刍议经营者安全保障义务在法律上之认定Word下载.doc

1、安全保障义务的确立有利于维护民众在商业活动及社会生活中的安全性，亦有利于节约社会成本，减少物质浪费。因为，倘若把这种义务赋予接受服务的一方的话，那么许多去银行的存取钱的人都要配备保镖，这较由银行一方设立保安人员来讲在经济学上显然是一种重复和浪费。经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官根据诚实信用原则，从判例中发展起来的社会活动一般安全注意义务的理论。社会活动一般安全注意义务原先指维持交通安全而言，其后扩张于其他社会交往活动，以强调在社会生活上应负防范危害的义务，具体指“从事交易或者社会活动，肇致形成或者持续特定危险源的，应当采取必要安全措施，以保护他人免受损害。”为了便于实务中明确

2、其界限，学者通过类型化方法整理出社会活动一般安全注意义务的三种主要类型。先行为肇致危险的防范义务，如驾车撞人，纵无过失亦应将伤者送医救治；挖掘水沟，应为加盖或采其他必要措施。开启或者维持某种交通或交往的危险防范义务，如寺庙佛塔楼梯有缺陷，应为必要警告或照明；在自家庭院举办酒会，应防范腐朽老树压伤宾客。因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。如经营旅馆饭店，应注意清除楼梯油渍，维护电梯安全，照明通往停车场的道路，防止发生危险等。经营者的安全保障义务，即系对上述第三种类型的防范。现代民法理论认为经营者承担安全保障义务的法理依据主要为：第一，收益与风险相一致原理的要求。第二，危险控制理论的要求。第

3、三，节省社会总成本的要求。第四，公司社会责任的要求。第五、实质平等理念的要求。第六、国际民商事立法和比较法上的启示。二、经营者安全保障义务的主要内容经营者安全保障义务内容的确定，是判断经营者是否需要承担赔偿责任的标尺，即经营者需要履行哪些义务，才能视为其已经尽到了注意义务而不需要承担赔偿责任。民法理论认为，需要尽适当注意义务却没有尽这种义务，就具有民法上的过错，就应当承担过错的民事赔偿责任。经营者安全保障义务具体来说包括硬件和软件两个方面：（一）硬件方面的安全保障义务1、物的方面之安全保障服务场所使用的建筑物、配套服务设施、设备应当安全可靠，有国家强制标准的应当符合强制标准的要求，没有国家强制

4、标准的，应当符合行业标准或者达到进行此等经营所需要达到的安全标准。首先是在建筑物的主体结构方面的安全要求。经营者所使用的建筑应当符合建筑法、建设工程质量管理条例的规定，在投入经营使用前必须经过建筑行政主管部门验收合格等等。其次是符合消防方面的法律法规。这方面的法规一般要求经营者在服务场所内配备必要的消防设备并保证他们一直处于良好的状态。中华人民共和国消防法第12条规定“歌舞厅、影剧院、宾馆、饭店、商场、集贸市场等公众聚集的场所，在使用或者开业前，应当向当地公安消防机构申报，经消防检查合格后，方可使用或开业。”再次，符合经营场所的电梯安全的特别要求。1992年，劳动部针对全国发生在包括经营场所在

5、内的公共场所的电梯事故达1000余起，造成人员伤亡数百人的情形，发布了关于加强电梯安全管理的通知，规定电梯实行安全使用制度：新电梯安装必须取得劳动部门颁发的安全使用证后方可运行；对在用电梯实行安全年检制度，在电梯使用单位日常维修保养的基础上，每年应进行一次安全检验。检验不合格的，不允许运行，经使用单位整改合格后，方可运行，对存在问题较多，一时难以修复的电梯，应吊销其安全使用证。上述“物”的方面之安全保障要求，可以由有关行政主管部门在经营者开业前进行审查，看是否达到有关安全标准，作为其能否开业的一个重要条件。除了上述要求硬件设备符合安全要求的静态的义务外，建筑物、相关配套设施还必须由经营者经常的

6、、勤勉的维护，使它们一直处于良好的运行状态。这是对经营者的动态的要求，它要求服务场所的建筑物、相关配套设施在整个运营过程中一直符合安全标准。比如电梯要经常性的维护，确保运转正常；灭火器材要及时换药粉；安全出口不能上锁；安全出口不能被占用、堆放物品，影响疏散通道的畅通；消防栓、灭火器材不能被遮挡、压埋。只有这样才能在硬件方面给消费者一个安全的消费环境。2、人的方面之安全保障经营者对于可能出现的危险应当采取必要的安全防范措施，配备数量足够的、合格的安全保障人员。国务院1999年3月17日发布的娱乐场所管理条例第23条规定，娱乐场所应当根据其规模配备相应数量的保安人员，而且保安工作人员必须是经过培训

7、合格后持证上岗。同样，银行、证券公司也应当在其交易场所设置保安人员；游泳场馆应当在池边设置救生人员，且配备的救生员经过培训合格后方能上岗；根据劳动部的规定，对电梯操作人员要进行培训、考核，实行持证上岗制度；经营者必须安排消防值班人员、防火巡查员，而且消防值班人员、防火巡查员不得脱岗等等。经营者的工作人员未尽安全保障义务，一般称为服务软件上的瑕疵或者缺陷。（二）软件方面的安全保障义务1、消除内部的不安全因素，为消费者创造一个安全的消费环境经营者向消费者提供的服务内容和服务过程应当是安全的，如果服务内容及服务过程存在对消费者人身或财产造成损害的危险，就属于内部不安全因素。比如公共交通工具和浴池等没

8、有定期消毒，引起传染病的传播；不合理的惊险而不事先告知等等.以下就是因为经营场所内部隐存不安全因素，违反安全保障义务而构成侵权的一个案例。某消费者到某游泳池购票游泳，因冠心病发作溺死。经查明该游泳池只配备一名救生人员，该救生员未经有关部门考核，且在出事当时，救生员因为下雨到雨棚躲雨而脱岗；凭健康证入池的制度形同虚设，将体质有病的人放进泳池。法院认为虽然尸检结果表明死者系病理性死亡，但是游泳池经营者没有严格要求泳者持健康证入池，且死者发病时，由于救生员的脱岗、疏于对消费者保护，导致未能及时发现刘某的冠心病发作并及时采取抢救措施，因而游泳池的经营者对该消费者的死亡有过错，没有给消费者提供一个安全的

9、消费环境。2、外部不安全因素的防范，制止来自第三方对消费者的侵害主要是指通过经营者工作人员的服务工作，照顾、保护消费者的人身和财产安全不至遭受来自外界、第三人的侵害。要求配备保安人员是一个硬件要素，而在这里要求保安人员在日常工作中认真执行任务，认真积极的履行保护义务，防御来自第三方的侵害，不懈怠、脱岗，不在工作时醉酒、睡觉等，则是一个软件方面的要求。3、不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务三、经营者安全保障义务的责任类型在解释出台之前，对于经营者违反安全保障义务的侵权案件，因每位法官所遵循的法律理念和个人对法律规定理解上的差异，各地法院做法不统一，首先在经营者是否要承担责任这个先决问题上就存

10、在分歧。例如对某市法院2001年2003年间审理民事侵权损害赔偿案件情况的统计，3年间共审理民事侵权损害赔偿案件285件，其中经营者违反安全保障义务的侵权案件103件，占36.在这103件案件中，判决经营者不承担责任的为30件，占29；判决经营者承担责任的为73件，占71，其中24判决经营者承担直接责任，40判决经营者承担连带责任，7判决经营者承担补充责任。解释出台之后，经营者违反安全保障义务造成消费者人身、财产损害的，要承担民事赔偿责任，已经是有法可依。解释规定了经营者安全保障义务的两种责任类型：1、直接责任。“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理

11、限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。”至此，解释确立了经营者的直接责任。例如，饭店服务人员没有擦干净地板，留有污渍，顾客踩在上面滑倒，造成伤害；某商场在通道上安装的玻璃门未设置警示标志，一般人很难发现这是一扇门，顾客通过时撞在门上，造成伤害，饭店和商场经营者都要承担相应的赔偿责任。此种责任类型的特征为造成损害的直接原因不是由于直接加害人的行为，而是负有安全保障义务的人没有尽到注意义务，是因为这种未尽注意义务的行为而直接产生的损害，这时候的责任，就是负有安全保障义务的人的直接责任。按照法国民法典对侵权责任形态的界定，为自己的行为负责的侵

12、权责任，就是直接责任，以区别对他人的行为所致损害负责或者对自己管领下的物件所致损害负责的替代责任。经营者对自己的经营活动或者社会活动所致损害负责，原则上是为自己的行为所致损害负责，因此应当是直接责任。经营者承担直接责任的构成要件为：（1）经营者的经营活动引起正当信赖，例如信赖其环境设施的正常利用符合安全性要求。（2）损害发生于经营者的危险控制范围。（3）对发生损害的潜在危险经营者能够合理予以控制。（4）损害结果的发生没有第三者责任的介入。此责任类型在实践中有两个典型案例，一个案例为江西武宁县莆田乡潘平在该乡综合服务大楼下楼梯时，用手扶铁制的扶手时触电身亡，后查明是因为一楼的一个日光灯镇流器质量

13、低劣漏电，通过楼面钢筋传到扶梯上导致受害人触电死亡，此案例为经营者的硬件设备等不符合有关安全规范的要求，直接导致消费者人身、财产损害的情形。另一案例为“黄薛珠诉厦门肯德基有限公司在其餐厅就餐后在餐厅所设娱乐园玩耍时摔伤赔偿案”，九岁的黄薛珠（女）与三位同学在被告厦门肯德基有限公司所属的华侨餐厅就餐后在餐厅所设“儿童开心园”玩耍，因为当时园内小朋友较多，比较拥挤。黄薛珠小朋友在玩滑梯时，在滑梯上被挤下摔伤，左胫骨骨折，住院治疗长达一个多月。出事当时被告方没有工作人员在场对园内小朋友们的活动进行疏导和管理。本案中原告就餐后在餐厅所设“儿童开心园”玩耍，是一种生活消费行为。虽然该园不属于公共娱乐场所

14、，也不属于社会上有偿经营的娱乐场所，但它是被告向消费者提供的餐饮及服务的一部分，是为其餐饮商品销售目的的配套服务部分，或者说是其提供的不同于其他餐饮经营者的特色服务的一部分，因此被告应当对原告的损害承担赔偿责任。本案例为经营者纯粹的不作为，即没有提供安全的消费环境，导致消费者受到损害的情况。2、补充责任。“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”解释明确了经营者

15、未尽安全保障义务的补充赔偿责任。例如第三人在旅店将住店的旅客杀害，抢劫犯在银行营业场所抢劫顾客的钱财或伤害顾客的身体，顾客到餐厅用餐、与他人发生争执而遭到毒打，顾客在商场购物时被偷、被打等，是此类案件常见的表现形式。其含义是：首先，受害人在旅馆、饭店、银行等从事特殊经营活动的场地受到人身或者财产损害后，应当由加害人承担民事责任。例如，受到其妻子伤害的丈夫，直接加害人就是其妻，应当由其妻承担责任。要准确理解补充赔偿责任的涵义，要抓住以下两个要领：一是顺位的补充，即首先应由直接责任人承担赔偿责任，直接责任人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时，才由未尽安全保障义务的经营者承担赔偿责任；二是实体

16、的补充，即补足差额。但必须注意的是，经营者只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。这意味着，经营者的补充赔偿责任的总额，不是以直接侵权人应当承担的赔偿责任的总额为限，而是根据其自己行为应当承担的赔偿责任的总额为限。经营者承担补充责任的构成要件为：（1）第三人的侵权行为是损害事实发生的直接根本原因。（2）经营者对侵权的发生未尽合理限度的安全保障义务，是侵权成立的条件，但非原因。（3）第三人侵权与经营者的不作为行为发生竞合。符合上述条件，经营者应承担补充赔偿责任。经营者在承担了补充责任之后，获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权，这是一种单向的追偿权，即实际承担责任的经营者可以向终局

17、责任人、直接侵权的第三人追偿。这一责任设计完全符合侵权的原因力理论分析。所谓“原因力”是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对损害结果的发生和扩大所发挥的作用力，对于损害事实之出现起主要作用的原因为主要原因，对于损害事实之出现起次要作用的原因为次要原因，其中主要原因对于损害事实之出现具有较大的原因力，而次要原因对于损害事实之出现具有较小的原因力。分析原因力的作用主要是用以确定加害人是否承担民事责任和承担多大的民事责任。由于这种类型是第三人的侵权行为介入导致损害的发生，从原因力分析，第三人的侵权行为才是损害事实发生的直接根本原因，而经营者的不作为并非损害后果发生的原因，只是加大了损害发生的可

18、能性，或者说如果经营者勤勉积极地履行其安全保障义务，则极有可能避免损害的发生。因此，经营者违背此义务只是侵权成立的条件，而非原因。综上，笔者认为，这一责任设计既考虑了侵权的原因力理论分析，又兼顾了经营者经济赔偿的承受限度和受害人的必要保护，不失为一个公正合理的解决良策。在司法实践中有两个曾经轰动一时的案例，通过对这两个案例的解析，可以更加直观理性地领会补充责任的内涵。案例之一：2003年2月26日上午9时47分左右，云南省昆明市官渡区艳红精米厂个体经营业主吴艳红及两名随行人员携款到中国建设银行昆明市官渡支行（以下简称建行官渡支行）办理存、汇款，遭遇抢劫，犯罪嫌疑人对吴艳红胸部连开两枪后逃离现场

19、，吴艳红死亡。犯罪嫌疑人至今未缉拿归案。案件发生后，2003年3月16日，原告赵辉、吴成礼、靳素云与被告建行官渡支行为处理死者吴艳红后事签订借款协议，由该行借给赵辉等3人12万元款项。此后，原告就赔偿问题与被告建行官渡支行协商，被告认为自己无过错，拒绝赔偿。5原告遂提起诉讼。云南省昆明市中级人民法院判决被告中国建设银行昆明市官渡支行向原告吴成礼、靳素云、赵辉、赵思雅、赵俊凯赔偿吴艳红死亡赔偿金、丧葬费，向原告赵辉赔偿被抚养人赵思雅、赵俊凯生活费，三项合计131934.48元。案例之二：1995年10月3日，#215;县一国营企业职工徐某因和妻子胡某某感情不和发生争执，继而与胡某某的娘家人发生了

20、抓扯并受伤，被送进县医院住院治疗。次日上午11时许，胡某某携带一瓶浓硫酸来到医院病房，将浓硫酸泼在徐某的脸上。经法医鉴定，徐某面颈部被浓硫酸烧伤后，左耳已萎缩，左面部疤痕达80以上，颈部及右面部形成大片疤痕。鉴定结论为：徐某所受伤情为重伤，伤残等级为四级。2002年初，即事发7年后，被害人徐某以医院与其形成了医疗服务合同关系，医院有义务对病人的生命、财产安全予以特殊保护为由，向该县人民法院提起了诉讼，要求判令医院赔偿医疗费、残疾补助金、精神抚慰金等合计人民币34万元。在案例一中，商业银行及其分支机构对于办理存储业务客户的合法人身及财产权益，负有在合理限度内的安全保障义务。被告建行官渡支行营业厅

21、的安全设施，在硬件设置方面，被告建行官渡支行提交的录像资料证明营业厅内已经安装了电视监控系统，但没有证据证明该支行设置了其他必要的安全防范设备，如紧急报警装置或联防警铃、探测报警等技术设备；在软件设置方面，建行官渡支行在营业大厅内虽安排了一名保安值班，但是，当犯罪嫌疑人在大厅内来回走动，窥视受害人吴艳红填写存单，并违反“一米线”规定，站在吴艳红侧边准备实施犯罪行为时，保安始终未对犯罪嫌疑人进行必要的询问，在犯罪嫌疑人抢夺钱袋及开枪伤人时，保安也未即刻着手制服犯罪嫌疑人或对受害人实施必要的帮助。按照一般的社会评价标准，犯罪嫌疑人的举动显属异常，应引起被告建行官渡支行及保安应有的注意，但建行官渡支

22、行工作人员及保安却疏于注意，被告建行官渡支行用于保障客户人身及财产安全的电视监控及保安的配置，未能在合理限度内尽到安全保障的义务，因此，被告建行官渡支行具有过错，应承担补充赔偿责任。在案例二中，医院也对住院的病患负有安全保障义务，但是医院方面的保卫工作主要针对的是外来闲杂人员，医院没有理由阻止病患的亲属包括其配偶的探视和陪护，在这样的情况下，妻子伤害丈夫致重伤，医院无法防止，况且本案也有直接加害人，现在受害人不追究直接加害人的责任，反而起诉已尽安全保障义务的医院承担侵权责任，没有法律根据。在此种情况下，医院的义务主要为：一是患者受到第三人损害后报警；二是采取适当的措施抢救受害人，避免损害结果的

23、扩大。假设医院违反了前述义务，应当承担责任，但不是整个伤害的责任，是附随义务范围内的部分赔偿责任。在“经营者消极不作为第三人的积极加害行为”的情况下，对安全保障义务人的责任性质之认定，在我国司法实践中颇多争议。有的认定为侵权责任，有的认定为违约责任，有的认定为加害人与安全保障义务人的连带责任，有的认定仅由经营者承担责任。因此各地法院的判决结果也大相径庭。从我国的实际情况来看，认定安全保障义务人仅承担违约责任，似乎对受害人的保护太弱；而认定安全保障义务人与加害人承担连带责任往往最终是由安全保障义务人承担全部赔偿责任，这又太苛严。在有第三人积极加害行为的情况下，经营者承担补充责任，一方面能够比较充

24、分地满足受害人（或者其近亲属）的损害赔偿请求，另一方面又比连带责任、经营者的单独责任更为公平合理。经营者承担补充赔偿责任的法理依据，在于经营者违反应当积极作为的安全保障义务，使本来可以避免或者减少的损害得以发生或者扩大，增加了损害发生的几率；经营者应当为受害人向直接侵权人求偿不能承担风险责任。让无辜的受害人得到救济，而让那些侵害他人或者无视他人安全的人承担责任和风险，符合司法正义的理念。四、经营者安全保障义务的归责原则解释规定，经营者未尽安全保障义务造成损害结果的应当承担赔偿责任，责任的承担以义务违反为要件。1、责任的性质此种责任的性质是过错责任，即安全保障义务人承担过错责任，承担责任的条件是

25、一定要对损害的发生具有过错，没有过错则不承担责任。对于过错的举证责任原则上应当由受害人一方承担，只有在法律法规有规定应由被告对自己无过错承担举证责任时，被告才负责举证，例如在被告主张存在受害人过错、受害人同意、以及其他免责事由等情形下。欧盟有比较严格的产品责任体系，在完成产品责任指令之后，一些人试图起草一份关于服务行业的责任指令并引入严格责任，但是这样的努力没有成功，这说明即使是在市场经济高度发达的欧盟，主流观点也不赞成在服务领域引入无过错责任。违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的，经营者仅在自己有过错的情况下承担责任，没有过错则不承担责任，之所以制度上要作这样的设计，不使经营者承担无过错责任，主要是为了平衡社会利益。法律制度平衡当事人的利益关系，会影响一个行业或产业（如第三产业）的兴衰存亡。因此，我们应当正确地把握法律制度对社会利益的平衡作用，一方面要给予受害人必要的充分保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到大量的经常性的巨额赔偿对社会经济所产生的可能的消极作用。就我国目前而言，一方面要保护受害人（消费者）的利益，给予合理的补偿，另一方面又要考虑目前经济发展的实际状况，考虑到被告经营者（如企业、商家）的经济赔偿的承受限度。权衡的结果就是让经营者仅在自己有过错的情况下才承担赔偿责任，而不使经营者承担无过错责任。