浅析先履行抗辩权.docx

1、浅析先履行抗辩权浅析先履行抗辩权 在大陆法上,先履行抗辩其实是合同不履行的抗辩或同时履行的抗辩的内涵之一。 合同法应借鉴大陆法的做法,将诚信原则明定为判断后给付一方能否行使先履行抗辩权的基础。为避免合同关系陷于僵持状态,先履行抗辩权在行使上应注意与合同解除制度相匹配。; 国际商事合同通则第7. 1. 3条首次将先履行抗辩权规定为一项独立规则,我国合同法为矫正司法实践对双务合同之牵连性的认识缺陷,借鉴国际商事合同通则第7. 1. 3条,对先履行抗辩权作出了明确规定；因此,先履行抗辩权并非合同法所独创。 先履行抗辩权是对中华人民共和国合同法（以下简称合同法） 第六十七条的学理概括。1检索罗马法以降

2、的大陆法之债法的概念体系,无从发现先履行抗辩权这个概念,更遑论有关该概念的细致分析了。我国有学者因此断言,先履行抗辩权是合同法的首创。但令人颇感意外的是,在合同法制定前,我国民法学界从未有人对该概念作过分析；合同法颁布后,除了教科书上的介绍外,也鲜有人对该概念的渊源、实质构成及法律效果等问题作过深入探讨。此种状况使人难免发出这样的疑问:大陆法的其他国家或地区为何未明文规定先履行抗辩权？合同法规定这种权利的原因何在？如何理解该权利的实质构成要件？ 一、先履行抗辩权之由来理论基础及立法例之变迁 ; 有些学者认为,先履行抗辩权“是在同时履行抗辩权和不安抗辩权之外所新增加的抗辩,也是一项为我国合同法所

3、独创的抗辩制度”2。为弄清该断言之真伪与合同法规定该种权利之原由,有必要重新审视大陆法关于“合同不履行的抗辩”的理论基础及立法例之变迁。 ; （一）合同不履行抗辩制度的普适性 ; “合同不履行的抗辩”（ exceptio non adim pleticontractus）概念来自于中世纪的罗马法。3在古罗马法中,审判员只是在诚信诉讼（ action bonae f idei）中,斟酌案情实际,秉执诚实信用,将双务合同中一方当事人的义务看做对方义务的对应物,个别性地赋予一方当事人抗辩对方请求的权利。除此之外,罗马人一般将双务合同视为两个独立的单务合同,因此,双务合同中当事人之债务具有牵连关系的思

4、想并未在罗马法上全面确立。4对合同不履行的抗辩规则的系统形成产生根本影响的是中世纪新商法的权利互惠性原则,在此原则下,交换与均等的观念被给予积极普遍的强调。双务合同中双方当事人的对待给付义务的交换性也因此得到普遍重视。5法国民法虽仅零星地规定了买卖（第1612条、第1613条和第1653条） 、互易（第1704条）合同中的合同不履行的抗辩规则,但其在判例与学说上完全继受了罗马法的合同不履行的抗辩思想,其突出表现为,法院仍然普遍地沿用拉丁文的exceptio nonadim pleti contractus概念,尽管司法部力促法院不要这样做。6法国学者对合同不履行的抗辩也有深入探讨,对合同不履行

5、的抗辩制度的理论基础,有人认为它是建立在双方债务的依赖原则（princip le of in2terdependence）之上,有学者认为它建立在原因原则（ doctrine of cause）之上。7法国法院在处理有关双务合同的纠纷时,则更倾向于强调双方当事人权利义务的关联性及当事人是否善意。8德国民法典不但于其第320条、322条确立了合同不履行抗辩的一般规则,而且对合同不履行抗辩的基础也给予了详尽的阐发。德国学者拉伦茨（Karl - Larenz）认为,双务合同的基础是这样一项古老的规则:与则为取（eo ut es） 。其含义为:一方当事人之所以使自己负担给付义务,旨在借此使对方当事人负

6、有对待给付义务。一方当事人的给付与对方当事人的对待给付义务之间具有不可分离的关系,双方给付义务的相互关系是合同规则的实质。传统上,人们把这种相互关系称作双务合同之牵连性（synallagma） ,并进一步把它区分为发生上的牵连性、功能上的牵连性（das genetische und das funktionelle Synallagma）。9前者是指,一方当事人的给付义务不产生,对方当事人的对待给付义务也不发生；后者是指,当双务合同产生效力后,一方当事人在对方当事人履行债务之前可拒绝自己的履行。10 ; ; ; 我国台湾地区民法典第二百六十四条继受了德国民法第320条的规定,对该条的规定,王泽

7、鉴先生明确指出:第二百六十四条所规定的同时履行抗辩权是双务合同双方给付义务在功能上具有牵连性的表现。诚实信用是同时履行抗辩权的基础,具体表现为“一手交钱、一手交货”的公平观念,它具有双重机能: 担保自己债权的实现, 迫使他方履行合同。11另外,瑞士债务法第82条、日本民法第533条对合同不履行的抗辩规则也有明确规定。 ; 在英国法中,关于双务合同中对待给付义务之间的依赖关系问题直到16世纪末期才被人提出,在此之前的理论认为,双务合同中双方当事人的对待给付义务是互相独立的（ independent）。12对双务合同中双方债务的依赖关系,英国与美国法均以“条件”理论予以分析。具体表现为:在双务合同

8、中,双方当事人的对待给付义务互为条件,一方当事人不履行自己所负债务也没有理由要求对方履行债务。根据双方债务的履行顺序,该“条件”又可分为两类:一是对应同时履行的双务合同,双方的债务互为“对流条件”（ concurrent condition） ,一方当事人未履行或未提出履行自己负担的债务,对方当事人不负有不履行债务的责任；二是对有先后履行顺序的双务合同,应先履行的一方当事人的债务是后履行一方债务的“先决条件”（ conoiuon p recedent） ,先履行一方当事人未履行自己债务的,后履行一方不承担履行责任。13 ; 由上可知,合同不履行的抗辩制度具有明显的普适性,就先履行抗辩权而言,大

9、陆法各国的民法典对其确实无具体、明确的规定,英美法上合同履行中的“先决条件”理论表达的其实就是先履行抗辩规则。从社会事实角度分析,先履行抗辩权所规范的内容是合同履行中的普遍现象。擅长理性思维、崇尚将法律规则予以法典化处理的大陆法为何不像英美法那样对合同履行中的先履行抗辩规则作出清晰的规定？ ; （二）大陆法未明确规定先履行抗辩权之原由 ; 合同不履行抗辩制度具有普适性,尤其是当交易观念被输入近代合同法之中以来；但是,就各国立法实际而言,制度的普适性并不意味着,作为制度具体表现形式的法律规则或概念在表达样式上应整齐划一。仅就大陆法来看,“合同不履行的抗辩”在概念形式上经历了一些明显变迁,像同时履

10、行抗辩权这样的概念只是日本民法对法、德民法概念一种改造。 ; 罗马法并未区别双务合同履行中的抗辩形态,只是使用了“合同不履行的抗辩”（ excep tio non ad2imp leti contractus）这个种概念。法国与德国民法直接继受了合同不履行的抗辩的罗马法概念,比如,德国民法典明确将其第320条命名为“合同不履行的抗辩”（ Einrededes nicht erftlllten Vertrages） 。14瑞士债务法第82条是对合同不履行的抗辩的规定,其被命名为“双务合同的履行”,其内容与法、德如出一辙。与法国民法显著不同的是,德国、瑞士民法在“合同不履行的抗辩”之外,建立了“不

11、安抗辩权”规则,丰富了合同不履行的抗辩制度。 ; 我国合同法上为大家熟知的“同时履行抗辩权”概念在立法上的首次出现,是日本民法典第533条的规定15,受日本民法的影响,我国台湾地区民法典也直接将其第264条命名为“双务契约之同时履行抗辩权”。众所周知,我国大陆民法学的绝大多数概念均直接抄自于我国台湾地区民法或日本民法,同时履行抗辩权概念也不例外。 ; 同时履行抗辩权与合同不履行的抗辩看似两个截然不同的概念,但就它们所规范的社会事实而言,其实并不存在什么差异。以德国与我国台湾民法的规定为例,德国民法第320条第1款规定:“因双务合同而负有义务的人,在另一方当事人履行对待给付之前,可以拒绝履行自己

12、的给付,但自己负有先行给付义务的除外。”上述规定的适用前提可由但书明显看出:一方当事人拒绝履行之前提是,另一方当事人应负有先行或同时给付的义务。我国台湾地区民法第二百六十四条第一款规定:“因契约互负债务者,于他方当事人未为对待给付前,得拒绝自己之给付。但自己有先为给付之义务者,不在此限。”除命名相异外,上述两规定一致性令人一目了然。对于同时履行抗辩权的适用前提,史尚宽先生指出,它主要适用于两种情形:一是当事人一方须先为给付的情形,二是双方应当同时履行的情形。16由此可见,同时履行抗辩权所规范的内容并非概念本身所揭示的那样,仅仅适用于应当同时履行的双务合同,对于先行履行的双务合同,先给付一方未履

13、行其义务时,同样属于同时履行抗辩权的效力范围。 ; 如此而言,日本、我国台湾地区民法为何不像法国、德国民法那样使用“合同不履行的抗辩”概念,而使用有些名不符实的“同时履行抗辩权”,道理其实很简单,既然在应同时履行债务的情况下,当事人一方在对方未履行债务或未提出履行债务时,可提出抗辩；那么,根据“举轻以明重”的法解释规则,在一方当事人应先行履行债务而不履行时,对方当事人应更有理由予以抗辩。将先履行抗辩规则纳入到同时履行抗辩权概念中的另外一个重要理由是,先履行抗辩规则在适用上会转化为同时履行抗辩规则。具体而言,在后履行义务的一方行使（内文打印不清,请核）履行一方所负债务已届清偿期时,先履行一方在负

14、担逾期履行的赔偿责任前提下,可要求后履行一方同时履行债务,此时,双方当事人之间的给付义务在履行上形成互为抗辩关系,一方不履行债务时,对方可拒绝履行自己的债务。 ; 总之,大陆法的合同规则并不是缺乏先履行抗辩规则,从法规则自身的逻辑性、简练性要求考虑,先履行抗辩规则无单独规定的必要,这也充分说明了,先履行抗辩权概念为何在大陆法上没有成为一个独立的民法概念。既然如此,合同法为什么未遵循大陆法传统的做法,将先履行抗辩规则独立化呢？ ; （三）规定先履行抗辩权之根由 ; 将先履行抗辩权予以明确规定,并非合同法之独创,即使将以判例法为法律表现形式的英美法上的“先决条件”规则排除在外,我们仍可在国际商事合

15、同通则第7 - 1 - 3条找到对先履行抗辩权作出明确、单独规定的立法例。国际商事合同通则第7 - 1 - 3条将大陆法上合同不履行的抗辩规则拆分为两个独立条款,其第1款规定,凡当事人各方应同时履行合同义务的,任何一方当事人可在另一方当事人提供履行前拒绝履行；第2款规定,凡当事人各方应相继履行合同义务的,后履行一方当事人可在应先行履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行。上述规定的正式注释指出:“本条与救济方法有关,并且实际上是与大陆法的不履行合同的抗辩的概念（ excep tio non adimp leti contractus）相一致的。”17 ; ; 在1997年5月公布的合同法（征求意见

16、稿） 的讨论中,有人认为,合同法应规定先履行抗辩权,因为我国司法实践中存在这样的情况:当后给付一方当事人因先给付一方当事人的违约而拒绝履行自己的债务时,法院却认为后给付一方当事人的行为也属于违约。对如何规定先履行抗辩权,有人提出了两种方案:一种是借鉴日本、我国台湾地区民法的立法例,将先履行抗辩规则囊括在同时履行抗辩权之内；另一种是建议借鉴国际商事合同通则第7- 1 - 3条的做法,分别规定同时履行抗辩规则和先履行抗辩规则。立法机关最后采纳了后一种意见,合同法第七十六条的规定就是这种意见的具体内容。18 ; 由此可知,在合同法颁布之前,我国民法对双务合同的认识尚存在两种缺陷:一是双务合同之牵连性

17、的思想并未被我国司法实践完全接受,一些法官仍习惯于将双务合同中当事人互负的对待给付义务视为彼此独立的两项债务,因此,即使先履行一方违约了,后履行一方仍应按照原有约定履行自己所负担的债务,否则,其行为则构成对先履行一方的违约；二是民法学界对“同时履行抗辩权”存在望文生义的简单理解,将继受于日本法的“同时履行抗辩权”理解为仅仅适用于双方应同时履行的双方合同。19在以上思想支配下,双方违约在合同法颁布前成为我国合同法理论与实践上一个重要的法律问题。先履行抗辩权在合同法上的确立,标志着我国合同法理论在司法实践的协力之下克服了对双务合同之牵连性的狭隘认识,弥补了片面理解同时履行抗辩权所造成的制度缺陷,就

18、此而言,规定先履行抗辩权具有明显的“补漏”意义,谈不上有任何制度创新意义。先履行抗辩权为合同法所独创的观点,明显经不起推敲。 ; 二、先履行抗辩权实质构成要件的认定 ; 当事人因同一双务合同互负对待给付义务,且对待给付义务在时间上有先后之分,是先履行抗辩权成立的前提条件,对此无深入讨论的必要。从法律适用的角度看,在先给付一方完全未履行债务时,后给付一方当事人可拒绝履行自己的债务,这种情形下的先履行抗辩权,比较容易判断；当先行给付一方当事人的履行不符合约定或规定的标准时,后给付一方在何种情况下可予以抗辩,则成为先履行抗辩权中的疑难问题,各国对此问题的解决办法也很不一致；因此,非常有必要对此作出深

19、入分析。 ; （一）相关立法例之考察 ; 1. 大陆法 ; 根据德国民法典第320 条第2 款的规定,“另一方当事人已履行部分给付的,根据情况,特别是因迟延部分无足轻重时,当事人一方如果拒绝履行对待给付有违诚实信用原则的,即不得拒绝履行”。我国台湾民法第264条第2款规定,“他方当事人已为部分之给付时,依其情形,如拒绝自己之给付有违背诚实及信用者,不得拒绝自己之给付”。可见,在先给付一方当事人部分履行时,后给付一方当事人并非当然获得拒绝给付的权利,只有其拒绝履行对待给付义务不违背诚实信用原则时,后给付一方当事人方可拒绝履行。有疑问的是,当先给付一方当事人为瑕疵履行时,后给付一方当事人可否行使拒

20、绝履行抗辩权？ 王泽鉴先生在解释我国台湾民法第二百六十四条所规定的“部分之给付”时认为,部分之给付,是指给付之数量而言,但因第二百六十四条是建立在诚实信用的基础上；因此,第二百六十四条第二项的规定其实是在于起特别强调作用,其适用范围并不仅限于“部分之给付”,先给付一方当事人的履行虽有瑕疵,但后给付一方当事人拒绝自己的给付,如违背诚实信用原则时,应不允许行使。20孙森焱先生认为:“所谓部分之给付,系包括瑕疵之给付,因为当事人可另行主张瑕疵担保以资救济,实属另一个问题,不可径行拒绝自己全部之对待给付。”21 ; 在德国,一般认为,瑕疵履行在第320条第2款规定的范围内相当于部分履行。德国法院把拒绝

21、给付的抗辩权理解为一种迫使对方履行的工具,并因而对第320条第2款采取狭义的解释。当先行给付一方当事人未完成的履行或履行之瑕疵比较小,而其至少又愿意弥补该瑕疵时,后给付一方当事人不得拒绝履行。在决定适用诚信原则时,法院可考虑案件的一般情况,包括履行迟延的时间长度、当事人间关系的恶化状况。22 ; 日本民法无上述类似规定,日本学者我妻荣认为,“一方当事人已为一部之给付,可认其余部分甚少,或由契约之目的观之,乃非重要之部分时,如认为对相对人有拒绝给付之抗辩权,则为信义衡平之原则所不许故也。日本学说及判例亦承认之”23。法国学说认为,当事人行使合同不履行的抗辩权除必须是出于善意（即行使抗辩权的一方对

22、于相对方不履行义务不具有过错）之外,还必须存在相对方有不履行义务的行为,并且,“义务人不履行义务须性质严重,亦即一方行使抗辩权与另一方不履行义务之间,在性质和量上应具有一定的比例”24。 ; 2. 英美法 ; 在英国,对工作合同,法院适用“实质履行”原则（ doctrine of substantial performance） 。此规则的法律效果为: 严格履行（ exact peiflormance）并非雇主付款义务的先决条件,付款的先决条件是工作已被实质地完成。雇主可因雇员的履行瑕疵,从价格上扣除损失。通常,损失将是工作由第三人完成的成本。对实质履行原则而言,如法官指出的那样,一旦工作被实质地完成,完成者即可获得对价。实质履行原则只是一个概括的原则,当事人可特别规定,作为付款的先决条件,工作须严格完成。实质履行原则是否仅仅适用于工作已经被完成但该工作的一部分存在瑕疵的情况,还是其他可适用于工作的一部分根本没有完成的情况？ “对于不可分债务（ en2tire obligations） ,无实质履行适用的空间。”法院已经在工作的一些部分未被完成的案件中适用该原则。25 ;