《劳动合同法》实施给企业带来的影响及应对措施与建议.docx

1、劳动合同法实施给企业带来的影响及应对措施与建议劳动合同法实施给企业带来的影响及应对措施与建议中华人民共和国劳动合同法于2007年6月29日经十届全国人大常委会第28次会议审议通过，并将于2008年1月1日起施行，是规范劳动合同双方当事人的权利和义务的特别法，是对劳动法（以下简称“旧法”）中关于劳动合同部分的细化和补充。由于新法加大了对劳动者权利的保护，正式实施后，必将给实施多年的各地劳动合同条例和已确定的劳动关系模式带来重大调整，同时，用人单位人力资源管理理念也将面临挑战，用人单位的全面经营管理将会受到深远影响。因此，作为用人单位，应当正确理解劳动合同法（以下简称“新法”）的宗旨，以避免劳资双

2、方的冲突以及产生不必要的成本。现就新法实施后，可能给用人单位带来不利影响及风险进行如下分析，以供用人单位参考：适用主体和范围的扩大新法较旧法来讲，扩大了适用主体及范围，增加了“民办非企业单位”。劳动合同法第2条规定了该法的适用范围：即与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型：（1）中国境内的企业；（2）个体经济组织；（3）民办非企业单位；（4）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。所谓“民办非企业单位”根据国务院颁布的民办非企业单位登记管理暂行条例规定，它是指企业、事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事

3、非营利性社会服务活动的社会组织。在我国现行体制下，民办非企业单位和社会团体、基金会一样，其实质均为民间组织的一种形式。 现实情况中，一些事业单位在编制外招用劳动者，经常不与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。因此，这些劳动者往往既不能享受国家有关人事管理政策规定的权利，也很难依据劳动法维护自身权益。新法实施后，不管是国家机关还是事业单位，不管是以营利为目的的企业、个体经济组织，还是以非营利为目的的社会团体、民办非企业单位，只要与劳动者建立了劳动关系，就应当签订劳动合同。而只要签订劳动合同，都要依照劳动合同法执行。规章制度制定程序愈加严格一、名词解释用人单位的劳动规章制度是用人单位制定的组织劳

4、动过程和进行劳动管理的规则和制度的总称，主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同。二、相关法律规定劳动法仅规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。劳动合同法第四条则以大篇幅规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与

5、工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。三、法规内容释义根据新法的法律规定可知，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定公示告知四、风险提示以及应对措施风险提示应对措施1不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。规章制度制定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职

6、工讨论、协商的书面证据，履行公示程序。对以前涉及到员工利益的没有通过工会讨论的规章制度，重新让工会进行讨论，并出具讨论通过的决议案。实践中的公示方法：1发放员工手册（注意需要员工签收）2劳动合同中约定（将规章制度作为合同附件，与劳动合同具有同等法律效力）3传阅（传阅并由员工签字确认已阅）4职工入职声明（表明已经学习并签字确认）5规章制度培训（需保留培训签到记录）6规章制度考试（需保留考试试卷）7网站公布（需在合同中约定）、电子邮件告知、公告栏张贴（此三种方法由于保存证据比较困难，实践中采取的并不是太多）2按照劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告

7、；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除注：规章制度违反法律、法规，包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法。劳动合同的订立一、履行告知义务用工单位与劳动者签订劳动合同之前，双方应履行告知义务与说明义务。（一）相关法律规定劳动合同法第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动

8、者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。（二）风险提示较之旧法，新法规定了用人单位的告知义务以及劳动者的说明义务。这就要求企业在招聘人员的时，要注重劳动者的入职审查。过去实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化的程序，将会给用人单位用工带来很大的风险。1、招聘过程过于简单化、形式化，不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效。2、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。根据劳动合同法第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位

9、尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。（三）应对措施1、要求劳动者提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。 2、尚未解除劳动合同的，应要求劳动者的原工作单位出具同意该员工入职的书面证明 3、核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，未承担竞业限制的义务，并向原单位进行核实。 4、与劳动者签署的劳动合同中增加承诺条款，要求劳动者承诺所填资料属实，并声明如果劳动者隐瞒其承担的竞业限制义务，给原用人单位造成损失的，应由劳动者承担违约赔偿责任。二、劳动合同订立的形式与种类由于目前实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的问题过多，劳动

10、合同法明确规定劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。（一）劳动合同订立的形式1、相关法律规定劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。2、风险提示企业应特别注意该项条款，若企业未能按时订立书面劳动合同，将会面临以下风险：（1）工资成本的增加。根据劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（2）无固定期限合同的成立。劳动合同法

11、第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。需要注意的是，订立书面劳动合同是有例外情况的，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。3 现实情况及法律后果目前实践中，用人单位往往会遇到很多问题，例如：想先试用再签合同；认为临时工、短工不需要签订劳动合同；或者由于疏忽忘记签订；或者员工不愿意签订等等。造成了事实劳动关系。根据新法规定，造成事实劳动关系的后果如下表：事实劳动关系持续时间劳动者待遇一个月内无劳动合同的劳动者，报酬约定不明确的有集体合同的按集体合同执行；无集体合同的，同工同酬；一年内无劳动合同的劳动者支付劳动者

12、双倍工资报酬，即N2一年以上无合同劳动者视为无固定期限劳动合同；并且支付劳动者双倍工资报酬，即N2可见，只要超过一个月没有订立劳动合同，一直到订立劳动合同时止，这期间都要对员工支付双倍工资。与以前的旧法相比，新法加重了对企业不订立劳动合同的处罚力度。4、应对措施（1）改变原有的用工观念，规范录用流程，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立劳动合同。（2）劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，也应当在一个月内订立合同。由于实践中可能会出现疏忽，忘记续订劳动合同，因此建议在劳动合同中增加“合同期满后，双方同意继续履行的，合同自动顺延_年，达到无固定期限合同条件的，自动转为无固定期

13、限合同；双方如需重新约定劳动合同期限的，在合同到期前的三十天内订定”的条款。一方面可以避免用人单位因疏忽未及时续签合同而会导致企业将在无合同期间支付双倍工资的处罚；另一方面，在第一次合同期满后，如若双方续签，则企业事实上已失去决定是否在今后签订无固定期限劳动合同的主动权，因此不如就在第一次的劳动合同中明确今后的合同期限，以避免续签合同谈判的繁琐。（3）出现事实劳动关系及时补签合同，以减少或避免增加工资成本。（4）劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据。比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，告知其不签订劳动合同的后果，随时解除事实劳动关系，并且不承担任何责任。（二）劳动合同订立的种类1、相关法律

14、规定劳动合同法第二十条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。2、重要法律条款劳动合同法第十四条规定的无固定期限劳动合同是新法中对于用人单位非常重要的法律条款之一。新法与旧法比较，对无固定期限劳动合同签订的规定有如下变化：劳动合同法劳动法1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法39条、40条情形。续订劳动合同的；4、用工之日起满一年不订立劳动合同的。劳动者连续满10年以

15、上，并且劳动者提出要求签订无固定期限合同，并且双方同意续签劳动合同的3、实践操作中的风险提示目前市场上劳动合同短期化现象非常严重，大部分劳动合同都是一年一签，有的甚至一年几签，影响了劳动关系的稳定，新法关于签订无固定期限劳动合同的规定有鼓励和强制用人单位签订无固定期限劳动合同的作用，旨在解决劳动合同短期化问题，促进劳动者的就业稳定。值得强调的是，用人单位和劳动者应注意理解“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”的含义。劳动法第二十条规定，签订无固定期限劳动合同需符合三个要件：一是“在同一单位连续工作满10年”、二是“双方同意续延劳动合同”、三是“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”。而新法则修改为

16、：“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”，用人单位如果疏忽没有注意到这一点变化，没有依法与劳动者签订无固定期限的劳动合同，那么根据劳动合同法第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。实践中可能存在劳动者已经符合订立无固定期限劳动合同的三个条件，但是用人单位仍然与劳动者签订固定期限劳动合同的，劳动者也默认并接受。假如时隔多年后，劳动者突然要求用人单位从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定来看，其主张是可以成立的，因为劳动者并未表示要签订固定期限劳动合同。因此，企业若没有主动订立无固

17、定期限的劳动合同，将会面对很大的风险。4、应对措施（1）根据新法的变化，当劳动者符合劳动合同法第十四条规定的三种情形的，订立合同前，用人单位应当增强保留证据意识，在实践中我们建议用人单位应该以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。（2）用人单位可以根据劳动合同法规定的续订固定期限劳动合同的次数以及通过设置合理的劳动合同期限，来限制无固定期限劳动合同的签订。例如，企业在第一次雇用员工时可签订3年的长期合同，并设置6个月的试用期，以使企业有足够

18、时间考核员工表现。在合同期满5个月之前决定是否留用员工，企业最多损失为5个月的工资以及半个月的因解除劳动合同而产生的经济补偿金。（3）若企业认为该员工需要继续留用，续订固定期限的劳动合同，那么建议第二次续订时选择较长的合同期限。例如以3年为限，到合同期满时，若不想签订无固定期限劳动合同，用人单位可以与劳动者终止劳动合同，用人单位支付的补偿金数额，也在用人单位可以承受的范围内。目前，很多用人单位担心一旦与劳动者签订无固定劳动期限的劳动合同后，该劳动合同就是“终身制”了，而大多数劳动者也认为，一旦签订了无固定期限的劳动合同，自己就拥有了“铁饭碗”。实际上，无固定期限劳动合同并非是不可解除的劳动合同

19、。从解除的法定条件上说，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同事实上是一样的。无论是解除哪种期限的劳动合同，都要求用人单位应建立健全一套规范、完备的规章制度以及架构起合理、科学的工作岗位考核制度等。从用人单位长远发展来看，无固定期限劳动合同如果运用得当，也能给用人单位带来吸引人才、留用人才、激励员工、提升团队凝聚力等效力。同样，劳动者也不能把签订无固定期限劳动合同当作铁饭碗，如果出现法律规定的解除劳动合同的情形，或者出现用人单位与劳动者约定的解除劳动合同的情形，用人单位都可以解除劳动合同。三、劳动合同的内容（一）法律规定的必备条款与约定条款必备条款约定条款1用人单位的名称、住所

20、和法定代表人或者主要负责人（新增）试用期2劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码（新增）培训3劳动合同期限保守秘密4工作内容和工作地点（新增“工作地点”）补充保险5工作时间和休息休假（新增）福利待遇6劳动报酬7社会保险（新增）8劳动保护、劳动条件和职业危害防护（职业危害防护为新增）9法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（新增）（二）名词释义1、工作内容包括工种、岗位、职务、工作任务。2、劳动保护是为保障劳动者在劳动过程中的安全和健康所采取的各项保护措施。3、劳动条件是指用人单位为劳动者提供的物质条件和工作环境。4、职业危害防护是指预防职业病危害的防护措施。（三）法律风险提示

21、用人单位与劳动者签订的劳动合同，应该具备新法第十七条规定的劳动合同内容。若缺乏必备条款，则会有如下风险及法律责任：（1）劳动标准约定不明确的处理。新法第十八条规定：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。（2）法律责任。新法第八十一条规定：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任

22、。四、劳动合同中的试用期约定、试用期工资以及试用期内解除劳动合同（一）、试用期的约定1 试用期的期限劳动合同期限试用期1三个月以上不满一年不得超过一个月2一年以上不满三年不得超过二个月3三年以上固定期限和无固定期限的不得超过六个月4以完成一定工作任务为期限的或者劳动合同期限不满三个月的不得约定试用期2 试用期的限制新法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 （二）试用期工资的限制新法第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单

23、位所在地的最低工资标准。 （三）试用期的合同解除第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同得，应当向劳动者说明。 （四）法律风险提示1、 试用期期限与劳动合同期限要相匹配，不能超出允许范围的，否则将由劳动行政部门责令改正，若违法约定的试用期已经履行，根据新法第八十三条规定，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。2、试用期应该在劳动合同期限内，不能脱离合同而存在，如果只有试用期，那么试用期会被视为合同期。3、试用期内解除劳动合同的，理由应该充

24、分且企业负有举证责任。4、根据劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。（五）应对措施 1、合理确定试用期的期限。比如，三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限低于三年的，试用期不得超过二个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。 2、完善录用条件，对于录用条件的设计要全面，尽可能涵盖所有要求；录用条件不得违法；要有可操作性，免除主观判断要求。例如可以在录用条件中写明，下列情况将被视为不符合录用条件： （1）职工伪造学历证书，伪造工作经

25、历等；（2）犯有严重传染性疾病、不可治愈性疾病及其他疾病的；（3）非因工伤不能提供正常劳动的；（4）在试用期内有违纪旷工行为的。3、慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。违约条款的限制一、相关法律规定劳动合同法第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不

26、得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约。二、签订违约条款的注意事项（一）规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形劳动合同中违约金的设定和支付，是劳动争议中最常见、最敏感也是最复杂的问

27、题之一。现行的劳动法中，没有关于违约金的条款。而新法对违约金的适用范围做了非常严格的限制。这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金。（二）违约金数额的限制1、用人单位为劳动者提供培训服务的，违约金总数额不得超过单位提供的培训费用实际支付数额，不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。2、签订保密协议、竞业限制条款的，违约金由双方约定。（三）竞业限制的范围和期限竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限可以由用人单位与劳动者约定，但是竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。且竞业限制的期限不得超过2年。（劳动合

28、同法第二十四条）（四）竞业限制补偿金1、补偿金的金额由用人单位与劳动者约定。2、补偿金的支付时间及方式补偿金应在劳动合同终止或者解除时，由用人单位在双方约定的期限内向劳动者按月支付补偿金。（五）违反保密协议及竞业限制的法律责任劳动者违反劳动合同中约定的保密事项或者竞业限制条款，对用人单位造成经济损失的，应承担赔偿责任。（劳动法第一百零二条）三、风险应对措施（一）关于服务期1、新法实施前，对劳动者提供特殊待遇的（例如办理落户等），应当尽早签订服务期。2、特殊待遇制度应该重新设定，例如：员工以借款形式享受特殊待遇，待服务期满以后，以豁免的形式解除借款。（二）关于保密事项、竞业限制1、对于具有保密义

29、务的岗位可以在其在职期间支付适当的保密津贴，以增加其岗位的薪资吸引力，减少其跳槽的风险。2、注意明确违约责任。在竞业限制协议中最好明确约定有关违约责任。比如，当事人可事先约定违约金的数额幅度，可以预先约定损害赔偿额的计算方法，同时也可以设定免责条款和免除将来可能发生的责任，有利于合同纠纷的解决，也有助于减少当事人在未来可能承担的风险。3、法律规定用人单位不能约定其他性质的违约金，但并不是说明用人单位不能约定赔偿金，对于项目人员，关键开发人员等我们可以在劳动合同中约定其离职后对企业造成损失的赔偿责任。赔偿金无最高额限制，公司应注意收集损失证据，以便索赔。4、利用法无溯及力的原则充分利用过渡阶段。

30、5、建立监督机制，追踪负有保密义务、竞业限制的离职人员的就业情况。 劳动合同的解除与终止一、劳动合同的解除（一）协商解除用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。（劳动合同法第三十六条）这种情况下，用人单位需要向劳动者支付经济补偿金（劳动合同法第四十六条第二款）。（二）劳动者单方解除劳动合同1、相关法律规定劳动合同法第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动合同法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳

31、动报酬的；（3）未依法未劳动者交纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。2、风险分析劳动合同对于劳动者的约束较少，只要劳动者想辞职，提前通知即可，公司没有否决权。另劳动者提出辞职，除非与公司有专项培训协议或竞业禁止协议，否则公司不能要求违约金。而根据第三十八条劳动者解除劳动合同的，公司需支付经济补偿金。用人单位如有第三十八条第二款规定的情形，除劳动者可以立即解除劳动合同外，还会被给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。（劳动合同法第八十八条）3、风险应对