投资管理投资基金法的若干问题上 精品Word文档格式.docx

1、本文通过对比国际投资基金立法，结合我国基金市场现状，对我国证券投资基金法的有关问题予以探讨。一、证券投资基金法的调整范围（一）我国证券投资基金法的调整范围证券投资基金法第二条规定，“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法”。本条规定表明，我国证券投资基金法的调整范围仅限于证券投资基金中的公募基金。在立法过程中，出于对中国投资基金发展实践的不同认识，立法者在很多方面出现了不同程度的争议，其中最引人注目的莫过于投资基金法的调整范围。关于投资基金法调整范围的争论可以

2、清晰地划分两个时期：第一时期（1999年3月至2000年6月）争论的焦点是证券投资基金、创业投资基金和产业投资基金应该统一立法还是分别立法；第二时期（20XX年1月至20XX年8月）争论的焦点是私募基金是否应该纳入投资基金法的调整范围。受争论中主流意见的影响，立法思路也经历了三次变化（如图1略）。最开始是从基金的投资方向角度考虑统一立法，制定统一调整证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金的投资基金法。在第一次起草的时候，除了总则、监管和附则以外，对这三种基金分三个章节规定。但由于产业投资基金、创业投资基金与证券投资基金在融资方式、运作机制、投资对象、监管要求以及政府干预程度等方面都不相同，导

3、致草案内容有交叉冲突，法律体系相当混乱。这一立法思路受阻。为了推进立法的进程，此时证监会首席顾问梁定邦先生提议：不要就基金的用途分类，而就基金的来源进行分类。基金起草工作小组考虑到募集基金财产的方式不是公募就是私募，证券投资基金主要是公募基金，而产业投资基金、创业投资基金则是私募基金。在立法技术上，可以主要针对公募基金（主要是证券投资基金）进行规范。在此基础上，单列一章，叫“向特定对象发行的基金”，实际上就是将产业投资基金和创业投资基金合在一起进行规范。这样一来，仍然对证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金进行了综合规范，也可以实现统一立法的目的。3于是，起草工作小组接受了梁定邦先生的建议，

4、基金立法转为从基金财产的募集方式角度考虑统一立法，将公募基金和私募基金都纳入投资基金法的调整范围，草案按照“公开”募集资金和向“特定”对象协议募集资金分别进行规定。然而，对这个立法思路，有关方面从各自部门的利益、责任出发，也有不同的主张和建议，指出向特定对象募集没有提到产业投资基金，也没有提到谁来审批，认为写得不具体，不充分，没有体现产业投资基金的发起审批的主体等内容；也有人对将创业投资基金等放进法律中持有异议。基于产业投资基金、创业投资基金没有实践经验以及事前没有形成共识的草案稿，即使进入了首次审议程序，也有可能被搁置的考虑，为了加速立法进程，提高审议通过的系数，于是起草工作小组采取了求同存

5、异、删繁就简、趋易避难的思路，决定回到分别立法思路。就这样，投资基金法更名为证券投资基金法，只调整证券投资基金，并且重点规范采取公募方式的证券投资基金，对于采取私募方式的证券投资基金则授权国务院另行规定。4可见，我国证券投资基金法的调整范围的确定经历了很多波折。那么，这一调整范围是否科学？对我国基金业立法的发展是否有利呢？在回答这些问题之前，不妨观察一下国际基金业立法关于调整范围的规定。（二）相关域外立法1美国美国的基金立法相当完备，调整证券投资基金的法律比较多，如1933年证券法，1934年证券交易法、1939年信托契约法、1970年证券投资者保护法。但规范证券投资基金的专门法律只有两个：1

6、940年投资公司法和1940年投资顾问法。在这两部法律中，并未对何谓投资基金做出明确规定。但是在投资公司法中对“投资公司”的定义为“投资公司指下列发行人：（1）主要从事和拟主要从事投资、再投资和证券交易；（2）从事或拟从事发行分期付款面额凭证的业务，或已经经营这种业务并拥有已售出这种凭证；或（3）从事或拟从事投资、再投资、拥有或持有证券或进行证券交易并且拥有和拟购买价值超过本身资产总值的40%的投资证券（不包括现金和政府证券）。在本节中，投资证券一词不包括以下三类证券：（a）政府证券，（b）雇员证券公司所发行的证券，（c）由某人拥有过半股权的非投资公司的附属机构所发行的证券。”5美国的投资基金

7、主要是公司型基金，从它对投资公司的定义，可以看出：它对投资公司资金运用的范围没有法律上的强行性限制，但是要求超过40%的资产必须投资于流动性较高的金融资产上。1940年投资公司法中，从是否需要注册登记的角度界定，根据投资公司法3（c）（1）条款成立的基金可称为3（c）（1）基金，3（c）（1）基金是指“某发行人，其已出售证券（不含短期票据）的受益人少于100人，他们没有也不准备将这些证券出售”。根据这一条款成立的基金被称为私募基金，不受投资公司法约束。其中主要有：风险投资基金、对冲基金、投资者俱乐部、私人股权投资及一些结构性投资工具。其中，最主要的形式是风险投资基金和对冲基金。6在私募基金的投

8、资者中，一般认为是“有资格买家”，具有一定的财产，认为其不需要投资公司法的那些对一般投资者的保护即可以较好的维护自身的利益。对“有资格买家”的规定与美国1990的144A规则下的合格的机构购买者（Qualified Institutional Buyers）的基本一致。其虽然可以不经注册，但是仍然要受联邦证券法反欺诈条款的规制。72日本、韩国和我国台湾地区日本、韩国和台湾地区的投资基金法主要规范的是证券投资基金。日本的证券投资信托指信托的目的在于根据管理公司向受托人发出的指示，通过投资于特定的证券来管理信托资产；信托受益人的数量不定，且每一位受益人以其投资比例为限共同享有权利。8日本的基金除少

9、数境外基金（Offshore Fund）和地域基金（Country Fund）外，6000多个基金都是契约型基金，统一受证券投资信托法及由此产生的证券投资信托协会的监管。同时，在日本的证券投资信托法第三条明确规定：“除证券投资基金外，任何人均不能签订以将信托财产主要投资于有价证券运用为目的之信托契约，但是不以分割收益权，使不特定的多数人取得为目的之行为，不在此限。”由此可见，日本是明确禁止上述意义上的投资于证券的“私募基金”。但是对于不是主要投资于有价证券的集合投资基金，日本法律并未予以禁止，主要是一些风险投资基金。韩国的证券投资信托指委托人根据受托人的指示，将投资信托的信托财产向特定证券进行

10、投资，并分割其受益权，使不特定的大多数人获得为目的。9台湾地区的证券投资信托事业管理规则第二条规定，本规则所称证券投资信托事业，指发行受益凭证募集证券投资信托基金，并运用证券信托投资基金从事证券投资之事业。10“私募基金”主要是“创业投资基金”，且该基金凭证不能上市流通。这三个国家和地区的立法特点在于其投资基金均建立在信托法理的基础之上，运作受到信托法的很大影响，同时，其将投资基金限于证券投资基金的范围内，其所规范的基金也只能从事证券投资的事业。3英国和我国香港地区英国和我国香港地区将投资基金称为集合投资计划。集合投资计划指为进行收购、持有、管理或出售证券或其他任何财产而赚取利润或收入的信托受

11、益者提供便利的安排。11虽然没有规定基金只能投资于上市证券，但是通过各种立法对投资方向进行了限制。如香港的单位信托守则第七章设定了大量的投资限制和禁止项目。12该守则7.15规定了禁止投资地产：“计划不可投资于任何类别的地产（包括楼宇）或地产权益（包括期权或权利，但不包括地产公司的股份）。英国的”私募基金“主要指”未受监管的集合投资计划（Unregulated Collective Investment Scheme）“。”未受监管的集合投资计划“是指不向英国普通公众发行的，不受监管的集合投资计划。2000年金融服务和市场法将集合投资计划的发起人和管理人局限于”被授权人“（注：指为实现该法目的

12、而获得FSA授权的人，包括：（1）获得允许开展一项或多项受监管计划的人；（2）被认可的EEA企业；（3）被认可的Treaty企业；（4）由于该法的某一条款而被授权的人。FSA在决定是否授权时，主要考虑以下一些因素：（1）被授权人的组织形式；（2）被授权人的总部或业务开展的地点；（3）关系密切者的情况；（4）公司拥有资源的充足性；（5）合适性。）和”经财政部豁免的人“两类，并在21条款和238条款中规定，除非特别规定（豁免），否则，这些人不得邀请他人参与投资活动或集合投资计划。英国对”私募基金“的监管原则主要也是体现在”有资格买家“和”传播、广告“方式上。13通过分析以上域外立法，我们可以得出以

13、下结论：第一，国际上还没有一部统一调整证券投资基金、创业投资基金和产业投资基金的综合性投资基金法。各个国家和地区的立法主要是规范证券投资基金。日本的证券投资信托法、韩国的证券投资信托业法、台湾地区的证券投资信托基金管理办法，从名称上就可得知该法律的调整范围仅限于证券投资基金。美国、英国和我国香港地区的基金立法的调整范围虽然不能由名称一目了然，但分析其内容，不难看出各项制度设计都是围绕证券投资基金展开的。第二，各个国家和地区的立法都同时对公募基金和私募基金进行调整。募集方式的区别决定了基金财产运用方式的区别，决定了作为基金市场基本法的投资基金法的规制力度和规制原则的不同。由于公募方式影响广大中小

14、投资者的利益，各国的投资基金法都对公募基金进行了严格监控。公募的证券投资基金的发起设立、投资运作、信息披露、变更终止清算、基金法律关系中的各方当事人的权利义务责任，法律都有详细明确的规定。而对于私募基金，法律监管就相对宽松，如英美，主要对其募集对象资格、范围和宣传方式予以原则性规定，其具体的投资方向等内容则由投资者自行决定。（三）对我国证券投资基金法调整范围的思考法律调整的对象是客观上能够接受法律调整，而在一定的社会条件下又要求对之进行法律调整的具体的意志社会关系。14首先，在考察一部法律的调整范围时，必须深刻认识到，法律作为上层建筑必须要受到经济基础的制约。在考察之前，我们必须对其可能调整的

15、对象有一个认识。其次，一部具体的法律的调整范围，往往受到主客观两方面因素的影响。所谓客观因素，即作为法律调整对象的社会关系是否属于同一类别，在技术上能否和谐的存在于一部法律之中，如果不将非常相近或者相似的社会关系在同一步法律中进行规定，会不会造成法律之间的矛盾难以协调和立法资源的浪费；所谓主观因素，即立法者的意志因素，其认为哪种社会关系迫切需要上升到运用法律手段来进行调整的地步，而另一种社会关系则还不需要运用法律来调整。1997年证券投资基金管理暂行办法出台以后，我国的证券投资基金已开始进入了正规化发展阶段，与此同时，创业投资基金、产业投资基金也开始有了发展。在这样的情况下，出现了如何规范基金

16、的发展的问题。而之后的“基金黑幕”事件更是使大家意识到通过立法来规范基金发展的重要性。同时，中国资本市场长远发展需要大力培养机构投资者。法律的出台，有利于培养基金这种典型的机构投资者，也可以为中小投资者进一步拓宽投资渠道。可以说这个时候制定基金法的社会条件、经济条件、法律条件已经成熟。一部具体法律的调整范围，往往受到主客观两方面因素的影响，且客观因素起决定作用。然而一开始制定基金法，立法者似乎过多地受主观意志的支配，强调证券投资基金、创业投资基金、产业投资基金的共同之处，忽视三类基金的个性大于共性这一客观现实。立法者简单地认为凡称为投资基金的，都有类似属性，具备统一立法的基础。统一立法可以包容

17、三者的差异性，可以通过对证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金分章规定来体现三类基金的个性。然而，客观事实是，三类基金虽然都叫基金，但在设立目的、功能定位、募集方式、投资对象、运作规则以及政府干预的程度等诸多方面，都存在着很大的不同；证券投资基金归证监会管，创业投资基金归科技部管，产业投资基金归计委管，归口管理部门不统一，统一立法只会造成监管困难；创业投资基金的运作更有其独特的机制。有学者更是一针见血地指出，“证券投资基金与产业投资基金、创业投资基金之间除了维护投资人的利益是共同的，其他没有什么共同点！” 作为法律调整对象的三类基金存在如此大的差异，在技术上根本无法和谐的存在于一部法律之中，

18、强行规定在一起只会造成法律之间难以协调的矛盾，导致立法资源的浪费。如果我们尊重客观事实，认真地研究了基金立法先进国家和地区的做法，我们的立法就会少走很多弯路。因为国际上至今还没有一部统一调整证券投资基金、创业投资基金和产业投资基金的综合性投资基金法。在否定了第一阶段以基金的投资方向分类为基础的统一立法思路之后，我们再来分析第二阶段以基金的募集方式分类为基础的统一立法思路。有的学者在评论我国的证券投资基金法时，就是以这一立法思路来抨击现行立法的单独制定证券投资基金法的做法。他们认为，将基金从投资方向上进行分类，是没有选择最能够体现不同社会关系本质区别的标准进行社会关系的类型化的结果。因此，按照基

19、金的投资方向进行分别立法，分别制定证券投资基金法、产业投资基金法和风险投资基金法的做法，不利于我国基金业的长远发展。他们主张，从募集方式而不是资金投资方向入手，将投资基金区分为公募基金和私募基金，是进行投资基金法调整范围研究的前提和基础。笔者认为，这一立法思路同样是强调主观意志，无视客观现实的产物。以基金的募集方式为标准把基金分为公募基金和私募基金，无论是对公募和私募基金进行通盘考虑，规定在同一部法律中，还是先行制定公募投资基金法，等待时机成熟再制定私募投资基金法，我们都不能回避一个事实：公募基金包括采取公募方式的证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金，同样，私募基金也包括采取私募方式的证券

20、投资基金、产业投资基金、创业投资基金。在对公募基金、私募基金进行立法时我们也无法掩盖证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金的巨大差异。如果按这一思路立法，我们就又回到第一阶段立法思路编织的怪圈之中。基金法起草工作小组在立法的第二阶段，制定统一调整公募基金和私募基金的投资基金法的立法思路之所以开始能顺利进行，是因为国内对投资基金存在这样一种认识：证券投资基金主要是公募基金，而产业投资基金、创业投资基金则是私募基金。立法可以主要针对公募基金（主要是证券投资基金）进行规范，再将产业投资基金和创业投资基金两类私募基金合在一起进行规范。如此一来，公募基金对应证券投资基金，私募基金对应产业投资基金和创业

21、投资基金，条理相当清楚，思路相当顺畅。的确，从各国和地区的投资基金立法来看，公募基金主要是证券投资基金，产业投资基金、创业投资基金都是采用私募方式设立的。美国的投资公司法要求投资公司超过40%的资产必须投资于流动性较高的金融资产上；日本是明确禁止私募基金投资于证券；我国香港地区也明令禁止公募基金投资于地产或地产权益（即我们所指的产业投资基金）。然而从基金业的现状以及发展趋势来看，随着基金产品的不断创新，这些禁止性规定终究会被突破。首先，证券投资基金可能采取私募的形式。现实中我们看到的证券投资基金确实主要是公募基金，但这是由于我国大量的私募基金还潜伏于地下，未能走向阳光。我国的私募基金不同于国际

22、上的私募基金，国际上的私募基金多是对新兴高科技产业、企业、项目或国家扶持的产业、企业、项目直接作资本支持的基金，而国内的私募基金主要投资在证券市场上，从事股票、债券、期货等金融工具的投资。因此，采取私募方式的证券投资基金在我国是存在的。在一定意义上可以说，它们完全是适应市场需要而自发生长起来的。据统计，私募基金的规模大约在7000亿元左右，远远大于现在公募基金的规模。15由于缺少法律依据、法律规范和法律保障，这些私募基金只能以各种改头换面的形式存在，各种名目的专家工作室、咨询公司、顾问公司、投资公司都曾是私募基金的存在形式。有学者担心允许私募基金直接进入股市，可能会对股市造成很大的冲击，私募基

23、金很可能成了操纵股价的“庄家”。16但目前的问题不在于是否允许私募基金进入股市，而是私募基金已经进入了股市，并且已经成为中国证券市场上一股不可忽视的市场力量。此时我们要做的不是打压、抑制，而是应该正视它的存在，对其予以引导、监督和规范。“私募的证券投资基金只要规范化，即按规定向特定投资人私下募集资金而形成、并按基金方式运作，也未尝不可。由于投资群体规模小，风险承受能力强，相对于公募的证券投资基金而言，私募证券投资基金也有一定的优势。例如，私募证券投资基金的投资人与管理人之间的信息不对称问题比较小，投资人对管理人比较了解，并有一定的信任，从而运作比较灵活。”同时，“在我国现阶段，发展私募的证券投

24、资基金是可行的。一方面是因为目前银行储蓄收益率较低，广大居民有很强的投资欲望；另一方面是我国证券市场已具相当规模，为私募证券投资基金提供了比较充分的风险控制工具，创造了比较良好的市场环境。因此，借鉴国外经验，发展规范的私募证券投资基金，既可以满足各类投资者投资的需求，同时也能促进我国证券市场的健康发展。”17其次，产业投资基金、创业投资基金也可以采取公募的形式。政府将“科教兴国”定为今后的发展方向，高科技产业的发展是其中的重要环节，但我国目前存在高科技产业投入不足的问题 .而且高科技企业很难与一般企业一样从普通融资渠道获得资金，这种情况在企业初创阶段尤为突出，企业规模小，基本没有固定资产或有价

25、证券作为银行贷款抵押品 ，资产负债表不符合银行的贷款条件，只有建立一套特别的投资机制才能满足高科技企业的融资需求。产业投资基金、创业投资基金，如果向社会公众募集资金，依靠广大投资人的集资，正好为高科技产业提供广阔的融资渠道，将有利于国民经济的战略调整和高科技产业的成长。当然，与投资于证券市场相比，公募基金投资于高科技产业，将面临技术风险、市场风险、财务风险等更大的投资风险。高科技产业虽然失败率高，但一旦成功，则有极高的投资收益率。投资者的队伍是庞大的，社会上有各种各样的投资者。有人偏向稳妥，不愿涉猎风险性较大的投资领域，宁肯回报率低一些也无所谓；有人则相反，愿意从事高风险但回报率也高的投资。在

26、一个充满着风险厌恶者、风险中立者与风险喜好者各类投资者的社会中，风险喜好者是创业期高科技企业融资的主要投资者，他们为了追求高利润高回报，愿意承担高风险。既然他们的投资可以满足高科技产业快速生长的需求，推动产业的发展，我们为什么要禁止产业投资基金、创业投资基金向社会公众（主要是风险喜好者）募集基金呢？要减少风险带来的负面效应，我们完全可以在产业投资基金、创业投资基金的组建和创立阶段就严格控制，并通过对基金日常运作的监督、对基金管理人资格的限制等措施实现这一目标。因此，从长远的发展看来，公募基金中既有证券投资基金，也有产业投资基金、创业投资基金，私募基金中既有产业投资基金、创业投资基金，也有证券投

27、资基金，也就是说，证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金既可以是公募形式也可是私募形式。公募基金、私募基金和证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金是你中有我、我中有你，纵横交叉关系，而不是公募基金=证券投资基金，私募基金=产业投资基金、创业投资基金的一一对应的简单关系。（如图2略）如果把基金的募集方式（来源）看作是基金财产的入口，把基金的投资方向看作是基金财产的出口，那么基金就既可以选择任一入口，也可以选择任一出口，基金财产在整个基金的运作中应该是来去自由，畅通无阻（如图3略），这样才能充分发挥基金在市场经济中的积极作用。（四）结论从以上的分析可以看出，在立法时，只注重证券投资基金、产业投

28、资基金、创业投资基金的分类而忽略公募私募的差别，或者只重视公募基金、私募基金的区分而忽视证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金的差异，制定出来的基金法的调整范围都是不完整的。科学的做法应该是对证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金分别立法，在制定证券投资基金法时应就采取公募形式的证券投资基金和采取私募形式的证券投资基金分别立法或者在同一部法律中分别规范，在制定产业投资基金法时应同时规范采取公募形式和私募形式的产业投资基金，在制定创业投资基金法时也应如此。由此，我国现在的证券投资基金法部分符合了这一要求，现行的立法体现了分别立法的思路，既包含了对公募的证券投资基金的调整，又涉及了对私募的证券

29、投资基金的规范。以后我们在制定产业投资基金法、创业投资基金法时也应遵循这一思路，只是有了证券投资基金法做基础，我们在对公募和私募分别规范时可以参照或准用证券投资基金法的相关规定，以避免法律条文的重复，节约立法资源。现行立法不足在于，虽然证券投资基金法既包含了对公募的证券投资基金的调整，又涉及了对私募的证券投资基金的规范。但对私募基金的规范，仅仅通过第一百零一条（第一百零一条 基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定。）来体现，是远远不够的。由国务院另行规定只是权宜之计，这种做法看似灵活，实际上为私募基金将来的发展设置了障碍。私募基金是一柄锐利的“双刃剑”，一方面我国证券市场的发展需要它，另一方面它也成为引发当前我国证券市场众多纠纷和激发各种异常风险的重要根源。但我们不能因为私募基金存在问题就禁止私募基金的发展，对于私募基金宜“疏”不宜“堵”，正确的态度是对其进行必要的规范，制定相关的法律法规，建立完备的私募