我国商法应对入世的策略从商法的再度国际化视角Word格式文档下载.docx

1、通过多边贸易谈判达成协议，规定所有成员可以接受的贸易自由化程度和允许的国内贸易保护措施，逐步推行国际贸易自由化进程。所以，WTO的最终目标是打破贸易限制、促进贸易自由。这与商法的国际化目标是一致的。同时也对我国商法提出了艰巨的应对课题。 我国历史上，小农经济占主导，农本商末的经济思想深刻影响着整个社会。立法者在立法上推行一整套限制工商业发展的政策，这些立法政策从思想到经济体制再到社会关系形成了主体交叉的网络，禁锢了工商业活动，从而也就使商业失去了经济、思想、社会基础。 新中国成立后，这一状况似乎并无多大好转，工商业活动在计划经济的整体框架中，受政府支配较多。那时虽然有一些相应的商事法律规范，但

2、是其法律关系的主体一方多为国家或国家的代表者，工商业活动者受到国家行政权力、计划、指令的约束，并无完全的市场主体资格，所谓的商事法律规范也只能是行政法律体系的一支而已，从而导致了民商事立法的法学研究的相对滞后，此时的商法的发展最大障碍则在于国家政治体制和经济体制，但也不能排除重农抑商思想的巨大影响。 改革开放以后，这一局面才开始被打破。我国开始制定一系列民商事法律规范，并注重与国际公约、国际惯例接轨。如海商法、公司法、票据法等的制定和修改都体现了商法与WTO和相关国际规则的适应。也使商法的再度国际化的步伐加快了。实际上商法的国际性是商法的天生品格对其再度国际化有其历史和现实基础的。 1.就商法

3、自身制度设计而言，就为其国际化提供了充分的客观基础。首先，商法的许多规范是技术规范，即不象刑法那样具有强烈的政治色彩，也不象民法那样有浓厚的民族、感情色彩，因而易于统一。其次，商法的内容就有同源性。形成于中世纪的商人习惯法，普遍被欧陆各国商人适用于商事活动，特别是海事惯例。“在海商法中，恰恰可以看到整个商法的缩影，”海商法的许多制度、规则被商事惯例所吸收，对商人习惯法形成产生重要影响，这些商人习惯法日后又影响了各国商法，正是商法的这种同源性使得商法更易统一。 2.国际法学理论大环境而言，比较法学的理论研究成果是商法国际化的支持。进入二十世纪国际法获得了国际社会的普遍重视，英国着名的法学家梅因曾

4、写到：“有资格的法学家普遍承认推动立法和法律实践改善，即使不是比较法的唯一任务，也是它的主要任务。”在立法上，比较法为各国提供了丰富的法律手段、方法、模式和经验。通过法律借鉴、移植、吸收、引进外国法律制度所体现的精神、原则、理念，这是各国的普遍做法，这样的结果使各国的法律制度中有了越来越多的共同点。商法天生的国际化品格被比较法唤醒，并改进现代商法于是随之产生。 3.西方国家商法发展了近千年，在历史上经历了国际化商法国内化商法国际化商法的过程，每一次过程的转换和发展都留下了宝贵的文字资料和经验教训。例如在商法国内化的阶段就对商法制度及其发展产生了深刻的负面影响，使其“沦为了具有狭隘民族性的城市国

5、家的法律”这对我们是教训，应尽快进入国际化的过程，而减少对商法的巨大损害。再如，国际社会自二战以后开始探索商法国际化的道路，至今已有成功的方案，我们完全可以对这些方案进行吸收、借鉴、引进，把劣势转化为优势，而少走错路、弯路。 4.新中国建立以来，我国加入了多个世界性和区域性国际组织和协定，单就海商方面“我国先后加入了27个有关国际海运和海事的公约，并成为国际海事组织，国际海事卫星组织等专门性国际组织的成员国和理事会。”尤其是本年度我国又加入世界贸易组织，使我国商法国际化的发展迈上了新的台阶，同时也对我国商法国际化提出了新的要求。这样就能在国际社会融入自己的意志，在国际法律关系的形成和参与中就更

6、主动，遵守起来也就更自愿，而不会使国际法律的执行上产生不利影响。 二、对国内法的修改 首先，WTO法具有国际法的特征，WTO法与其成员国法的关系可视为国际法与国内法的关系。当国内法义务与国际条约义务发生抵触时，应先履行国际条约义务，否则将引起国际法律责任的承担。我国海商法第268要“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本国有不同规定的，适用国际条约的规定。但是中华人民共和国声明保留的条款除外。”“中华人民共和国法律或中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”票据法第96条亦有类似规定，这种方式是在各国法律规定出现冲突时的一种选择 其次，修改国内法，使我国法律内容尽量

7、与国际惯例、WTO法律制度相一致。就商法而言，这些修改涉及到借鉴国际相关组织协定、特别是WTO法律规定的问题。在短短十年中，国家立法机关出台了几部大型的商事单行法。这些法律的制定吸收了大量的西方先进商法理论、经验和WTO法制制度。最为明显的是新修订的知识产权法，如在专利法中就有许多制度与Trips相一致。如禁止许诺销售的规定，诉前临时措施的规定。商标法中对优先权的规定，对驰名商标的保护等。 三、应对WTO要求的策略 商法国际化的选择已不仅仅是哪一个国家的决定，而是大势所趋。对于中国而言，则是尽早融入WTO大家庭，融入国际经济协作大家庭的必经之路。近些年来，我国在立法改革上步子上迈得很大，不断地

8、制定、修改国内立法以适应国际要求。在公司法外商投资企业法特别是知识产权法律制度上都有所体现，但我国商法与WTO仍有相当距离，这种距离既有制度性的，原则性的，也有许多的具体规范。这些不足的克服，不是简单地修改国内法与国际公约惯例保持高度一致，还必须结合我们国家自身的特点。其实，我们对商法进行国际化改革，只是手段，其目的是消除各国贸易障碍，减少壁垒，加速交流，而最终服务于经济全球化的世纪发展潮流。因此，我们既要遵守国际公约义务，又要遵守法律的稳定性及我国自身的特点。 1.认真履行国际义务 加入国际公约、国际组织包括WTO，就意味在获得权益享受优惠的同时，必须履行相应的国际义务。这是权利义务相统一的

9、体现。前已提到，我国许多法律中都规定，国际法优于国内法，当国内法与国际公约规定不符或相冲突时，优先运用国际法或国际惯例。但是坚持互惠、对等、国民待遇原则处理对外经贸关系应尽量避免两种倾向：一是不分情况场合一味国民待遇，与国民待遇同时使用的应是公共秩序保留制度。二是克服为吸收外资，迎合国际要求而对外国人实行“超国民待遇”。 2.注意中国自身的情况 我国加入WTO，应该说面临着一系列相关法律文件的修改工作。实际上这一工作已开始，但是，并不是说所有与WTO有关的国内法都要与WTO一致的修改，这是不现实的。首先，我们应当注意到法律的稳定性。我国现行许多商事法律或是刚刚颁布或是只实施几年，而在立法时许多

10、已考虑到了国际接轨问题。如海商法，如果再进行修订，就使法律规范失去了相对的稳定性。一个新的规则诞生，总需要三、五年时间才能熟悉它，掌握它。或许有人说，不修改法律是不是会使法律相对滞后呢？我们认为，法律变动是必要的，但这种修改是有严格条件限制的，法律不只是对现存社会关系的确认和维护，而且也是以立法发展趋势或客观规律的现实存在为基础。只有当法律所调整的社会关系发生变化达到一定程度，或法律本身存在错误或不适当时才可以修改，所以为保持一定的稳定性，相对滞后是必要的。其次，应注意维护我国民族工业的发展。入世以后许多民族工业受到冲击，这就需要我们用法律的手段对此进行适当的保护，充分利用WTO的例外规定和各

11、种免除义务，以维护国家利益，但我们并不是说对国内的工商业进行毫无选择的保护，而是在相对一段时期内给国内工商业以充分适应的环境。这在国外相对发达国家也不足为奇。到1997年7月止，当时130多个WTO成员当中，只有35个成员国的国内法完全符合TRIPS协定要求。再有，我们应对现行我国商法进行具体分析和认真考察，找出与WTO的差距，以提高商法的整体水平。 总之，加入WTO为我国商法的进一步发展提供了很好的契机，让我们商法融入了与国际法取长补短的环境，有了商法国际化的条件。 参考文献 1李放。比较法教程M.吉林：吉林大学出版社，。 徐学鹿。创新是商法的宝贵品格。商法研究。第一辑M.北京：人民法院出版社，。 苏惠祥。中国商法概论M.吉林：吉林人民出版社，。 冰青。我国加入WTO对国内商法的影响。商法研究M.北京：