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1、首先，社会危害性的有无是变化的。其次，社会危害性的大小是变化的。2刑事违法性所谓行为的刑法违法性，也就是指犯罪是违反刑法的行为。行为的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性时，才能被认定为犯罪。行为的刑法违法性，是区分犯罪与其他违法行为的重要特征。3应受刑罚处罚性犯罪是适用刑法的前提，刑罚是犯罪的法律后果，因而应受刑罚处罚性是行为违反刑法法律的后果，也是犯罪区别于其他违法行为的又一重要特征。犯罪的上述三个特征是相互联系、不可分割的。行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，是刑法违法性和应受刑罚处罚性的前提和

2、基础。刑法违法性是社会危害性在刑法上的表现，它和应受刑罚处罚性一起构成社会危害性的量度，二者均是由行为的严重社会危害性派生出来的。而刑法违法性和应受刑罚处罚性反过来又说明了行为的社会危害性达到了严重程度，如果社会危害性并未达到刑事违法性、应受刑罚处罚性的程度就不构成犯罪。总之，犯罪的三个特征相互联系、密切结合，构成一个完整的犯罪概念，这是区别罪与非罪的根本标准。三、理论上的犯罪概念及其特征（一）犯罪的概念有别于传统观点，甚至可以说有别于现在的通说观点，受德日刑法学理论的影响，以张明楷教授为首的部分学者主张从理论上进一步概括犯罪的特征。他们认为，犯罪的特征或者成立条件只有二点：客观上具有法益侵犯

3、性、主观上具有非难可能性。刑法之所以将某种行为认定为犯罪，根本原因就在于，该行为客观上严重侵犯了刑法所保护的法益（侵害性或危险性），为了实现刑法的目的即一般预防与特殊预防，从而更好地保护法益，刑法才将此类行为规定为犯罪。值得注意的是，并非只要严重侵犯了法益，就一律认定为犯罪，行为人还必须具有“有责性”。判断行为人有无“有责性”，主要涉及行为人主观上有无故意或过失，行为人有无实施它行为的可能性（期待可能性）、行为人有无刑事责任能力，等等。对此，刑法第14条故意犯罪、第15条过失犯罪、第16条不可抗力与意外事件和第18条责任能力有明文规定，这些规定也是应将“有责性”作为犯罪的特征之一的法律根据。由

4、此可见，一个行为要构成犯罪，首先，客观上要具有法益侵犯性（客观违法性），同时，主观上还必须具有非难可能性（主观有责性）。这也是我国“主客观相统一”原则的要求。（二）犯罪的二特征通说上述分析，从实质的观点进行考察，只有具有以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了值得科处刑罚的法益侵害事实（法益侵犯性），此即客观违法性；其二，能够就法律侵害事实对行为人进行非难或谴责（非难可能性），此即主观有责性。1法益侵犯性（违法性）刑法的目的与任务是保护法益，所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。换言之，刑法只能将侵害或者威胁了法益的行为规定为犯罪。刑法第13条所称的社会危害性，就是指行为对法益的侵犯性，即刑法第

5、13条所列举的行为对国家法益、公共法益、集体法益以及公民法益的侵犯性。行为对法益的侵犯性包括对法益的侵害性与威胁性（危险性）2非难可能性（主观有责性）仅有客观违法行为，还不足以成立犯罪。只有当行为人对所实施的客观违法行为具备有责性，应当受到谴责时，这种行为才是犯罪。 或者说，只有当能够将客观违法行为及其结果归责于行为人时，才能认定该行为成立犯罪。这既是刑法的人权保障机能决定的，也是刑罚的性质与目的决定的。总之，从实质上说，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为。（三）理论犯罪概念的意义除了具有司法实践的指导意义之外，对于犯罪论体系的构建具有重要意义。犯罪概念 犯罪成立条件犯罪的成立条件1客观构成

6、要件：刑事违法性2主观构成要件：主观罪过性（主观有责性） 犯罪客体实质上就是法益，这一点在犯罪的本质这一问题中得到解决，也就是，只有侵犯了法益，或者说侵犯了我们传统学说中的“犯罪客体”，才可能构成犯罪。 主体被分解为主客观两个部分：诸如“身份”就涉及到违法性，年龄、故意或过失就涉及到有无责任，因而分别在客观的构成要件与主观构成要件中加以探讨。四、但书的含义刑法第13条除了从正面规定犯罪的概念之外，还规定了“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。（一）“情节显著轻微”中“情节”的含义其中的“情节”是指行为过程中影响行为的法益侵害性与非难可能性的各种情况，如法益的性质、行为的方法、行为的结果

7、、行为人的故意、过失内容、动机与目的等，但不应包括行为前后的表现。（二）“危害不大”的含义理解“危害不大”时不能一概而论，只能具体问题具体分析。（三）“不认为是犯罪”的含义不认为是犯罪，应当是立法者从立法角度宣告某行为不是犯罪，而不是将裁量权交给司法机关。因此，应当认为，当某行为达到情节显著轻微危害不大时，司法机关就应该认定为不是犯罪。第二节 犯罪的本质一、犯罪的本质概述现在，有关犯罪的本质，刑法理论上主要是规范违反说与法益侵害说之间的论争与对立。法益侵害说是德日今天关于犯罪本质的多数说。法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的生活利益造成的侵害或者引起的危险（威胁）。二、法益的概念（一）概念刑法上

8、的法益，是指根据宪法的基本原则，由刑法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。具体包括个人法益、社会法益、国家法益。 法益是否受到侵犯，可以进行客观的认定。（二）法益理论与传统理论的接合点：与犯罪客体之间的关系法益犯罪客体犯罪客体是指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵害或威胁的社会关系。犯罪客体，或者说法益，揭示了犯罪本质，应当在犯罪概念中加以研究，它不应当是犯罪构成的要件对犯罪客体理论，应当用法益理论替代之法益侵害包括具体、现实的侵害与对法益的威胁三、法益的分类1一般法益指刑法所保护的各种利益的整体，即一切犯罪所共同侵犯的刑法所保护的利益。我国刑法分则将具体的犯罪分为十章，但如果按

9、照法益进行归类，可以分为三大类：（1）侵害国家利益的犯罪：包括危害国家安全、危害国防利益、军人违反职责、渎职罪；（2）侵害个人利益的犯罪：包括侵犯人身权、财产权的犯罪；（3）侵害社会利益的犯罪：包括危害公共安全、破坏市场经济秩序、妨害社会管理秩序的犯罪。2同类法益指某一类犯罪所共同侵犯的法所保护的利益，即我国刑法所保护的某一类利益。作为法益（社会关系）的某一部分或某一方面，往往具有相同的或者相近的性质：由于保护法益在性质上可以进行比较，我国刑法分则主要是根据同类法益的原理对不同类型的犯罪加以分章分节规定。具体来说，我国刑法分则中的十章具体犯罪，就是以“同类法益”（或称同类客体）来界定、归纳的。

10、3直接法益指某一具体犯罪行为所直接侵犯的我国刑法所保护的具体法益。犯罪的直接法益则决定着某一具体行为的定性，犯罪的直接客体遂成为司法实践中区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要标准。第三节 犯罪的法定分类法定的犯罪分类，又称规范上的犯罪类型，是指刑法明确规定的犯罪类型。（一）国事犯罪与普通犯罪这是根据犯罪是否直接危害国家安全所划分出的犯罪类别。1.国事犯（危害国家安全罪）国事犯罪，是指危害国家主权、领土完整以及国家政权、社会制度的犯罪。我国1979刑法称为“反革命罪”，现行刑法典则易名为“危害国家安全罪”（第一章）。由于国事犯罪危害的是国家的最根本利益，因而被各国视为最严重的犯罪。2.普通犯罪普通犯罪

11、，是指国事犯罪以外的刑事犯罪，是相对于国事犯罪而言的。国事犯与普通犯罪，不是根据犯罪的严重程度来区分的。我国现行刑法典的第210章规定的犯罪均属于普通犯罪。（二）自然人犯罪与单位犯罪自然人犯罪，是指以自然人为行为主体的犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪、 盗窃罪等，都是自然人犯罪。单位犯罪，是指以单位作为行为主体的犯罪。在我国，许多犯罪（如票据诈骗罪、信用证诈骗罪）既可以由自然人实施，也可以由单位实施（以刑法有明文规定为前提），当这些犯罪由单位实施时，便是单位犯罪。（三）身份犯与非身份犯这是根据犯罪的成立是否要求主体具备特定的身份这一标准划分出的犯罪的类别。1.身份犯身份犯，是指以国家工作人员、公

12、司、企业管理人员或者其他身份作为犯罪主体客观条件的犯罪。例如，刑法第九章规定的渎职罪中所有的具体犯罪都要求其主体具有国家机关工作人员的身份，因而都属于身份犯。受贿罪第385条、挪用公款罪等犯罪的主体也限于国家工作人员，因而也是身份犯。2.非身份犯非身份犯，是指对犯罪主体的身份未作限制的犯罪，即只要达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人均可实施的犯罪。如故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等皆是。非身份犯在刑法分则规定的犯罪中占绝大多数。（四）亲告罪与非亲告罪这是根据是否需要告诉司法机关才予追诉这一标准对犯罪划分的类别。1.亲告罪 亲告罪，是指刑法明确规定只有被害人或者其他依法具有告诉权

13、的个人向司法 机关告诉才予以追诉的犯罪。亲告罪必须有刑法的明文规定。第98条 告诉才处理的含义 本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。我国刑法规定的亲告罪包括侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、没有致被害人重伤、死亡的虐待罪、以及侵占罪五种。 均为处3年有期徒刑的“轻罪”。2.非亲告罪非亲告罪，是指司法机关应当主动追诉的犯罪。我国刑法中规定的绝大部分的犯罪都是非亲告罪。除上述几种犯罪外，其他犯罪都属于非亲告罪。第五章 犯罪构成理论第一节 犯罪构成理论概述一、产生背景罪刑法定原则的根本理念在于以成文法律防止法官任意入罪

14、于人，要求凡无法律明文规定者，即不构成犯罪不得加以处罚。这样就势必出现以什么标准来认定行为是否构成犯罪的问题。必须寻找一个衡量行为是否构成犯罪的具体标尺；或者说必须在理论上归纳出判断行为是否构成具体犯罪的方法犯罪成立理论（犯罪构成）。这样，为了实现罪刑法定这一理念，构成要件理论应运而生。二、我国传统的犯罪构成理论理论来源：前苏联传统刑法理论，在犯罪概念之后论述犯罪构成，认为犯罪构成是依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。具体包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面，这四个方面称为犯罪构成的要件。（1

15、）犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系；（2）犯罪客观方面，指犯罪活动在客观上的外在表现，其中主要包括危害行为、危害结果、因果关系等；（3）犯罪主体，指达到责任年龄、具有责任能力，实施危害社会行为的人；单位也可以成为部分犯罪的主体；（4）犯罪主观方面，指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱的心理态度，包括故意、过失以及目的。在论述了犯罪构成的四个要件之后，再讨论正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由。特别值得注意的是，按照通说的观点，这四个构成要件之间的顺序不容改变。一个犯罪只有一个犯罪构成，而不可能有两个或两个以上的犯罪构成。犯罪构成是决定行为是否构成犯罪的唯一依据

16、,行为人的行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的根据，是对其适用刑罚的前提。三、张明楷教授的犯罪构成体系采取两要件（两阶层）说，即认为犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件组成；客观构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，因而可以称为违法构成要件，其中讨论违法性阻却事由；主观构成要件是表明行为具有非难可能性的要件，因而可以称为责任构成要件，其中讨论有责性阻却事由。 犯罪构成（犯罪成立条件） = 客观（违法）构成要件（客观构成要件与违法性概述、客观构成要件符合性、违法性阻却事由） + 主观（责任）构成要件（主观构成要件与有责性概述、主观构成要件符合性、有责性阻却事由）。值得注意的是

17、，这里的构成要件仍是传统刑法意义上的构成要件，即符合构成要件即成立犯罪，只是其中仅包括主观与客观二个方面的要件。即行为符合犯罪构成，是认定犯罪的唯一根据。第二节 犯罪构成的概念一、犯罪构成的一般概念犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的客观构成要件与主观构成要件的有机整体。 通说：犯罪构成是依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。上述两个要件相互联系、相互作用，形成为有机整体，这个有机整体便是非法拘禁罪的犯罪构成。（二）特征1.犯罪构成是主客观要件的有机整体犯罪构成由主客观

18、要件所组成，其中的“要件”就是成立犯罪必须具备的条件（犯罪构成要件）；各个要件之中又包含若干要素（犯罪构成要件要素）。犯罪构成不是各个要件的简单相加，而是主客观要件的有机统一；主客观要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用、协调一致，形成为一个整体。2.犯罪构成是违法性与有责性的法律标志 首先，犯罪构成是刑法规定的。其次，犯罪构成并不是抽象的法律概念，而是违法性与有责性的法律标志。3.犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准由于犯罪构成是主客观要件的有机整体，是违法性与有责性的法律标志，因此，犯罪构成是认定犯罪的法律标准。任何行为，凡是符合某种犯罪构成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪

19、。二、犯罪构成的分类：基本的犯罪构成与修正的犯罪构成基本的犯罪构成与修正的犯罪构成，是根据犯罪构成是否针对犯罪的基本形态这一标准所划分出来的犯罪构成种类。1.基本的犯罪构成基本的犯罪构成一般是既遂犯和单独犯的犯罪构成。由刑法分则直接规定。也就是，基本的犯罪构成是指分则条文就单独的既遂犯所规定的犯罪构成。2修正的犯罪构成修正的犯罪构成，是指刑法总则以基本的犯罪构成为前提，为适应犯罪行为的各种不同形态，而对基本的犯罪构成加以某些修改、变更的犯罪构成。具体而言，有关共同犯罪以及犯罪的未完成形态（预备犯、未遂犯、中止犯）的构成要件就是修正的犯罪构成。第三节 犯罪构成要件一、犯罪构成要件的含义犯罪构成要

20、件是犯罪构成的组成部分，要件的有机统一形成犯罪构成。犯罪构成要件是由刑法总则与分则共同规定的，而不是仅由分则条文规定。例如，各种犯罪的故意内容，必须同时根据分则对客观构成要件的描述和刑法总则第14条的规定予以确定。犯罪构成要件是一种法律规定，而不是具体事实。二、具体犯罪的构成要件具体犯罪的构成要件，也称具体的构成要件，是指具体犯罪（罪名）的成立必须具备的要件，是具体犯罪的违法性与有责性的法律标志。每一个具体犯罪都有其特定的构成要件；此罪与彼罪的界限，正是由具体构成要件决定的。任何行为，只有符合某种具体犯罪的特定构成要件，才能成立犯罪；判断行为是否成立犯罪，只能以具体犯罪的构成要件为法律标准。三

21、、犯罪构成的共同要件犯罪构成的共同要件或犯罪的共同构成要件，是指从具体犯罪的构成要件中抽象出的任何犯罪的成立都必须具备的构成要件。传统刑法理论认为是四要件：客体、客观方面、主体、主观方面。犯罪构成有两个共同要件： 其一，是客观构成要件，或称犯罪客观要件，是表明行为的违法性的要件， 其内容为违法性（法益侵犯性）奠定基础、提供根据，因而也可以称为违法构成要件。 其二，是主观构成要件，或称犯罪主观要件，是表明行为的有责性的要件，其内容为有责性（非难可能性）奠定基础、提供根据，因而也可以称为责任构成要件。第四节 犯罪构成要件要素一、犯罪构成要件要素的概念犯罪构成要件要素，是指构成犯罪构成要件的必要因素

22、。例如，行为主体本身、特殊身份、行为、结果等属于客观构成要件要素；故意、过失、目的等属于主观构成要件的要素。显然，犯罪构成要件要素，从不同角度说明行为的违法性与有责性。各种构成要件要素 犯罪构成要件 犯罪构成二、犯罪构成要件要素的分类（一）客观的构成要件要素与主观的构成要件要素客观的构成要件要素，是指说明犯罪行为外部的、客观面的要素。如行为主体、特殊身份、行为、结果等。说明行为的违法性主观的构成要件要素，是指表明行为人内心的、主观面的要素，如故意、过失、目的等。说明行为人的有责性 （二）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素是否需要进行价值判断？记述的构成要件要素，是指仅仅根据对事实的认识就确

23、定的要素。在解释上没有争议，并不需要法官的个人评价。例如，刑法第128条第2款规定非法持有、私藏枪支、弹药罪中的枪支、弹药，仅根据事实就能确定，而不需要经过一定的价值判断，所以是记述的要素。规范的构成要件要素，是指必须经过一定的价值判断才能确定的要素。如“淫秽”、“猥亵”等那些和道德有关的用语，还有诸如刑法中的“不正当利益”，就需要法官根据一般文化的、社会的、经验的评价进行判断，这些就属于规范的构成要件要素。（三）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素共同的构成要件要素，是指犯罪构成要件中为所有犯罪的成立所必须具备的要素。例如，行为主体、行为是任何犯罪的成立都必须具备的客观要素；故意、过失是

24、所有犯罪成立都必须具备的主观要素。非共同的构成要件要素，是指并非任何犯罪只是部分犯罪的成立所必须具备的要素。例如，特殊身份与目的只是部分犯罪的成立必须具备的要素。第六章 犯罪的客观（违法）构成要件一、客观构成要件与违法性概述二、客观构成要件符合性三、行为主体四、行为五、行为对象六、结果七、因果关系八、违法性阻却事由第一节 客观构成要件与违法性概述一、客观构成要件概念从犯罪现象来看，犯罪活动是一个主客观统一的整体。对于犯罪的成立而言，如果不具备犯罪客观构成要件，而仅仅具有主观上的犯罪意图，行为人的行为也就不构成犯罪，否则就成了主观归罪。犯罪的客观构成要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的法益

25、的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的各种客观要素。总之，不符合客观要件，则无需再讨论主观要件二、违法性概述所谓违法，就是指行为违反法律，侵犯了法益，不为法律所允许，在法律上是无价值的、反价值的。国民的利益受到侵害是违法性的原点，侵犯法益是违法性的实质。“没有法益侵害，便没有违法性”，这称之为法益侵害不可缺的原则或者保护法益不可缺的原则。三、客观构成要件与违法性的关系构成要件是具有违法性的行为的类型化，符合客观构成要件，原则上具有违法性，仅在例外场合（如正当防卫），才没有违法性。违法性的判断是一种类型化的判断、客观的判断，也是一种消极的判断，重点在于判断行为人是否具有违法性阻却事由。第二节 客观构

26、成要件符合性一、客观构成要件要素客观构成要件要素，是表明客观违法性的要素。首先是行为主体与行为，行为主体与行为是一切犯罪的共同客观构成要件要素。主体（身份）我国传统理论放在主体要件中行为对象结果因果关系时间、地点、状况、方法手段等附随情状二、客观构成要件符合性的判断认定犯罪是从客观到主观的判断过程。犯罪的成立，首先要求行为符合客观构成要件。所谓客观构成要件符合性，就是指案件的客观事实符合刑法所规定的具体犯罪的客观构成要件。第三节 行为主体一、犯罪主体的分类自然人主体和单位主体 1自然人主体自然人主体包括任何具有刑事责任能力、实施犯罪行为并且依法应负刑事责任的自然人。它既包括具有一定身份的自然人

27、，也包括不具有一定身份的自然人。2单位主体（第30条）单位主体，是指实施了危害社会的行为，依法应负刑事责任的企业、事业单位、机关、团体。我国刑法以处罚自然人犯罪为原则，处罚单位犯罪为例外。 只有刑法分则明确将单位规定为犯罪主体的，单位才能构成该犯罪 一般主体和特殊主体 二、自然人（一）自然人主体概述行为主体，是刑法规定的实施犯罪行为的主体，首先是自然人。作为客观构成要件要素的行为主体，只要求是自然人，而不要求其他内容。法定年龄、责任能力不是客观构成要件要素，而是主观的构成要件要素。属于后述有无责任能力的问题，影响的是“有责性”。（二）特殊身份刑法中规定的绝大多数犯罪都是这种仅需具备一般主体的条件即能成立犯罪的情况。但我国刑法分则某些条文规定的特殊类型的犯罪，除了要求犯罪主体应该达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力以外，还要求主体在犯罪时必须具备特定的身份，理论上将这些以特殊身份作为要件的自然人犯罪主体称之为犯罪的特殊主体。也就是说，以主体是否要求以特定身份为要件，自然人犯罪主体可分为一般