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1、关于版权客体分类方法与类型的比较研究关于版权客体分类方法与类型的比较研究刘剑文 北京大学法学院 教授 , 苏王清 中华人民共和国著作权法(以下简称著作权法)已根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议关于修改的决定修正，而且，中国已成为WTO的正式成员国。考察新修正后的法律，我们发现，与WTO和WIPO分别于1994年和1996年通过的与贸易有关的知识产权协议(以下简称TRIPS)和WIPO版权条约(以下简称WCT)、WIPO表演和录音制品条约(以下简称WPPT)以及伯尔尼公约相比较，著作权法与上述国际公约和条约仍存在着不少的冲突或差距。本文将运用比较方法，对著作

2、权法关于客体(作品)分类方法与类型方面所存在的相关问题进行探讨。一、作品的分类方法伯尔尼公约对受保护作品的规定采用的是一般性规定和非详尽性列举并举的方法。其一般性规定强调对所有文学艺术作品提供全方位保护，而不管其表达形式或方式如何。其非详尽性列举采用了“诸如”一词和“以类似的方式表现的作品”或“其他同类性质的作品”的措辞，以达尽量列举文学、科学和艺术领域内所有能设想到的作品之目的。从条文表述看，中国法采用的是详尽列举法：著作权法第3条列举了九类作品形式(第九项“法律、行政法规规定的其他作品”虽具兜底性质，却因有违版权自动保护原则而难以保证其广泛的兼容性)，第6条进一步明确了“民间文学艺术作品”

3、的版权客体地位。这种“封闭式列举”方法已受到学术界一致的批评，因为它对不断发展的新形势的适应能力较差，难以适度保持法律的稳定性。尤其是以数字技术、通讯技术为代表的人类科学技术将彻底改变作品的创作、使用和传播的传统模式。智力创作领域新问题的纷呈，客观上对法律体系的稳定提出了更高的要求。而且，针对在伯尔尼公约分类体系下，各类作品的权利之归属、权利之行使和权利限制之内容各不相同的传统作法本身也面临新技术的严峻挑战，有学者认为划分作品类型已毫无意义，主张废除对作品的分类。 1本文认为，作为法律制度特点之一的适度稳定性是以其一定的前瞻性为前提的，而要求法律制度的设计一定要超越现实，否认法律的相对滞后性有

4、悖法理。连颇为激进的美国知识产权与国家信息基础设施白皮书 2也认为目前改变传统的作品分类尚为时过早，但不排除将来的彻底改革。有鉴于此，有必要采用与伯尔尼公约一致的开放式列举方法，以保证版权法的适度稳定性。同时，采用伯尔尼公约的“诸如”式列举方法，将现实作品形式尽量列出，以增强版权法的可操作性。在作品的一级分类上，著作权法第3条第1款存在种属概念并用的逻辑混乱。这种混乱体现在用“自然科学、社会科学、工程技术”代替“科学作品”与“文学、艺术作品”并列。这里，立法者试图强调科学作品之内涵。无论从一般的知识门类划分的常识，还是从伯尔尼公约第2条和著作权法第1条的行文，我们都知道“科学作品”与“文学作品

5、”、“艺术作品”是同一逻辑层次的概念，其上位概念为“作品”。而著作权法用属概念“偷换”了种概念，“这就容易给人一种错觉：好像自然科学、社会科学、工程技术这三个名词的概念同文学、艺术这两个词的概念是同一层次的概念。” 3而在作品的二级分类上，新修正的法律作了部分调整，即将原来的“电影、电视、录像作品”改为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”;将摄影作品脱离美术作品独立成项;新增“杂技艺术作品”、“建筑作品”和“模型作品”。除此之外，九类作品种类的列举则仍采用的是内容性质标准，而忽略作品表现形式标准，如：未考虑各艺术作品的特性，将音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品并列。这种粗线条杂糅的立

6、法技术虽然照顾了人们对艺术形式的一般认识，在实践中不致引发理解混乱，却不利于建立严谨的作品分类法律体系。与此不同的是，伯尔尼公约兼采表现形式标准和内容性质标准进行二级分类，如：同为舞台表演形式的戏剧或者音乐戏剧作品、舞蹈作品、哑剧作品等三种作品，公约又采用有无演员演唱之区分标准，将之细分为“戏剧或者音乐戏剧作品”和“舞蹈、哑剧作品”两类。实际上，伯尔尼公约不仅采用了作品性质和表现形式结合的标准对作品进行分类，还采用了创作形式的标准将作品分为“原作”和“演绎作品”。后者有两种：一是对原作进行翻译、改编、改写及其他改动而形成的新作品(第2条第3款)，二是作品的汇编(第2条第5款)。许多国家在修订版

7、权法时，也都采用了不同标准对作品详细分类，如日本、巴西、俄罗斯等。为秉承伯尔尼公约“尽可能详细列举到现实存在的所有作品”之立法精神，适应各国对作品进行详细二级分类的趋势，并有助于解决作品类型日益复杂所致的法律稳定性问题，本文认为应在作品二级分类中引入多重分类标准，即作品表现形式、作品内容性质和作品创作形式。为此，1993年的俄罗斯联邦著作权和邻接权法第6条“著作权客体总则”、第7条“是著作权客体的作品”可资借鉴。 4二、遗漏的客体与伯尔尼公约的比较(一)违禁作品伯尔尼公约第2条第4款、第2条之2第1款授权各国内法排除特定作品(如法律条文、官方文件、政治演说和法律诉讼中的演说等)受保护的自由。这

8、些特定作品并不包括违禁作品，只是在第17条，公约赋予了各国政府根据需要，通过立法或行政法规、规章等许可、控制或禁止作品流通、表演或展览的行政管理权利，即对违禁作品的权利行使予以控制。而著作权法第4条第1款和第5条排除了包括依法禁止出版、传播的作品(违禁作品)在内的四类客体受版权保护。据郑成思教授介绍，“当年列这一条的初衷正是要想指出禁止出版的作品根本不享有版权，只是表述为不受保护更易被人接受。” 5此款规定在著作权法草案的起草和审议阶段以及颁布实施后，一直遭到了学术界广泛的批评，理由是违背了版权自动保护原则，抹杀了著作权法的民事权利法的性质，不恰当地用调整不平等主体的纵向关系的行政法律手段来调

9、整平等主体间的民事法律关系，与民法通则中没有剥夺民事权利能力，甚至没有区别对待的规定严重矛盾。 61996年6月，由全国人大教科文卫委员会和国家版权局于武汉召开的著作权法修改问题座谈会上，大多数代表建议取消这一规定。从郑教授的文章中，我们知道立法者是在明知版权自动产生这一基本原理的前提下，仍然力排众议，坚持独辟蹊径的。这种“坚持”有其深刻的历史背景。1989年6月动乱后，党的十三届四中全会做出了继续坚决执行党的十三大确定的基本路线，认真加强思想政治工作，切实反对资产阶级自由化的战略决策。7月20日，李瑞环在全国宣传部长会议上传达中央政治局常委会的指示，对“扫黄”问题，“要下决心、下力量抓出成效

10、，决不手软。”7月28日，中共中央发出关于加强宣传、思想工作的通知，要求“认真整顿文化市场，取缔各种非法的、反动的、有严重政治错误、宣扬色情、暴力和封建迷信的出版物和音像制品。”此后，声势浩大的“扫黄打非”运动持久地在全国展开。可见，适逢著作权法的制定，为强有力支持该运动的深入，违禁作品被“剥夺”版权便是历史的必然。但是，如今情势已变更，1992年中国加入了伯尔尼公约且已经成为WTO正式成员国，中国版权法已经受到伯尔尼公约和TRIPS的严格约束。因此，必须删除没有国际公约依据的著作权法第4条第1款，转而依据伯尔尼公约第17条，对违禁作品的作者行使其版权予以限制。著作权法第4条第2款规定的权利限

11、制的总原则“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”和1997年2月1日起施行的出版管理条例第25条规定的“任何出版物不得含有下列内容：(六)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的;”以及现行的一系列打击非法出版活动的专门法规、规章、通知等中的相关规定，已足以为扫黄打非运动提供法律武器了。而且，必要时，可以制定新的法规或规章以增强打击的力度。因此，在中国根本不可能发生类似1997年在美国出现的“花花公子公司”就其花花公子所享有的照片版权遭计算机网站侵权而提起的诉讼案， 7。也就不会出现违禁作品的版权人胜诉而损害公共利益的结果。(二)实用艺术作品国际公约对

12、“实用艺术作品”(WorksoftheAppliedArt)的保护经历了一个从无到有，从低水平到高水平的过程。伯尔尼公约1886年的最初文本没有将之作为客体，1908年的柏林文本将之作为一种“可保护”客体，而不是“必保护”客体，1948年布鲁塞尔文本才将它明文列为受保护的作品形式。 8根据伯尔尼公约指南的解释，公约使用这一一般性术语来概括各类实用艺术品的艺术设计，包括小摆设、珠宝、金银制品、家具、墙纸、装饰品、衣物等，但授权各国自行决定对其保护的程度和条件，其最短保护期必须为作品完成之日起的25年。由于各国据此对实用艺术作品的保护方法和保护水平不一， 9伯尔尼公约1967年斯德哥尔摩文本增加了

13、一“互惠”规定，以协调其国际保护中的差异，即：如果某成员国的法律把“工业外观设计和模型”单独专门保护，那么其他成员国(将其作为一般艺术作品受版权法的保护)也只给予其在来源国类似的保护。但如果该国对于工业外观设计和模型并不给予专门保护，则应将这些实用艺术作品作为艺术作品给予版权保护。 10由此推知：实用艺术作品包括了实用手工艺品和通过工业化生产的实用艺术品两类。WIPO出版的版权与邻接权法律词汇对其所下定义“具有实际用途的艺术作品，无论这种作品是手工制品还是工业制品”是为明证。原著作权法没有将实用艺术作品作为版权客体，而实施国际著作权公约的规定(以下简称规定)则在第6条赋予了外国实用艺术作品的版

14、权客体的法律地位，并规定其保护期为完成之日起25年，在不考虑赋予外国版权人这种“超国民待遇”对中国版权人的“歧视”问题之前提下，做到了与伯尔尼公约一致。考察新修正后的著作权法，我们发现，立法机关仍秉承了“对我国公民的作品，从基本国情出发，借鉴国际上著作权保护制度的新发展，适当提高保护水平”之修订原则， 11对中国实用艺术作品的法律地位在新修正的法律中未置一词。许超先生详细列举了中国法当初排除实用艺术作品的四种考虑：实用艺术作品与美术作品不易区分;实用艺术与工业生产紧密相联，而著作权保护期又非常长，担心对实用艺术的保护会影响工业生产;实用艺术同工艺美术不易区分，后者更为大众接受且很多历代相传的造

15、型之独创性很可能早超过了保护期，如果用著作权法保护，也会产生影响工艺美术事业乃至外贸出口的发展;实用艺术作品中的很多是工业产权保护的客体，而工业产权保护在手续和保护期方面显然不具备著作权保护的优势，如果用著作权保护，岂不无人再申请工业产权保护了吗? 12可见，除了对版权的保护期可能影响艺术作品产业发展的考虑外，排除实用艺术作品的主要考虑是其与美术作品和工艺美术作品的区别问题。从词源学的角度看，“美术”与“艺术”同源，均源于古罗马的拉丁文“Ars”，原指相对于自然造化的“人工技艺”，其包括各种能够巧妙地解决任何困难问题的特殊熟练技术。亚里士多德根据功能将这些技术一分为二：一是对生活“必要的艺术”

16、，二是为了消遣或快乐的技术。 13前者指实用技术，而后者基于精神上的快乐之意被认为是一种高级技术，而由拉丁文Ars演变的英文单词“Art”逐渐专指这类我们现今称之为“艺术”的高级技术。运用这些技术得到的成果就是艺术作品，它包罗万象，不仅包括各种手工制作的艺术品及文学、戏剧、音乐等，还涵盖拳术、魔术、医学等。 14在欧洲拉丁语系国家，“Art”原是不分“艺术”和“美术”之意的，在文艺复兴之际才有所区别。中国是在“五四”新文化运动中开始分别艺术与美术的，“艺术”开始成为一个综合概念，泛指一切艺术门类，而“美术”则演化成“艺术”的种概念之一，专指“通过视觉欣赏能引发美感的艺术”，即人们能以视觉形式感

17、知并能引发美感的创作或表达。从大多数英文词典的释义均强调“视觉”(Visual)之意，并将舞蹈(如芭蕾)列举为作品类型之一可知，美术应该属于一种视觉艺术。审美主体与对象之间的感知媒介主要是视觉，而与通过听觉进行艺术审美的形式如欣赏音乐相区别。而版权法上的传统“美术”概念则仅仅局限于美术创造的形象化表达手段上，即强调其重要特征之一的造型性，而忽略了其感知媒介的重要性。伯尔尼公约中未出现“美术作品”一词，而用分解法将其表现形式(“图画、绘画、建筑、雕塑、雕刻和版画”)详列。WIPO和UNESCO在1986年12月的一份文件中认为，传统使用的英文单词“TheFineArts”已经不能准确地概括美术作

18、品，应在版权法中引入新的概念WorksofVisualArt。 15即“视觉艺术作品”。美国于1990年通过的视觉艺术家权利法 16正是采用了“视觉艺术家”来称谓美术作品的作者的。在中国，对“美术”本意的理解发生了“位移”，即将“Fine”理解为“纯”，美术就成了纯欣赏性的美术。实际上，蔡元培先生作为中国最早使用“美术”这一概念的学者之一，曾将“TheFineArts”称为“文艺美术”，指明其中凝结着社会文化意识和审美识，以区别于实用功能与审美意识相结合的“工艺美术”。 17后来，习惯成自然，“美术”便只局限在具有纯粹欣赏性的平面或立体的造型艺术之意义上，而艺术性与实用性两者兼容的工艺美术也就

19、顺理成章地被排除在“美术”的范畴之外。“工艺美术”(ArtsandCrafts)是在19世纪中叶确立的概念，指“人们日常生活中主要在身边使用的道具及其他物品，它们通过其材料、意匠、技巧或制作过程的关联而表现美的效果。” 18它与纯粹的美术作品在视觉审美的效果上本无根本不同，应该属于广义的“美术”范畴。与纯美术作品比较，它多了“实用性”的特点，因此可以与绘画和雕塑区别开来，而与建筑同属所谓的“实用艺术”(theAppliedarts)类。由于工艺美术作品的实用范围覆盖日常生活的各个方面，与造型艺术的其他门类相比，为其确定一个固有领域相当困难。但是，这种艺术品可以通过区别其实用性产生的途径区分为两

20、种：一是手工制作的制品，二是工业批量生产的产品。由于“工艺美术”的概念产生于产业革命的末期，工业上的机械化生产还没有占据艺术品生产的主导地位，其名称用“Crafts”来界定是符合当时生产力发展水平的。但产业革命后，通过第二种途径产生的工艺美术作品逐渐成为主流(当然，在发展中国家，手工艺术品占有相当重要的地位)。从WIPO对实用艺术作品的释义，我们可以知道，国际公约中的“实用艺术作品”实质上就是“工艺美术作品”。因而，它是广义的美术作品的一个种概念，它不应该被排除在版权客体之外。值得说明的是，工艺美术作品中的一部分在中国能得到行政法规的保护。1997年5月20日，国务院颁布实施了传统工艺美术保护

21、条例保护“传统工艺美术”百年以上，历史悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工艺品种和技艺。但因严格的条件限制和实行国家认定制度，大多数实用艺术品目前得不到法律的有效保护。根据以上认识，本文认为，在对“美术”概念本意的误解已根深蒂固的今天，应该采用“视觉艺术品”概念来取代传统的“美术作品”概念，再将之二级分类为纯美术作品和实用艺术作品，并对实用艺术作品作与伯尔尼公约相同的解释。理顺了实用艺术作品与美术和工艺美术作品的关系后，再来考察保护期问题。首先，版权理论界应该澄清一个问题：凭以同美术作品相区别的实用艺术作品中的“实

22、用”究竟是指传统的“纯”美术作品的创作意图和实际效果，还是指已经成型的艺术制品或产品的实际效果?换句话说，一个在缸体上采用了齐白石所画之虾的造型独特的金鱼缸，其实用性体现在齐白石的创作目的是为制造实用物品或实际为某些实用物品所采用，还是体现在金鱼缸既能起装饰作用又能饲养金鱼之处?从伯尔尼公约指南所列举的具体实用艺术作品的类型及WIPO的版权与邻接权法律词汇对实用艺术作品的定义，我们可以知道正确答案应是后者，但学者中也有不同意见的。郑成思教授在其专著知识产权论中还以美国最高法院1954年的一个判例说明，考察是否是实用艺术作品必须考虑已经存在的艺术作品的作者的创作动机和实际效果两方面的因素，其着眼

23、点是考察实用物品所包含的美术作品，而非美术作品与实用物品的结合体的实用性;许超先生建议将WIPO解释的“实用艺术作品”分为两类：一类是美术成分和实用成分可以分离的客体，另一类是美术成分与实用成分不能分离的。为解决单纯的美术成分的保护期(作者有生之年加上50年)与实用艺术作品的保护期(完成之日起的25年)的不同规定而可能出现的同一作品的保护时间上的差异，他建议将中国的实用艺术作品局限在第二类上。这种建议实质上将WIPO的解释复杂化了。实际上，WIPO对实用艺术作品的解释本来就是指的是他所分类的第二种，即兼具实用性的艺术作品。在澄清了上述问题后，所谓的保护期问题就可迎刃而解了。一个印有齐白石画作的

24、普通床单，尽管齐白石的画作是艺术品，但床单本身因其规格的固定性是很难构成实用艺术作品的，齐白石的画作只能是作为“纯”美术作品受到保护。然而，如齐白石的画作是与一个造型独特的金鱼缸相结合，那么这种金鱼缸便是实用艺术作品，金鱼缸整体而不是齐白石的画作只能享有25年的保护期。在这种情况下，金鱼缸就类似于于作与设计构成的复合作品或集合作品。根据版权法的基本原则，能单独使用之作品所享有的版权必须得到尊重，因此，画作仍作为“纯”美术作品享有“有生之年加50年”的保护期。以上两种情况，都是通过工业化批量生产的实用艺术作品利用了已存在的美术作品的情形，而规定第6条第2款规定的美术作品(包括动画形象设计)用于工

25、业制品的，不适用25年的保护期，已经解决了保护期问题。但通过手工制作的实用艺术品利用了已存在的美术作品的情形，法无明文规定。我们认为，这种情形也应适用规定的第6条第2款。至于未利用已存在的美术作品而产生的实用艺术作品，不论是手工制作的，还是工业生产的，均按伯尔尼公约的规定享有25年的保护期。三、应调整的客体与TRIPS和WCT的比较：计算机软件关于计算机软件保护的方法问题的国际大讨论已经尘埃落定，虽情有不甘，包括日本、澳大利亚、加拿大等发达国家在内的国际社会均不得不顺应美国实用主义的潮流，采用版权法保护计算机软件。同样，在美国的压力下，计算机软件作为与文字作品类似的客体受版权法保护已经通过TR

26、IPS和WCT而成为新的国际准则。在这一新的国际准则下，除保护期将大大延长外，计算机程序还可以依据伯尔尼公约第18条“追溯条款”的规定，而享有追溯保护，即只要软件作品在其来源国尚未进入公有领域，其他缔约国均应在其剩余保护期内与新作品一样给予保护。虽然伯尔尼公约在第18条第3款限制了追溯保护的绝对适用性，有关国家可以就是否适用追溯保护原则协商并确定适用的条件，但赋予计算机程序以类似文字作品的地位为发达国家增加了谈判的砝码，明显有利于信息技术产业领先的发达国家却是不争的事实。著作权法第3条明确将计算机软件列为客体，第58条又规定：“计算机软件的保护方法由国务院另行规定”，2001年12月20日对1

27、991年颁布的计算机软件保护条例进行了修订并于2002年1月1日起施行。这说明中国法实际上是把它作为传统文学艺术作品之外的一种特殊作品(兼具文字作品和技术产品特点)，而采用专门法保护。这种独具中国“特色”的立法技术是立法过程中赞成和反对将计算机软件作为版权客体的意见之折衷结果，但反对意见略占上峰。另外，客体术语采用“计算机软件”(computersoftware)，与国际公约、条约和各国法律普遍采用“计算机程序”(computerprograms)一语不一致。根据计算机软件保护条例第3条的定义，“计算机软件”包括“程序”和“文档”，而后者是“描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试

28、结果及使用方法的文字资料和图表”。可见，本来已经以“文字作品”和“图形作品”身份成为版权法客体的“文档”在此重复规定，无丝毫必要性。除了仍与将计算机软件作为文字作品保护的国际潮流相佐外，新修订的保护条例延长了保护期、取消了对软件权利人的诉讼和行政处理请求权的登记限制、取消了针对全民所有制单位开发的某些软件的政府指定许可使用制、协调了权利名称与体系并新增“出租权”和“信息网络传播权”、完善了软件著作权的继承规定、新增与著作权法一致的法律救济措施，大大消除了旧条例所造成的中国著作权法律理论体系的混乱。但是，新条例仍存在以下与著作权法不协调或者冲突之处：(1)独创性要求方面，只要求软件是“独立开发”

29、，而不要求软件具有创造性，要求明显低于著作权法和实施条例(第4条)。本是依著作权法第58条的授权而制订的行政法规却改变了著作权法关于版权客体的必要条件的规定，不仅造成中国版权客体理论的不一致，而且还存在超越立法权限，下位法违反上位法的立法错误，违反了中华人民共和国立法法第10条第2款、第56条、第79条和第87条之规定;(2)赋予软件权利人的人身权利不够全面，缺乏“保护作品完整权”(第8条);(3)合理使用范围大大缩小，仅有“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件”一种，取消了原来的因课堂教学、科学研究和国家机关执行公务等“非商业性目的”的需要，

30、对软件进行少量复制的规定。本来新著作权法已经缩小了合理使用的范围，而新条例对软件著作权人的再次特别保护，虽有利于软件产业的发展，客观上却造成了中国合理使用制度的不一致。以上表明，计算机软件在著作权法中的客体地位既已明确，却又不完全适用著作权法中的规定，加之上述与著作权法不协调或者冲突之处，中国著作权法律理论体系的混乱依旧。根据以上论述，我们认为，应改变现行庞杂的著作权法律、法规体系而摒弃计算机软件专门法保护方法，取消计算机软件保护条例，采“计算机程序”之术语，将其作为文字作品性质的客体。在与国际公约和条约不冲突的情况下，结合中国国情，在著作权法和实施条例中保留计算机软件保护条例中的一些合理的特

31、殊规定。注释:1刘波林：知识产权法的经济分析，法律出版社1996年版，第141页。2 (美)信息基础设施特别工作组：知识产权与国家信息基础设施：关于知识产权的报告(IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure:TheReportoftheWorkingGrouponIntellectualPropertyRights,Sept.1995.)3 许超：“关于修改现行著作权法的初步想法(之二)”，载著作权1994年第4期，第31页。4 俄罗斯联邦著作权和邻接权法，焦广田译，载著作权1995年第2期，第61-62页。5 郑成思：“试论我国版权法修订的必要性”，载著作权1994年第3期，第28页。6 参见陈军：“关于违禁作品作者著作权的思考”，载著作权1991年第3期;刘进：“中日著作权客体比较”，载著作权1992年第4期;韦之：“从伯尔尼公约的角度看中国著作权法之修订”，载著作权1997年第3期;黄曙海、贾明知、李建：“关于我国著作权立法的几点思考”，载版权参考资料1990年第1期，第3-5页。7 “花花公子有限公司”诉“网络世界有限公司”(PlayboyEnterprisesInc.v.WebWorldInc.,1997WL817312,N.D.Tex.Dec.11,1997美得克萨