审执关系的基本原理研究Word文档格式.docx

1、故在执行局（庭）里担当执行工作主力、挑大梁的“执行员”，据笔者的调查，几乎清一色的为审判人员。因此，在当前的语境中考察审判与执行的关系原理时，必须赋予“审执合一”或者“审执分立”更深层次的意义，这也是本文的写作目的之所在。本文试图回答两个问题：第一，民事执行与民事审判是否存在共通性机理以及共通性机理是什么？第二，审执有无必要分立以及决定“审执分立”的因素若何？一、民事执行与审判的共通性原理民事诉讼包含判决程序和执行程序两种类型的司法程序，审判与执行历来被视为车之两轮、鸟之双翼，须臾不可分离。民事审判的任务在于确认发生争议的民事权利关系，给双方当事人一个“说法”，民事执行的使命则是运用国家的司法

2、强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实现，二者性质上同属于民事权利的司法救济，均具有司法性的特点，是司法权作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同程序类型。是故，判决程序和执行程序都必须按照司法权固有的质的规定性予以制度上的安排，执行行为也必须依据司法权行使的一般规律进行调整。传统民事诉讼理论的上述见解根植于近代民法的权利保护理念。近代以来的民事立法高扬权利保护的大旗，民法典被誉为权利法典，主体的民事权利成为民法的中心话语。围绕着民事权利的保护，民法学者设计了双层的保护结构：一是通过实体法的规定或者当事人的约定，设定第一层次的民事权利，也称基础权利；二是在有违法行为或违约行为时为受害人提

3、供自力或公力救济，以实现基础权利本身所具有的“法律上之力”，此曰救济性权利。这里的公力救济主要指司法救济，包括民事审判和民事执行两个方面。 传统民法学理论长期将民事程序法视为民法的一个简单分支，认为“民事程序不过是从民法中分离出的一个章节，它调整向法院主张和进行辩护的权利的方式”，因此，民事审判和民事执行不过是民事权利发展过程中的两个不同环节，是民事权利确证和实现自身、显现自身存在的两种方式而已。既然权利实现的障碍只能通过诉讼才能消除，那么起诉就是权利的动态要素，是它的司法延伸，“与静态的权利相反，它是采取行动的权利；与和平的权利相反，它是一种挑起争斗的权利”，并且“个人的具体权利只有在其可被

4、强制执行的情况下，才有保障” .而民事诉讼法学者则采用“自我膨胀法”，将民法学者视为权利存在阶段的审判和执行予以放大，并且赋予审判和执行以更加丰富的、超越权利保护单极化的意义，由此导致民事诉讼法学在近代与实体法相分离。观察民事诉讼的角度，也出现了内在视角与外在视角并存的局面。权利保护这一外在视角强调审执关系的共通性，而进入民事诉讼内部这一内在视角看审判与执行，更容易清楚地观察到审判与执行各自的个性化特征。因此，审执关系的原理，在深层意义上是关于如何观察和审视民事诉讼制度，如何使法院行使的司法权更趋于精致和类型化的作业。根据笔者的归纳和总结，以德国为代表的大陆法系国家，由于追求实体法与诉讼法的严

5、格意义上的分离，因此民事执行制度获得了相对充分的发育；而以法国为代表的大陆法系国家和英美法系国家，实体法与诉讼法一直处于相互交错的状态之中，学者不仅习惯于从外在视角将民事诉讼看成权利实现的一个要素，而且民事执行往往被当作民事审判的附带事项予以处理，因此，执行制度和执行程序的设置染上了浓厚的审判特征。在法国民事执行法中，执行程序遵循与民事诉讼相同的程序法理，奉行对席执行、开庭执行、当事人主导等原则，申请执行被说成是“诉请执行”，法院的强制拍卖采用“开庭拍卖”的形式 ，在执行程序的诸多环节赋予了相对人对执行行为不服的救济，诸此等等，使得法国民事执行程序看起来更像一种特殊形态的审判程序，法国学者也是

6、在民事审判的延长线上研究民事执行问题。法国法上审执关系的安排，并非没有代表性。实际上，英美法系国家关于民事执行制度的理念，与法国并无根本性的差异，包括行政执行在内的执行制度的设置，均是由法庭监督执行的司法执行为特征的。 即便在强调诉讼法与实体法分离，以及执行程序得到独立发展的以德国为代表的大陆法系国家，民事执行与民事审判的内在关联在法律体系中也获得了承认和体现。在这里，笔者无意夸大法国法的特殊性，而意在揭示隐藏在两大法系民事诉讼制度背后的、反映审执关系中共通性机理的若干要素。1、程序启动的共通性审判活动的惯常机制是“不告不理”，审判程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求，审判者不能主动发

7、动诉讼，否则使审判机关混同于主动实施管理、调查或处罚等职务行为的行政机关。“法院就象出了故障的钟，他们只有在有人摇动时才能工作。”审判者应站在中立者立场，受理公诉人、自诉人或原告就争议所提出的控告、请求，并根据相对方的申辩，依照法律或判例，对案件作出终局性的判断。没有公诉人、自诉人或原告的起诉，法院就不能主动地发动诉讼或主动审理案件。执行程序的启动同样依赖于债权人的申请，原则上，当事人不申请执行即不开始执行；一旦申请执行，法院就应尽快进入执行程序。在特别情况下，如对于追索赡养费、抚养费、抚育费的执行、制裁决定和附带民事诉讼判决的执行，不依当事人的申请而是法院依职权移送执行。2、执行请求权与裁判

8、请求权性质上的共通性大陆法系国家有公法与私法的划分，民诉法属于调整国家与个人关系的公法，债权人的执行请求权与裁判请求权都是一种指向法院的公法上的请求权，不同于指向对方当事人的私法上请求权。私法请求权人与义务人是平等的，而执行请求权与裁判请求权人与义务人法院则无平等可言；私法请求权的内容是义务人的民事行为，而执行请求权与裁判请求权的内容则为公正的执行行为与审判行为；私法请求权遵循私法自治精神，当事人有权处分或者放弃，而执行请求权与裁判请求权不能任意处分，即使实施了处分行为也归于无效，也不能放弃或抛弃，即使抛弃，也不产生预期效力；债权人撤回执行申请和诉讼申请，债权人与债务人达成诉讼和解或执行和解协

9、议，也不妨碍其执行请求权与裁判请求权的行使。 执行请求权与裁判请求权的公法性决定了法律对保护的力度要达到超越民事权利的程度。当然，早期的民事裁判请求权和执行请求权属于私法上的权利。在历史上，执行请求权与裁判请求权都经历了由早期私法上权利向公法上权利的演变。18-19世纪上半期，以法国民诉法典为代表，所有的欧洲国家均将民事诉讼看作当事人的私事，属于当事人私力处分的范围，法官在诉讼中居于次要地位，通常无权干预或加速案件的审理。就当时情况而言，“司法权要么不存在，要么充其量不重要。” 直到19世纪后期（美国到20世纪初），欧美国家的民事诉讼才逐步具有公法色彩，法官不再是程序终了时作出评判的一个超然的

10、旁观者，而是主导和控制诉讼程序的积极参与者。在执行请求权方面，德国1877年民诉法要求法院在执行中保持中立立场，执行程序采取开庭的方式，执行法官听取债权人和债务人两方面的意见；日本1890年民诉法也采取了这种作法，直到20世纪2030年代执行法院都采取中立立场。执行人员原来是自由职业者，可设立事务所，接受当事人的私人委托，按执行标的额的一定比例收取费用。后来，认识到这种做法拖延执行，对法院强制执行不利，故德国、日本、法国等大陆法系国家普遍加强了执行的力度，将执行人员由原来的自由职业纳入到国家正式的公务员序列，成为国家工作人员，在基层法院内部设立专门的办公室。债权人申请执行，不再是私人之间的关系

11、，而是公法上关系。3、保护民事实体权利上的共通性西方法治国家对民事权利尤其是债权的保护可谓不遗余力，究其原因，在于市场经济条件下交易的基本形式就是债权债务关系，保护债权，就是保护交易，就是保护市场秩序。当债权保护不力时，交易关系就遭破坏，信用制度就会扭曲，市场也随之发生变形，秩序会顷刻土崩瓦解。国家用以保护债权的诉讼和执行制度，如果在设计上有严重缺憾，不能达到保护民事权利的目的，就会失去其存在的正当性基础。首先，保护对象具有同一性、同源性。民事审判和民事执行是为实现民法等实体法上的权利而设置，只要存在实体权利，民诉法就应按照权利的内容、期限、形态、责任财产的范围保障它的实现；反之，实体权利不存

12、在时，就不能通过审判程序获得确认，也不能通过执行程序实现生效法律文书所确认的债权。在许多情况下，审判和执行在保护阶段上还具有相继性：民事诉讼通过判决，明确当事人之间的权利及法律关系，当义务人不履行义务时，就强制性地实现该裁判的内容。当然，民事审判和执行对于民事权利的保护并不采取机械的、一一对应的保护方式，通过诉讼程序的相关制度设计可以加强或者削弱对某一民事权利保护的力度，比如说使普通债权变成具有优先受偿地位的、有别于一般民法债权的权利。典型的制度如审判程序中的判决抵押权制度， 执行程序中的查封质权制度。 判决抵押权在执行开始之前就使执行债权获得了物的担保（抵押权），其效力及于债务人的所有财产；

13、而查封质权是在执行过程中产生的担保，其效力仅及于被查封的财产，二者分别在审判和执行的不同阶段强化了对民事债权的保护。其次，当事人有实体处分权。从民事诉讼的处分权主义出发，为尊重当事人自治，保护私权，应承认对于债权的分割请求。尤其是在现代社会中，由于分期付款合同纠纷和大规模侵权纠纷的发生愈来愈频繁，特别是在侵权损害赔偿诉讼中，虽然赔偿数额不易确定，但对于医疗费、误工补贴等能够直接特定化的请求应允许受害人先诉请法院解决，而对于余额赔偿请求则可以另行起诉。而执行债权的实现与否、实现的程度大小、在执行中是否作出妥协或让步、进行执行和解，同样取决于债权人的意志。最后，二者统一适用诉讼时效，赋予被告或被执

14、行人以实体抗辩权。大陆法系对于诉讼中的权利主张与执行债权一体看待，认为都属于民法上的请求权，统一适用消灭时效制度。而且，由于执行债权已获得有权机关的确认，故大陆法系国家对执行债权的消灭时效期间要远远长于诉讼中有争议的债权。债权人于一定期间不行使权利，其权利（请求权、诉权）归于消灭。大陆法系国家对债权的保护大多规定了长期的时效期间，比如德国民法典、法国民法典规定其普通消灭时效期间为30年，日本民法典规定为20年和10年两种，瑞士债务法和泰国民法典规定为10年，我国台湾地区“民法典”规定为15年。对于实体法规定不足5年消灭时效的，执行债权的时效延长为5年。开始执行行为或者申请强制执行是中断诉讼时效

15、的法定事由之一 .所以，在一般情况下，执行债权人不会担心因时效届满而丧失请求强制执行的权利。二、审执分立的原理审判与执行的共通性机理揭示了执行程序的本原，而以审判程序为摹本构建的强制执行制度，最大限度地还原了执行程序的本来面目，不至于让人们在审视民事执行行为的性质、执行权的权力归属时偏离本原太远。在当前关于审执分立的讨论中，出于论证的需要，一些激进人士提出了突破司法权的羁绊，将执行权定位于行政权的新思维。 以执行权的行政性质解说当下的执行统管体制、执行局的设置，或者以之作为“行政机关主管民事执行”主张的论据。这种见解虽有一定的新意，但毕竟割断了历史，割裂了审执关系中最基本的一面，因此不具有理论

16、上的说服力。其实这种观点并非我国的独创，在30多年前的日本也同样出现过，甚至流行过。30多年前针对日本国内过分夸大民事执行“行政机能”的论调，日本著名学者竹下守夫教授提出了批评。他认为：“民事执行无论在何种情况下，都具有将债权人对债务人拥有的私权按照法律程序来实现的机能，而不单具有追求国家目的的行政机能。”竹下教授措辞激烈地要求那些主张强制执行属于行政机能者进行反省。强制执行既然是国家司法机关即法院所实施的行为，民事执行权又是国家赋予的司法职能的一部分，执行行为应属于司法行为。直到今天，大陆法系和英美法系的主流观点，仍然是把民事执行看作司法行为的组成部分。这也是我国民事诉讼法学界的正统观点。因

17、此，只要我们正视民事执行的本原，就不会得出过于武断、片面的结论。推行审执分立，并不意味着要把执行推到审判的对立面上去，在把握审判与执行共性的前提下了解二者的个性并将其作为审执分立的基本依据不失为明智之举。可以认为，在民事执行法律关系中，用于调整申请执行人与执行法院、申请执行人与被执行人之间关系的法律规则，与民事审判法律关系中调整原告与法院、原告与被告之间的关系的准则，具有高度的一致性，所谓审执关系的共通性原理即建立在这两层关系之上。然而，执行法律关系中法院与被执行人之间关系的准则，却与审判法律关系中法院与被告之间的关系有天壤之别，所谓审执分立的原理即与这一层关系的法律规制有关。以德国为代表的大

18、陆法系国家，正是从上述环节入手，将执行机构与被执行人之间的关系塑造成不同于民事审判的构造，在“审执分立”的背后所隐含的法理就可以在考察这一关系的基础上进行展开，从而回答执行改革过程中困扰理论和实务界的“为什么分立”、“在什么层面上分立”、“分立到什么程度”、“具体制度如何设置” 等问题。以执行机构与被执行人之间的关系为切入点，笔者认为，审执分立这一改革举措是由下列因素决定的：1、民事执行的单向性与审判的多向性、互动性执行机构针对被执行人采取的执行行为，无论是查封、扣押、冻结等控制性执行行为，还是拍卖、变卖、分配等处分性执行行为，均以被执行人的责任财产为执行标的，均以限制或禁止被执行人处分执行物

19、、最终满足债权的清偿为目的。尤其是控制性执行行为，体现的是执行机构的强力和意志，而被执行人的人身自由、财产自由和意志自由受到限制。审判权是消极的、被动的权力，在审判中始终存在着需要原、被告双方的协商、交涉、辩论、辩驳、质证、对抗，诉讼信息不停地在法院、双方当事人之间交流，司法者所作的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性的说服和辩论，以此为基础促进裁判的制作。2、民事执行的不平等性与审判的平等性民事执行以保护执行债权人的债权为己任，奉行债权人与债务人不平等原则。 债务人只有接受或忍受强制执行的义务，没有拒绝执行的权利，也无资格要求在强制执行中与债权人平等，这一点不

20、同于民事审判程序中的当事人权利平等原则（民诉法第8条）。3、民事执行主体的主动性与审判主体的中立性在审判中，司法者必须保持中立、不偏不倚。否则，司法者离开中立立场，僭越司法权限，就会丧失司法所固有的要求。正如托克维尔所言：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”但是执行就象打仗，执行人员须审时度势，随机应变，饲机出击，充分发挥执行的主动性。如果说法官象裁判员的话，那么执行官就象猎人。4、民事执行的形式化与审判活动

21、的实体判断性大陆法系执行理论中有执行的形式化（formalization）原则。意思是：只要债权人依生效法律文书提出执行申请，执行官就视为申请人有实体权，只能依申请进行机械地执行。不涉及任何实体问题，不允许执行官听取债务人的任何申辩，听了也没有用。在扣押动产时，只须根据动产为债务人占有的外观，就可扣押，不去了解动产是否为债务人本身所有；如果案外人主张动产为其所有，执行官也不停止执行，案外人只能向法院提起异议之诉。在西方，“审判权就是判断权”的观念根深蒂固、深入人心。美国学者戴维M沃克在解释司法职能时指出，“司法职能”（judicial functions）是“政府的主要职能之一，包括查明事实，

22、确定与之有关的法律，以及就事实适用有关的法律，即对权利主张、争论和争议加以断定。司法职能也许还包括行使一些重要的自由裁量权，例如在定刑或授权补救等方面。司法职能主要是判定性的，即裁决争端，而不是就所适用的法律，或在某一特定案件中，就某一许可的或适当的诉讼程序提出建议。司法职能通常交给由一个或多个具有法定资格的人组成的法庭来行使，但也交给由非法律专业人员或大臣们来行使。” 我国学者孙笑侠和陈瑞华也提出了“司法权=裁判权=判断权”的结论。 11不过，笔者不赞成司法权就是判断权的观点。司法权是一个具有丰富内涵的概念，除审判权外，还包括非讼事务的管理权、司法行政性权力等内容。在这个意义上，我认为执行与

23、审判是同属司法活动下的两种不同的行为。5、民事执行的强制性与审判的和平性任何法律都有强制力，无强制力即无所谓法律，也无所谓司法。缺乏强制力的法，“如同一堆没有点燃的火，一盏没有光亮的灯”。 强制性在法律上有其特殊的含义，是指人们在一特定的场合，不能依其想要选择的方式作为或不作为，它包括对现实行为的直接控制或对行为后果的间接威吓两种形式。正如EA霍贝尔所言，任何法律都是有牙齿的，需要时它能咬人，虽然这些牙齿不一定必须暴露在外。12执行必须采取物理性强制力量，强制执行法是“咬人”的法律。与执行不同的是，审判尽管以国家强制力作为后盾，但它采取非暴力的、和平的、理性的方式来解决当事人双方之间的纷争，具

24、有和平性，反映了文明社会的特点。6、民事执行的职权主义与审判的当事人主义民事执行属于单方行为、主动行为，必然带有强烈的职权主义色彩。尤其在被执行人财产的调查、查封、扣押和冻结方面，执行的职权主义不仅不能削弱，而且应当加强。谢怀拭教授在评论审判与执行的差异时，就明确指出执行是民事诉讼中职权主义色彩至为浓厚的领域。在我国当前进行的执行工作改革中，民事执行职能不断强化，执行机构也形成了统一管理、上下联动的态势，这也反映出执行的职权主义的内核。审判活动中则奉行当事人主义，当事人决定诉讼程序的开始和结束；当事人对自己权利所为的处分行为，对法院产生约束力；法院认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否

25、则不能作为法院裁判的根据。7、民事执行的效率取向与审判的公正取向强制执行以快速、及时、不间断地实现生效法律文书中所确认的债权为己任，在价值取向上注重效率；而审判以公平地解决双方的纷争为基点，在价值取向上以追求程序公正和实体公正为其基本使命。8、民事执行的时间、场所、环境不同于审判民事审判是在一个预先设计好的封闭的环境中进行的：庄严的法庭、高高的审判台、法袍、法槌等道具，足以使进入法庭者心怀敬意，产生心灵上的震撼。而民事执行的环境却是执行机构所难以预知的，也是无法控制的。民事执行行为主要发生在财产所在地或被执行人所在地，会产生许多突发事件，在异地执行时执行人员可能人身安全都难以保障。至于往返奔波

26、、风餐露宿、风雨兼程也是家常便饭。更不用说要千方百计寻找、调查被执行人下落、被执行人的财产线索，协调与方方面面的关系了。因此，民事执行行为需要有充足的激励机制才能提高效率、实现债权。审执分立的推行在大陆法系国家诉讼理论上已属大势所趋， 目前在我国则面临着一系列的问题。首先是宪法、法院组织法的缺位。宪法第123条规定人民法院是国家的审判机关，法院组织法、民诉法也都规定人民法院是行使审判权的机构，没有规定执行权，因此，执行权只能从审判权中进行演绎，解释为审判权的派生，由此会忽略执行与审判的差异而产生用审判原理和审判程序来设计执行原理和执行程序的错误认识。其次，执行机构实施执行裁判行为是否违反“审执

27、分立”原则？执行裁判行为在定位上究竟是审判行为还是执行行为，法律界一直有争论。根据民事诉讼法和有关司法解释，执行机构在实际工作中已经现实地行使着部分裁判职能，比如审查处理案外人的异议、依职权或当事人申请变更追加被执行主体、对提交人民法院的财产保全和证据保全申请进行审查和裁定、审查具有强制执行效力的裁决书和调解书是否存在不予执行事由、审查赋予强制执行效力的公正债权文书的真实性、合法性、发现据以执行的人民法院生效法律文书确有错误的，提出书面处理意见、对妨害民事执行的行为作出制裁决定等。不仅如此，在实践中，各地法院不断总结探索出的执行重大事项合议制度、执行听证制度等改革措施，实际上也属于执行裁判行为

28、的范畴。笔者认为，目前的执行裁决概念比较笼统、模糊，有必要条分缕析：部分裁决行为属于执行命令，部分裁决属于对纯粹执行程序事项的裁决，应将这两种行为与一般意义上对于争议的裁判分开，归入执行命令行为之中。对于执行中涉及实体争议的事项裁判权归属问题，是问题的关键。执行庭与审判庭人员流动大，许多执行员为审判业务人员，具有法官资格，有能力对实体争议作出裁判。但执行权力扩张自身边界的冲动在法院内部形成了一个全能式的执行部门，更有甚者，形成“院中之院”，自然不符合合理解决权力均衡和审执分立的要求。笔者主张借鉴大陆法系做法，即执行实施行为由执行人员与法警负责；命令权（如查封、扣押令等）由执行人员负责作出动产执

29、行和交付物执行的命令，执行法官负责不动产、债权执行的命令、行为的间接执行，以及对程序异议的裁定权和执行中涉及的实体争议的裁判。通过这种制度设置，可以较好消除审执分立过程中由执行机构行使执行裁判权所带来的审执不分的指责。最后是执行机构的一体化趋势与审判行政化的担忧。司法审判具有独立性。在历史上，审判和审判权曾是反对专制、对抗王权的一道屏障，负责监督政府、保护人民，同时也有效地保护法官。在组织技术上，法院只服从法律，不受行政机关和其他组织的干涉。审判的独立性有别于执行的统一管理、统一领导，上下联动模式。在执行系列中，上级对下级有发布指令、决定之权，下级对上级则有服从的义务，其权限受上级机关的制约。只要把执行与审判理解为法院行使的两种不同性质的权力，则审判行政化的担忧就是不必要的。参考文献 法 雅克盖斯旦、吉勒古博。法国民法总论M.陈鹏等译。北京：法律出版社，517，513。 童兆洪。民事强制执行新论M.北京：人民法院出版社，。 刘敏。裁判请求权研究：民事诉讼的宪法理念M.北京：中国人民大学出版社，