试论我国表见代理制度的完善文档格式.docx

1、我国学者尹田这样提出：“合同法上的交易安全是交易环境应当有的一种确定状态，亦即交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而精心的交易，应该获得法律的肯定性评价，否则，交易活动便会因其过分的危险和不确定而迫使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。实质上，交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益，而此种保护，则通常以牺牲某种个人利益为代价。而表见代理制度，则是以牺牲本人（无权代理之“被代理人”）利益为代价，通过侧重保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。”1999年，我国合同法第49条以简洁的语言首次对表见代理制度作出了规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权

2、终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。我国表见代理制度的设立，规定在相应的情况下由被代理人（本人）承担因表见代理行为所产生的法律后果 ，保护了善意第三人的合法利益，从而达到维护交易安全的目的。但由于我国表见代理制度设立的时间不长，还有许多不足的地方，所以完善我国表见代理制度能对善意第三人进行更全面的保护，更好的维护交易安全。（二） 进一步维护代理制度的信誉，稳定社会交易在实践当中，代理行为主要表现为交易行为。如果一切无权代理行为本人概不负责的情况下，不仅不利于交易安全，而且会造成社会财富不必要的浪费，这既不符合市场经济条件下倡导的效率原则，又会对社会带

3、来种种的危害：首先，降低了代理制度的信誉。当相对人有合理理由信赖行为人有代理权而与之为交易时，其交易却不被本人承认。在这种情况下，人们会因为害怕利益受损而不敢或者不愿和代理人进行交易；其次，如果相对人为了交易安全，在交易前或者交易时花费大量时间、人力物力去调查代理人代理权的有无及范围，如此做法是不能适应现代市场经济便捷、迅速、高效的要求的。再次，在无权代理当中，交易如果能任意或者轻易地被本人否认，无疑会造成社会资源的浪费。建立表见代理制度能克服上述弊端，维护代理制度的信誉及其固有功能，促进社会交易。完善我国表见代理制度能进一步维护代理制度的信誉和社会的稳定。（三）更多更全面地弥补代理制度的功能

4、缺陷表见代理的设立，使无权代理细分为狭义的无权代理和表见代理。表见代理制度着重保护的是善意相对人的合法利益，使得善意相对人在有正当理由相信他人是有权代理并与之进行交易时，由本人承担该表见代理的法律后果，因此善意相对人的合理信赖利益得到了法律的有力保护。由于本人和善意相对人的合理信赖利益得到了法律保护，代理制度也得到了更好的完善。（四）有利于降低社会交易成本 完善我国表见代理制度，不仅能维护交易安全，而且还能促进交易效率，降低社会交易成本。交易安全是所有交易当事人所追求的目标之一，我国表见代理制度的设立就是通过保护善意第三人的合法利益从而维护交易安全。尽管交易安全很重要，但交易效率也是不可以忽视

5、的。交易效率已经成为影响社会与经济发展的重要因素，随着社会交易发展的迅速和接触的频繁，交易当事人对交易效率有了更高的要求，所以交易效率的提高更加值得关注。如果要求第三人在交易之前或者交易的时候对代理人代理权的来源进行调查，这样的做法无疑是浪费时间，浪费人力物力，徒增交易的成本。如果无权代理的法律后果由本人（被代理人）来承担，本人为了维护自身的利益就会约束自己的言行，谨慎地选择代理人，避免无权代理行为的发生。由此可见，本人比第三人更容易采取预防措施减少无权代理行为的产生，更能减少社会交易的成本，促进交易效率的提高。二、我国表见代理制度存在的问题由无权代理关系产生的纷争不断增多，而法律又总是滞后于

6、千变万化的生活，加上我国表见代理制度设立的时间不长，所以导致表见代理在司法实践中仍然存在着许多问题，需要立法者去解决。（一）对本人授权不明和其他表见代理的情况未予明确规定民法通则第65条第3款规定：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。这款只是简单地规定了本人授权不明的表见代理，没有明确规定本人授权不明的标准。此外，第66条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应

7、当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。这条规定的是授权表示型中被代理人明知他人以自己名义实施民事行为而不作否认的表见代理形态，但是却没有规定其它表见代理的具体形态。（二）对相对人的善意且无过失的认定抽象、笼统表见代理有着无权代理和有权代理两者的特点，其构成要件是该制度在学理上最复杂、争议最大的一环。表见代理的构成要件的争议主要有以下两种：单一要件说和双重要件说。单一要件说，或者称“相对人无过失说”，主张的是表见代理的成立不以被

8、代理人主观过失为必要要件。也就是说即使被代理人没有过错，只要客观上有使相对人对代理权的存在与否存在错误认识的情况，就可以成立表见代理。按照这一说法，单一要件说具体表现为：一、在客观上有使相对人确信无权代理人有代理权的情况。二、相对人是善意且无过错。我国新合同法第49条对表见代理的规定采用的就是单一条件说，正是由于我国采用的是单一条件说，使得我国表见代理制度上存在着瑕疵。我国表见代理的构成要件之一是相对人善意且无过错，但我国法律却没有明确这一构成要件。我国新合同法第49条只是极其简单地规定了“相对人有理由相信行为人有代理权”，“有理由”是具有高度概括性和模糊性的用词，这样的规定无疑是过于抽象、笼

9、统，给立法解释和司法解释留下了很大的空间，同时容易导致代理的滥用。虽然这样的规定有利于法官自由裁量，但其弊端也是显然易见的，法官不得不依靠自己的公平信念和立法者的意图去把握，我国是个以成文法为传统的国家，法官的整体素质还有待提高，这样简洁的规定使得司法者在适用上容易发生偏差。（三）适用范围狭窄我国新合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”亦即说，发生表见代理有三种原因，分别是没有代理权的代理、超越代理权的代理和代理权终止后的代理，该条从发生原因上规定了所有表见代理的类型。但由于该条规定在合同效

10、力的一章，也就是说，表见代理明确地被规定适用于“订立合同”的阶段，这与我国民法通则规定的内容不符。表见代理是代理制度中的一部分，其适用范围应和民法通则保持相对一致。民法通则第63条第1款规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”由此可见，我国民法上代理制度的适用范围是指民事法律行为，在现实生活当中，可以代理的民事法律行为的范围是很多样、很广泛的，除了民法通则第63条第3款规定的“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”外，可以通过代理人实施大量的民事法律行为范围是很宽广的。代理人实施的民事法律行为既包括开始阶段的表意行为，也包括实施阶段的处分行为，

11、还包括结束阶段的终止行为，甚至还包括开始阶段之前的磋商、谈判以及结束阶段之后的维护、保养等等行为。而合同法将表见代理仅仅规定在“订立合同”的阶段，其适用范围比民法通则规定的适用范围小得多，显然是不妥当的，这不仅与我国的民法相违背，也与现实不符。在市场经济交往中，公司、企业的业务员或者是代理人的代理范围绝大部分不仅仅停留在订立合同的阶段，而是跨越整个合同交易的过程，即合同的订立、合同的变更、合同的履行、合同的中止、合同的终止等不同阶段，有时候甚至还包括合同的缔约阶段和后契约阶段。所以，合同法只是把表见代理局限在“订立合同”的阶段，没有涵盖代理行为的全部，这样就不能最大限度地保护善意相对人的合法利

12、益并维护交易的安全。合同法中表见代理的适用范围是立法解释和司法解释上的一大漏洞，应当由立法者作出扩张性解释，将表见代理的适用范围扩大到合同交易的全部过程才妥当。（四）没有对表见代理的适用作出必要的限制我国合同法虽然对表见代理的适用范围作出了规定，但该规定的范围是很狭小的。与此同时，对于不适用表见代理的情况，合同法中是没有做出明确的规定的。（五）表见代理制度在效果归属上有缺陷我国合同法只是以其简约的第49条的法律条文规定了表见代理制度，其对表见代理的法律效力相对来说缺乏具体细致的设定，但对其基本法律效果的归属还是采纳了各国民事立法的通例。如认可本人对相对人负授权责任、本人有权向无权代理人请求损害

13、赔偿等，这些方面的立法规定并无任何异议。我们所指的表见代理制度在效果归属上的缺陷主要体现在相对人的选择权这方面。 表见代理中，相对人可以选择由本人或者无权代理人承担民事责任，这是相对人对义务人进行选择的问题。事实上，相对人可以通过主张表见代理或者无权代理的方式来对义务人来行选择，以维护自己的合法利益。如果选择由本人来承担义务对相对人有利，则相对人可以主张表见代理；如果选择由无权代理人来承担义务对相对人有利，则相对人可以主张狭义的无权代理。而我国的学者大多数都肯定了相对人的这种选择权。但是，如果不对相对人行使选择权的权限，如选择权的次数、时间等作出限制，将会产生很大的弊端。 首先，如果不对相对人

14、行使选择权的权限，如选择权的次数、时间等作出限制，相对人会取得比有权代理更大的权益，这样无形之中鼓励了相对人在交易中不需要认真谨慎地审查代理权，因为相对人在这种情况下始终处在有利的一方，他们可以根据自身利益的考虑去进行多种选择：第一种情形是，相对人与无权代理人之间的民事法律行为成立后，本人（被代理人）没有作出追认，由此就会对相对人产生不利。相对人为终止该合同行为，必定根据民法通则第66条的规定，向无权代理人主张狭义的无权代理而由无权代理人承担该民事责任。第二种情形是，开始的时候，如果表见代理的结果对相对人来时是有利的，那么相对人必定会主张表见代理；在合同履行完毕之前，可能因为相对人的经济状况、

15、本人的履行能力发生了变化，相对人想终止与本人原来的法律关系，这时候，相对人可以主张狭义的无权代理，由无权代理人来承担民事责任。所以，毫无限制地赋予相对人对义务人的选择权，不仅违反了民法的公平、公正原则，而且也破坏了市场交易秩序，最终不利于交易安全。其次，当法院判决该行为构成表见代理，由本人承担民事责任的时候，相对人发现如果主张狭义的无权代理对自己的利益更为有利，就会主张该行为是构成狭义的无权代理进行申诉或者是另行起诉，这样很有可能出现让本人和无权代理人均对相对人承担民事责任的情况，对两者是不公平的。再次，如果不对相对人行使选择权的权限，如选择权的次数、时间等作出限制，会造成司法资源的浪费。无权

16、代理与表见代理的当事人很有可能是不一样的，无权代理诉讼中的当事人，是相对人和无权代理人，本人可以不参加诉讼；在表见代理诉讼当中，当事人是相对人和本人，而无权代理人可以不参加诉讼。案件审理过程当中，如果相对人第二次行使选择权导致诉讼主体发生变化的话，案件的审理将无法正常进行，这样必然会造成司法资源的浪费。三、各国关于表见代理制度的立法状况及其借鉴通过前文的分析，我们对表见代理已经有了一个基础性的认识。本部分将对目前世界上主要的两大法系有关表见代理的立法作一个综合性的分析，分别对大陆法系国家的表见代理制度和英美普通法系国家的不可否认代理进行探讨。（一）大陆法系国家有关表见代理的立法状况及其借鉴表见

17、代理制度是大陆法系民法的产物。在大陆法系的国家当中，最早的表见代理制度出现在1900年的德国民法典中。随后，在1898年实施的日本民法典以德国民法典第二次草案为蓝本，吸收了这一项制度。在此之后，瑞士债法典、意大利民法典以及我国台湾地区等大陆法系国家（地区）都对表见代理作出了明确的规定。1德国民法关于表见代理的立法状况及其借鉴通说认为，表见代理最早的出现是在1900年1月1日实施的德国民法典中，所以德国是表见代理的始源地。在德国民法典中，它首次地区分了狭义的无权代理和表见代理，在立法上首次创立了表见代理制度，并以列举的方式规定了哪些情形成立表见代理。德国民法典第170条至第173条与德国法院判例

18、所创立的有关表见代理的规则共同组成了德国民法上的表见代理。德国民法典第170条规定:“如果全权是以向第三人作出意思表示而授予的，在授权人向第三人通知全代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍有效。”这是“以自己的行为意思表示以代理权授予他人”所引起的典型的表见代理。第171条第1款规定，“对于相对人以特别通知或公告表示授予代理权者，该他人在前一场合依此表示对于受领特别通知的相对人有代理权，在后一场合对于相对人皆有代理权”，第171条第2款规定，代理权在未依代理权授予之同一方式撤回前，代理权继续有效。第172条第1款规定，“授权人交付授权书于代理人并由代

19、理人将授权书提示相对人阅览，视为授权人以特别通知授予代理权”，第172条第2款规定，“授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在。”由此可见，德国民法典规定的表见代理主要有以下三种情况:第一种是，本人通过向第三人（相对人）作出意思表示，表明其授予代理权给他人。第二种是，用特别的通知或公告方式来表示授予他人代理权。第三种是，授权人将授权书交给代理人后，代理权发生了撤回或者消灭的情况，又未能够以当初曾经表示授权的同一方式通知相对人的，应当成立表见代理。173条则规定，“第三人如有过失则不构成表见代理，第三人在为法律行为时己知或可得知代理权已经消灭者，不适用第170条、第171条第2款、第172

20、条第2款之规定。”这条规定可以看作是德国民法对表见代理制度的构成要件之一的规定第三人的主观恶意。此外，德国联邦法院根据德国民法典的上述规定，通过司法判例发展了容忍委托代理权与表象委托代理权的规则。所谓容忍委托代理权是指，如果本人知道他人重复进行某一无权代理的行为，并且继续容忍该人所进行的行为，则本人应对该无权代理行为负责；而表象委托代理权是指，如果本人尽管并不知道代理人重复进行某一无权代理行为，如果本人谨慎的话，便可知晓代理人所为的行为，并且可以阻止他进行该行为。通过上文对德国民法中表见代理制度考察，我们可以发现德国民法对表见代理制度的规定相对简单，这与当时的社会发展有很大的关系，因为当时资本

21、主义开始进入发展时期，商品经济也是在发展的初级阶段，社会经济关系相对简单，所以表见代理的现象还没有完全地展现。2日本民法关于表见代理的立法状况及其借鉴日本民法典总共有三条条文对表见代理作出了规定，第109条：“对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”第110条规定:“代理人实施其权限外行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。”第112条：“代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。但是，第三人因过失不知其事实时，不在此限。日本民法典对表见代理的表述比德国、意大利、瑞士的详细完整得多，具有明显的进步性。主要表现在以下三点：一、规

22、定表见代理的种类齐全。分别有授权表示的表见代理、超越代理权限的表见代理、代理权消灭后的表见代理，上述三种类型与我国新合同法中规定的类型比较接近。二、条文表述简单明了、准确规范。如第109条规定，对第三人表示以代理权授予他人之旨者，就该他人与相对人之间于代理权范围内所有之行为，负其责任。三、条文规定全面，能避免歧义或漏洞。德国民法中关于代理权的描述使用的是“撤回”。我国台湾民法中关于代理权的描述是“宣告无效”。而第112条的规定中，日本民法典关于代理权，使用的是“消灭”一词，这样避免了上述两部法典中的漏洞。可见，日本民法典对于表见代理制度的规定是比较完善的。（二）英美法系国家有关表见代理的立法状

23、况及其借鉴与大陆法系的国家不同，在英美法系国家和地区中，表见代理制度称为“不容否认的代理”。它是在禁反言原则被引入到英美国家的现代司法实践中被认可的。大陆法系的表见代理，其本质是一种无权代理，只是立法者在法律上虚拟它为有权代理。与大陆法系不同，英美法系的不可否认代理是一种有权代理，是作为一种产生代理权的当然的法律事实而存在，其效力被视为是法律特别拟制的结果，所以它在性质上是属于法律设定的有权代理。不容否认代理，又称为“禁止反言的代理”，是指如果善意的第三人因为代理人的言论或者行为，使得其相信代理人具有授权而与代理人为民事法律行为，被代理人不得以未经本人授权而对该民事法律行为予以否认，应当承担不

24、容否认代理的法律责任。这是英美法上禁止翻供规则在代理关系上的具体运用。按照这一规则，法律是不允许当事人否认别的有理智的人从其言行中得出的合理的结论。不容否认代理的成立需要同时具备三个条件：第一点是不容否认代理产生的根本原因，也是该代理产生的首要条件，就是被代理人的声明。声明的方式有很多种，可以明示，如被代理人向社会第三人或者是公众告示其代理人已经被授权，或者通过广告的方式向大众传达该代理人已经被被代理人授权。当然也可以默示，如通过连续雇佣代理人来声明其已经被雇佣。第二点是，第三人对被代理人声明的信赖。只有当善意第三人基于对被代理人的声明并据此采取一定行为，才可以主张不容否认代理。第三点是，第三

25、人基于对被代理人的声明的信赖而实施了民事法律行为。不容否认代理主张的是本人（被代理人）对代理人因代理行为产生的后果不容否认，其法律效果是本人受代理人与第三人实施的民事法律行为的拘束，由本人承担因此引起的法律责任。上文提及到，表面授权是产生代理权的原因之一。由于表面授权的存在，被代理人就无逃避承担由于代理人的代理行为所产生的民事责任。英美法系的不容否认代理有四种类型，分别是以下四种：第一、代理人没有代理权，但善意第三人因为代理人的行为相信其右代理权限；第二、代理关系已经终止，但代理人继续以代理人的身份出现，这和我国代理权终止的表见代理是相同的；第三、代理人实施的民事法律行为超越了代理权限，但被代

26、理人允许代理人给与外界他拥有更多的代理权的印象；第四、被代理人已经限制了代理人的代理权，但没有及时向公众或者是相对人告知。这种情况是我国表见代理中没有的情形。从上述的主要国家和地区的立法中可以看出，代理权的形成都需要本人主观或者是客观上具有过失，从而可以得知，大陆法系各国和地区的表见代理的制度和英美法系的不容否认代理都有一个共同的地方，就是如果本人的行为，包括作为和不作为，使得善意第三人对行为人有代理权产生了信赖，那么本人就要承担有该法律后果。从这点看，都是要保护交易中善意第三人的合法利益，维护交易的安全。四、完善我国表见代理制度的立法思考通过上文对两大法系的表见代理制度的分析可以看出，无论是

27、大陆法系的国家还是英美法系的国家关于表见代理制度的规定，和我国相比，是相对完善的。表见代理制度能保护善意第三人的合法利益，保障交易安全，维护代理制度的信誉，提高社会经济效率，可以说，它在我国市场经济活动中起着举足轻重的作用，充当着不可或缺的角色。正因为如此，我们必须完善我国的表见代理制度。此外，虽然我国在1999年的新合同法中确立表见代理制度，但由于确立的时间不长，法律又总是滞后于千变万化的生活，所以还有许多不完善的地方。鉴于我国表见代理制度在立法上的缺陷，笔者提出以下的建议：（一）对本人授权不明和其他表见代理的各种情况作出明确的法律规定关于授权不明的各种情况下能否形成表见代理，在学理上一直存在着各种纷争，我国目前在这一