诉讼保全的法律研究学习资料.docx

1、诉讼保全的法律研究学习资料诉讼保全的法律研究诉讼保全的法律研究1、诉讼保全程序法律规定民事诉讼法第一百零二条：“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”最高院财产保全规定第一条：“当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提交申请书，并提供相关证据材料。申请书应当载明下列事项：（一）申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式；（二）请求事项和所根据的事实与理由；（三）请求保全数额或者争议标的；（四）明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索；（五）为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的

2、理由；（六）其他需要载明的事项。”第五条：“人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的，担保数额不超过请求保全数额的百分之三十；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。财产保全期间，申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的，人民法院可以责令其追加相应的担保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。”第七条：“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产

3、保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。”第十条：“当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提供明确的被保全财产信息。当事人在诉讼中申请财产保全，确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息，但提供了具体财产线索的，人民法院可以依法裁定采取财产保全措施。”第二十三条：“人民法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全：（一）采取诉前财产保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的；（二）仲裁机构不予受理仲裁申请、准许撤回仲裁申请或者按撤回仲裁申请处理的；（三）仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的；（四）其他人民法院对起诉不予受理、准

4、许撤诉或者按撤诉处理的；（五）起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的；（六）申请保全人应当申请解除保全的其他情形。人民法院收到解除保全申请后，应当在五日内裁定解除保全；对情况紧急的，必须在四十八小时内裁定解除保全。申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。被保全人申请解除保全，人民法院经审查认为符合法律规定的，应当在本条第二款规定的期间内裁定解除保全。”2、诉讼财产保全错误的认定对于财产保全“申请有错误”的认定标准，我国相关法律法规以及司法解释没有作出明确规定。但是，在司法实践中，法院通常认为，申请人是否尽到了合理注意义务、是否在财产保全申请中存在故意

5、或重大过失，是判断财产保全申请是否存在错误的最主要依据。一般来说，如果被保全人主张申请人财产保全申请错误而给其造成损失、要求赔偿，法院通常会要求被保全人证明保全申请人在申请财产保全时存在重大过失或故意。如果保全申请人能够举出一定的证据证明被保全人的责任，或者在案件确有一定争议的情况下，即便保全申请人的诉讼或仲裁请求被全部驳回，财产保全申请被法院认定为存在重大过失或主观故意、从而构成“保全申请错误”的可能性仍较小。（2014）浙杭民终字第2029号案中，杭州中院认为：“认定财产保全申请是否有错误，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务，只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通

6、人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。只有申请人出于故意或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误，由此给被申请造成损害的，申请人才应当依法给予赔偿。”（2014）常商终字第210号案中，常州中院认为：“只有申请人出于故意或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误，由此给被申请人造成损害的，申请人才应当依法给予赔偿。”三、诉讼财产保全错误的类型1、财产保全金额错误根据法律规定，申请财产保全的范围不应当超出诉请范围。

7、如果申请人在主观上明知的情况下财产保全金额的范围超过了其请求范围，法院有可能会据此认定申请人的行为存在主观过错，依法应承担财产保全错误的责任。(2012)苏民终字第099号案中，江苏省高级人民法院认定：“中天公司的保全明显超出其请求的范围，且主观过错明显，依法应承担申请保全错误的相应赔偿责任。”2、财产保全对象错误如果由于申请人的主观过错，错误地申请保全了不应承担实体责任的案外人的财产，申请人也会承担财产保全错误的责任。(2012)琼民三终字第54号案中，海南宝岛律师事务所申请保全的涉案房产已预售备案给第三人，海南省高级人民法院最终认定海南宝岛律师事务所申请财产保全的对象错误，财产保全申请错误

8、。3、财产保全基础错误 诉讼请求的合理、合法性是申请财产保全的基础，如果申请人的诉讼请求未能得到法院的全部或部分支持，且诉讼标的根本不存在争议，或者申请人根本无法为其诉讼或仲裁请求提供任何证据，其财产保全申请有可能会被认定为错误。(2012)沪二中民四(商)终字第1292号案中，上海市第二中级人民法院认为：“造成东方康桥公司败诉的原因是其既不能举证证明造成房屋渗漏的责任全部在捷兴公司，也不能证明其主张的维修费用359万余元实际发生，尤其是其提供的报修单相当部分没有原件，又无其他证据充分印证。对于该部分证据可能因原件缺失导致证明力不足而被法院不予认定的风险，东方康桥公司应当有所认识。对东方康桥公

9、司明知有该风险仍以该证据作为依据，提出高额诉请并申请财产保全的行为，本院认为其未尽到合理的注意义务，存在一定过错。对于未尽到该义务所造成的后果，东方康桥公司应当承担责任。”4、赔偿标准实务中常见的财产保全标的有六类，是银行账户、房产、车辆、存货、股票、股权，具体如下：1、银行账户保全 被申请人银行账户内资金遭冻结后，不可使用，但仍可按照活期存款利率计算利息。法院一旦认定申请人保全错误，申请人就应当赔偿被申请人银行账户资金冻结损失。 针对银行账户资金的错误保全损害赔偿有两种处理方式： 一是账户冻结后，被申请人未提供再融资证据，要求赔偿损失。赔偿金额是以冻结之日到解除保全之日为期，以冻结金额为计算

10、基数的央行同期贷款基准利率与同期活期存款利率差额。北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第12215号北京正鹏房地产开发有限公司等因申请诉前财产保全损害责任纠纷二审案中，法院认为虽然被冻结款项仍在原告账户中，但此期间只能获得活期利息，无法用于投资生产经营。原告作为企业，运转经营有相当资金需求，原告被超额冻结的资金数额巨大，影响资金流动，客观上产生经济损失。故案件原告主张被超额保全资金在冻结期间产生的贷款利息与活期利息差额，法院予以支持。北京市第一中级人民法院（2016）京01民终785号安富利（中国）科技有限公司与北京康拓科技有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审案中，法院认为原告主

11、张的银行贷款利率未超过贷款基准利率，扣除存款利率后的差额未超出合理范围，予以支持。 二是账户冻结后，被申请人提供再融资证据，要求赔偿损失，赔偿金额是保全金额为计算基数的融资利率与同期活期存款利率差额，但融资利率超过法律保护利率范围的部分不予支持。上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民六（商）终字第226号上海中汇融资担保有限公司诉上海山牡泽牡网络科技有限公司等财产损害赔偿纠纷二审案中，法院认为原告的损失，是以保全金额为基数的贷款利息损失，相应利息的计算应参照央行同期同档次的贷款基准利率。但由于被冻结帐户存款，原告被迫向社会个人进行融资，这也符合当今向金融机构借贷难而向社会机构或个人高额融资

12、的社会现状。在被告没有反驳证据否定原告向个人借款这一事实的情况下，确认原告向社会个人借款300万元的事实。但原告被冻结账户存款合计270万元，故应以此金额计算对外借款数额。且原告的借款月息3也明显高于民间借贷法律保护的利率范畴，故对超出央行同期贷款利率四倍以上部分不予认定。 此外，需要注意的是，若被申请人主张经营利润、汇率变动引起的损失、存贷差额的利息部分，法院不予支持。若被冻结账户为不计息账户，赔偿金不用减去存款利息，如保全执行款账户、不计息保证金账户。2、房产保全 常见的房产保全有两种情况，一是住宅保全，保全标的是被申请人所有的一套或几套房产；二是保全房地产开发商名下的多套房产，在建筑施工

13、合同、股权转让合同、合作开发经营合同等纠纷中较多。查封房产的目的是限制房产处分自由，但所有人仍可就保全标的占用、使用、收益，且房屋价格较恒定，保全措施一般不会给被申请人造成损失。 不过须注意，若保全房产处于交易中，或具有融资功能，申请人应该赔偿无法交易或者融资不能带来的损失。北京市第三中级人民法院（2016）京03民终4020号刘乐峰与刘星海因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审案中，法院认为原告名下的在售房屋因被告申请保全被查封无法向买受人过户，需要支付违约金，原告就此提供房屋买卖合同、告知函、付款凭证、补充协议等证据，可以证明损失真实存在，被告应对该损失进行赔偿。不过交易损失也并非都可获得法院

14、支持，即便认定财产保全错误，当被申请人完全有其它房产置换被冻结的房屋而不积极采取措施置换时，就属于被申请人未尽合理注意义务致使损失扩大，此时的交易损失法院并不支持。 保全开发商名下的房产，被申请人主张赔偿的损失除不能及时办理产权转移承担的违约金外，还包括不能及时销售房屋回笼资金的资金成本，但资金成本如何计算，法院处理方式略有不同。唐山市中级人民法院（2012）唐民三终字第188号唐山市南北房地产开发有限公司与北京朝阳田华建筑集团公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷、建设工程施工合同纠纷二审案中，法院认为被告超标的查封，导致原告二十套商品房无法销售，资金无法回笼，从而向他人高息借款。被告申请保全原

15、告财产过程中未尽到合理注意义务，给原告造成损失，应对额外损失给予赔偿，按照贷款利率四倍计算利息损失并无不妥。 在江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民终2693号江苏德惠建设集团有限公司与博思堂地产综合服务股份有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷案中，一审法院认为原告要求被告赔偿因房产被查封而向四川信托有限公司按年利率15.31%借款的利息损失不应支持。首先，原告以明显高于同期银行贷款利率的利息借款，不恰当地扩大损失。其次，即使房产被查封而无法销售以回笼资金，仍有合法融资渠道，无须高息向他人借款。因此，损失应以央行发布的同期同类贷款基准利率为标准计算，超出部分属于自行扩大损失，一审法院

16、不予支持。二审法院认为按照央行发布的同期同类贷款基准利率作为损失计算标准，仍有失公允，判决按照一审法院确认损失额的百分之六十作为最终损失额。 影响房屋销售因素众多，销售本身也有时间跨度，即使被申请人的房屋未被查封，按照常理也不会即刻销售完毕，按被保全房屋价值确定一个比例，该比例内申请人赔偿以央行基准贷款利率计算的融资损失较合理。3、存货保全 存货保全在公司间纠纷中常出现，法院保全被申请人存货，解除查封前货物无法销售、无法办理抵押登记。存货保全错误的损害赔偿范围包括跌价损失、仓储费、管理费、违约金等。 湖北省高级人民法院（2015）鄂民一终字第00040号武汉生隆商贸发展有限公司与宜昌金鹏屋商贸

17、有限公司、胡正耘二审案中，法院将保全错误导致的预期利益损失加上因保全错误产生的支出减去存货现值作为保全错误的损失额。具体来说，因保全煤炭导致原告无法与第三方交易，合同交易价格减去煤炭原始购买价格就是原告的预期利益损失，又原告没有提供证据证明交易价格系武汉市当时的煤炭市场平均交易价格，从公平角度考虑，法院在煤炭购销价格50%的幅度内酌情支持预期利益损失。上述两项费用减去原告已领取的煤炭变现款就是原告因保全错误遭受的损失。 上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民六（商）终字第269号案件中，法院支持的保全错误损失包括钢材跌价损失，损失以查封当时的合同价与解封后售价为依据进行计算，装卸费损失，因

18、保全错误向船东赔偿的损失，自查封日至解除查封日的货款利息损失。上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第2392号保利矿业投资有限公司诉中国光大银行股份有限公司上海外高桥保税区支行因申请诉中财产保全损害责任纠纷案中，法院支持的保全错误损失包括货款损失，即购入价与处置价的差额，自查封至解除查封之日的仓储费，以央行贷款基准利率计算的货物销售的利息损失，公证费和评估费。上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民四（商）终字第988号中国铁路物资哈尔滨物流有限公司与上海闽路润贸易有限公司因申请诉前财产保全损害责任纠纷二审案中，法院支持了评估报告计算的损失、评估费、仓储费。 从前述案例可以看出

19、，因存货保全错误导致的损失有两类，一是存货未进入市场交易的损失，包括本身的贬值损失、无法交易的利益损失、违约金，损失计算以采取保全与解除保全时的市场价格或者可交易价格为基准，损失可由人民法院或者申请人认可的第三方评估机构评估认定，也可以以交易合同作为依据；二是保存存货所支出的费用，正常情况下，存货售出后，被申请人将不再负担存货仓储、管理等费用，因处于查封状态，货物无法交易，仓储、管理等保存费用即是保全错误带来的积极损失。4、车辆保全 车辆保全由法院向当地车辆管理所发协助通知，被申请人仍然可以使用查封车辆，只是无法办理车辆的交易过户。实务中也有法院将被申请人车辆扣押在某地，而这种保全方式会给被申

20、请人造成损失。北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第00507号徐文东等与张雪峰因申请诉前财产保全损害责任纠纷二审案中，法院认为原告作为涉案车辆的所有权人，其所有的涉案车辆因被告的错误申请保全行为造成了停运损失及停运期间的停车费损失，上述损失属于错误保全造成的直接损失，且与错误财产保全行为存在直接因果关系，故对原告要求被告支付车辆营运损失29400元及停车费7920元的诉讼请求予以支持。 如果扣押车辆时间过长，可能会造成车辆价值贬损，重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第01289号余文华与重庆嘉熙汽车运输有限公司因申请诉前财产保全损害责任纠纷二审案中，法院认为余文华的损失

21、包括车辆价值损失和营运损失。关于价值损失，被保全车辆长期停驶，车体严重锈蚀，已无修复必要，根据2013年5月1日开始施行的机动车强制报废标准规定的规定，轻型载货汽车的使用年限为15年；涉案货车购买时的价值为86611元，在被告扣押前已经由原告使用16个月，因此原告损失的车辆价值为86611元-86611元/15/121678912.28元。关于营运损失，从诚实信用角度出发，在原告知道车辆将被长期扣押后，应在合理的期限内积极另谋出路，而不是消极等待法院判决、听任损失扩大。因此，虽案涉货车被被告扣押多年，但从实际出发，法院酌定被告赔偿原告6个月营运损失；同类型汽车每个月营运收入为3000元左右，故

22、法院确认余文华的营运损失为3000元618000元。5、股权保全 股权保全是法院向股权登记的工商管理机构发协助函，被冻结的股权不能转让或者出质，保全损失主要是被申请人不能交易的损失。如果被申请人对损失的产生或扩大有过失的，则申请人不承担损害赔偿责任，比如被保全的股权在冻结之后交易。北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第18988号北京兆隆嘉业投资顾问有限公司与军安投资集团有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一审案中因交易发生在保全之后，交易损失并未发生。法院认为被告申请诉讼财产保全后，原告至迟于当日即应当知道其持有的工体和泰公司股权已被采取冻结措施，无法对外转让和过户，但其仍于2012年

23、9月17日对外签订股权转让协议并约定了高额违约责任；且原告在签订股权转让协议后，既未告知被告，亦未向法院提出提供担保并解除保全申请，放任损害结果发生。因此，即便损害结果客观存在，原告亦对损害结果的发生具有重大过错。被告申请财产保全及本院依申请采取财产保全措施时，原告并未对外签订股权转让合同，被告申请的财产保全措施虽是原告主张的损害后果的必要条件，但保全措施在通常情况下并不增加此种损害后果发生风险，其在申请财产保全时亦不能预见此种损害结果的发生，因此法院认为被告的错误财产保全与原告主张的损失之间不存在因果关系。6、股票保全 股票价值时时波动，保全期间，股票价值易发生较大贬损，申请人是否要承担相应

24、损失呢？ 最高人民法院公报案例（2012）民申字第1282号李正辉诉柴国生财产损害赔偿纠纷案中，法院认为李正辉持有股票在被查封期间，如果认为其存在损失，则存在如何计算损失问题。从双方当事人提供的材料分析，从2008年2月28日起至2010年2月22日期间，雪莱特公司股票收盘价，最高为15.33元/股，最低为3.75元/股，日平均收盘价为8.41元/股，低于解封日的价格。如果认为李正辉持有的股票在查封期间存在损失，难以确定计算其损失的股票基价。对比2008年2月28日至2010年2月22日期间的平均价与2010年2月22日的股价，李正辉不存在损失。这则案例认为若解除保全时股票的价格高于保全期间股

25、票的平均价格，就不能认为股票保全措施给被申请人造成损失。 另外实践中有保全被申请人股票交易账户、基金交易账户的，保全措施不影响被申请人买卖股票或者申购赎回基金，但保全该账户会冻结等值于保全金额的资金，这种保全错误损害赔偿可参照错误保全银行账户的损害赔偿。7、其他赔偿 上面简单整理了实务中比较常见的财产保全标的以及错误保全损害赔偿计算问题，另需注意的是，财产保全引起的侵权损害赔偿诉讼中，被申请人往往还会主张名誉损失、解除保全担保费、律师费等费用。对于名誉权损失，法院一般不予认可，涉诉、保全行为并不会导致被申请人名誉受损，没有因果关系，也缺乏损害后果。解除保全担保费，是被申请人为了解除保全，就申请

26、人申请的保全，在向法院另行提供担保的情况下，解除该保全。保全一旦被认定有误，解除保全费用及相应利息可获法院支持。 青岛市李沧区人民法院（2014）李民初字第2021号青岛杰盛置业有限公司与李秀针、青岛恒金鹏非融资性担保有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一审案中，法院认为涉案土地处于查封阶段必然会影响原告开发经营，原告为解除查封而支出的担保费人民币75万元及利息应当属于原告的合理损失。原告转账支付担保费的时间为2013年12月18日，因此利息应当自2013年12月19日开始计算至两被告赔偿原告担保费之日，原告主张担保费利息计算至2014年8月28日未超过该期间，予以认可。原告主张利息按照同期

27、银行贷款利率6%/年计算，合法有据，予以确认。 实务中的律师费表现形式有三种，原诉（申请保全的诉讼）的律师费，保全错误侵权案中的律师费，被申请人为保全行为专门支付的律师费。前面两项律师费一般不获支持，原诉律师费和保全错误没有因果关系，保全错误属于一般侵权，一般侵权行为并没有败诉方承担律师费的规定。上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民四（商）终字第791号世贸公司与亚博公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审案中，法院认为世贸公司另要求亚博公司支付572号案和本案律师费及律师差旅费，无合同及法律依据，无法支持。不过也有例外，一些涉外案件中，法院认为涉外当事人委托中国代理律师的支出属于保全错误导致的必要损失，支持侵权纠纷中被申请人的律师费请求。 那原诉中被申请人为保全行为专门支付的律师费可否算作侵权损失？若该部分支出必要且合理，也可获支持。广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初106号黄伟明与李美实、张秀珍因申请诉中财产保全损害责任纠纷一审案中，法院认为律师的工作范围、难度强度和律师费的开支是成正比的，原告所请律师的工作范围如果只是应付被告单纯的、无错误保全的起诉，需开支的律师费很可能会减少。反言之，因为被告的错误保全导致了原告增加了律师费开支。增加部分的律师费开支，有理由纳入到原告的合理损失范围，制造错误保全一方的被告对此应予赔偿。