为客观的违法性说之物的不法论，其特征乃将违法评价之对象只限定在客观方面然而，在不发生以违法性为基础的法益侵害（即结果）之未遂犯上，故意则成为决定违法性有无之要素与未遂之情形不同，在发生结果时（即

16、既遂时），故意未被特别提及此种情形，产生所谓的聚光灯效果，可谓对故意之存在意义起了错觉！故意系存在于影子部分而形成不明显，但绝非自舞台消失”27。根据人的违法论，故意犯中的构成要件故意和过失犯中的结果预见可能性，都是不法构成要件中的主观要素28。故意既是责任要素，也是构成要件要素和主观违法性要素，这个结论的得出与麦耶体系中构成要件符合性、违法性和有责性三者之间的关系密不可分。三、故意在大陆法系犯罪构成论体系中的地位取决于三要件之间的关系根据麦耶的理论，构成要件符合性、违法性和有责性三要件必须同时具备才构成犯罪，将行为作为一个整体，按照递进式的逻辑结构对整个行为进行三个不同层次的评价，即事实性评

17、价、法律评价和有责性评价。而且，三要件之间有密切的联系，并非相互孤立无关联。（一）构成要件符合性和违法性的关系在贝林格看来，构成要件是与法的价值判断相分离的，不包含主观的、规范的要素，与违法性没有任何关系，这种理论被称为行为构成要件说。与贝林格不同，麦耶将构成要件视为违法性的认识根据。麦耶在创建三要件体系时即意识到构成要件符合性和违法性的联系密切，被他称之为烟与火的关系。符合构成要件的事实一般带有违法性，但是存在例外的、没有火而冒出烟的情形，即行为符合构成要件而不违法的事态，这就是违法阻却事由29。梅兹格认为构成要件符合性与违法性的联系更为密切。他认为，违法就是对法益的侵害或威胁。而构成要件则

18、是将那些值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁的行为，以成文法的形式固定下来的东西。在此意义上说，构成要件属于违法类型，是违法性的存在根据30。此种理论被称为违法类型说，在德国刑法学理论中逐渐占据重要地位。（二）构成要件符合性和有责性的关系在麦耶的三要件体系中，构成要件与违法性有密切联系，是违法类型，而与有责性无关，这种观点在很长时间内属于通论观点。究其原因，在于把构成要件看做纯客观的、记述性的要件。构成要件被认为与责任有关始于主观构成要件要素的观点被理论界所接受。小野清一郎博士认为：“犯罪的实体是违法的行为、行为者对此负有道义上的责任行为，是违法且有责的行为类型”31。他认为，构成

19、要件不仅是违法的类型，也是责任的类型。这种理论被称为违法有责类型说，在日本持此观点的学者还有很多，如大塚仁、大谷实等。而且，在德日现行刑法规定的构成要件中，存在许多将责任要素类型化的犯罪类型。当然，相比之下，构成要件符合性与有责性之间的联系没有符合性与违法性之间的联系那么密切。因为，违法性可以直接从构成要件符合性中推断，除非有违法阻却事由的存在。而有责性要素包含的责任能力是构成要件中所没有的。所以，有责性不能通过构成要件符合性直接推断。然而，在现实生活中，犯罪人犯罪时无责任能力或者存在期待可能性事由的情形并不多见。从这个意义上来说，从构成要件符合性一般也可以推断出有责性。（三）违法性和有责性的

20、关系违法性和有责性的关系涉及两种学说，即客观违法性论和主观违法性论，这两种不同的学说得到了完全不同的结论。主观违法性论由莫克尔首倡，这种观点将违法性的本质看做是对行为人的命令规范，所以只有能够理解规范内容并能作出意思决定的人（即有责任能力的人）才存在违法性问题。这种观点曾一时成为有力地主张。然而，这种观点之下，违法性和责任作为一个整体，难于区分。客观违法性论由耶林首倡，这种观点坚持了违法在于客观，责任在于主观的立场。这种观点将法的规范分为客观的评价规范和主观的决定规范（也称命令规范），前者是关于违法性的，后者是关于责任的，并且在逻辑顺序上前者先于后者。“概言之，责任要素是为了解决主观归责问题，

21、即在客观地决定了违法行为及其后果后，判断能否将行为归咎于行为人。所以，必须先判断违法，后判断责任”32。违法性判断是责任判断的前提和基础。客观违法性论在梅兹格等人的研究和探讨，逐渐成为通说。而且，客观违法性论与通说的构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系是相适应的。主观违法性论被多数学者反对的一个重要原因即是其影响了通说的犯罪论体系。构成要件符合性、违法性和有责性三者的联系可以表述为：构成要件符合性是违法性的认识根据和存在根据，两者联系密切，违法性可以从构成要件符合性中直接推断；构成要件中大量存在的犯罪类型都是责任要素类型化而成的。而责任判断又是以违法性判断为前提的。简言之，构成要件既是违

22、法类型，又是责任类型。故意之所以既是责任要素，又是构成要件要素和主观违法性要素，是以公认的故意属于责任要素为逻辑起点，随着理论的深入探讨，发展到故意属于构成要件要素，进而借助构成要件与违法性的密切联系，得到故意属于主观违法要素的结论。四、三要件要素中的故意的不同内涵虽然，故意既是责任要素，又是构成要件要素和主观违法性要素。但是，这三要件要素中故意的内涵却各有侧重，其存在的意义和作用亦各不相同。故意存在构成要件、违法、罪责三个领域，是从不同方面对故意的不同把握33。（一）作为构成要件要素的故意的内涵首先，此处的故意是行为本身的要素，是“将犯罪特殊化、个别化的要素，即将犯罪类型化的要素”34行为是

23、构成犯罪必不可少的，正所谓“无行为则无犯罪亦无刑罚”。构成要件即犯罪类型，就是把具有刑罚可罚性的行为类型化地规定在法条之中。而行为本身包含心素和体素两方面内容，故意便属于心素的范畴。在故意犯罪的场合，不同的犯罪类型的构成要件中具有不同的故意。其次，此处的故意是从行为的形式上来认识的。例如，法条中明文规定有故意杀人罪和过失致人死亡罪中，如果忽略故意等主观性的构成要件要素，单看构成要件本身关于行为的规定，都是行为导致死亡，行为的性质根本无法界定。这时就要求考察导致被害人死亡的行为是故意的还是过失的。如果是故意行为，就构成故意杀人罪；如果是过失行为，就构成过失杀人罪。如此，在形式上能够使行为与构成要

24、件一一对应，对号入座，也就是符合性。再次，此处的故意决定构成要件的存在与否。在未遂犯的场合，必然要考虑故意。因为未遂仅存在于故意犯罪之中，而且仅存在于直接故意犯罪之中，间接故意犯罪和过失犯罪都是结果犯。比如，甲向乙投掷一把尖刀，但是没有造成任何损害后果。那么，甲的行为是杀人未遂还是伤害未遂还是根本不构成犯罪，这完全取决于甲是否存在故意和故意的内容。（二）作为主观违法性要素的故意的内涵首先，此处的故意是对行为进行法律评价所要考虑的要素。法是以命令禁止形式规范人们的行为以实现对法益的保护和法秩序的维持35。而此处的故意是指行为违反法律这种规范命令，是行为人违法行为的核心要素。其次，此处的故意是从行

25、为的实质上来认识的。作为主观性违法要素的故意突显出行为人对抗法律规范的反动性，对自己的行为将要发生的侵害法益后果持容认之态度。所以，作为主观性违法要素的故意必然得到法律上无价值的评价。再次，此处的故意决定违法性有无及程度。在未遂犯的场合，对法定结果的危险单靠行为的客观外部情状无法判断，作为主观要素的行为意志，通过控制和影响行为发展方向，并最终通过行为的外部情状体现为产生法定结果的现实可能性，是危险判断中必须关注的主观性要素36。在既遂犯的场合，如前文所述，故意因“聚光灯效果”存在于“结果”的影子部分而不明显，但是其确实存在，只不过没有未遂犯场合那样明显引人注意。（三）作为责任要素的故意的内涵首

26、先，此处的故意是对行为人进行非难所要考虑的要素。所谓有责性性，即对行为人的归责可能性，又叫非难可能性。而非难的对象就是行为人违反法律规范的人格态度，作为责任要素的故意则是这种人格态度的核心要素。其次，此处的故意是从行为人人格态度本身来认识的。构成要件要素的故意和违法性要素的故意分别从形式上和实质上对具体犯罪行为进行判断和评价，而责任要素的故意抛开行为，针对行为人人格态度本身进行非难可能性考虑。再次，此处的故意决定责任的有无及程度。在故意犯罪的场合，行为人必须具有故意的反规范的人格态度，否则就不具备非难可能性，也就不存在责任，也即违法行为及其结果不能归责于行为人，从而不能认定犯罪成立。作为构成要

27、件要素的故意和作为主观违法性要素的故意都是以行为为依托来认识的，不过前者是从形式上对行为进行事实上的评价，后者是从实质上对行为进行法律上无价值的评价。而作为责任要素的故意是对行为人的人格态度的非难可能性的评价。故意在大陆法系犯罪构成论体系中的地位是随着学界对“故意”理论的不断加深而发展的。根据“违法在于客观，责任在于主观”的传统立场，故意属于责任要素。随着对主观违法性要素的认识，继而又引出主观性构成要件要素是被类型化了的主观违法性要素的东西，最终得出故意亦属于主观违法性要素和主观构成要件要素的结论。这个结论的得出很大程度上取决于构成要件符合性、违法性、有责性三要件之间的特殊关系。然而，构成要件、违法性和有责性三个领域中的故意的具体内涵和理解侧重点存在差异。