我国宪制发展中短期态势评估一Word文档下载推荐.docx

1、法治：改革现在法学界都在关心宪政（Constitutionalism）问题，宪政是包括理念和制度两方面的，本文专论宪政的制度方面，所以本文将自己确定的这种研究对象称之为宪制，以区别于宪政这一含义过于宽泛的名词。1像经济生活中有5年计划一样，我国的政治和法律生活是以5年为一个单元的。对中国宪制发展进行评估，以5年为限是做短期评估，对5年后10年内的评估就应该算是中期评估了。从现在起到2012年底、2013年初的这5年，又是我国政治、法律生活的一个崭新的完整单元。作为这个新单元的第一年，2008年非常重要，从政治与法律发展的角度看甚至可以说是决定性的一年。在这一年中，我国社会将在中共十七大框架下实

2、质性地决定此后4年中政治、法律发展的具体内容，并将通过2009年初召开的十一届全国人大二次会议将这些内容记载和肯定下来。而这一切，又必然对将要从2013年开始的另一个5年（20132018）里我国的宪制发展有直接影响。2007年以来，中国知识界关于民主的抽象议论较多，对宪制发展的具体推进步骤研究得很少。为弥补这方面的缺憾，本文根据当今我国的具体情况和在宪制建设方面已有的基础，试对我国今后510年间应该或可能进一步采取的建设措施做一评估。一、当下我国宪制的基本状况在类似于大陆法系的制定法传统下，我国有一部正在不断得到改进的成文宪法，其中当然也规定有宪法的修改和解释制度。1949年9月，在中国共产

3、党主导下，中国人民政治协商会议通过了一个名为共同纲领的宪法性文件，这个文件实际上是一部临时宪法。以其为基础，1954年制定和正式通过了中华人民共和国宪法。从宪理上说，其后制定和通过的1975年宪法，1978年宪法，乃至1982年宪法（即经过了四次修改的现行宪法），都是在我国社会的不同阶段先后对1954年宪法进行修改的结果。不过，对宪法这几次全面修改、尤其是1982年的修改，涉及的篇幅较大、条款较多。所以人们习惯上也往往将其称为“制定”。现行宪法规定了自身的修改和解释制度，可是25年来人们只以增加修正案的形式修改过四次宪法，还没有正式解释过宪法。虽然也有学者认为我国“全国人大常委会对宪法作过少量

4、解释”，但具体考察其所举的例子，或许用立法而不用宪法解释来加以描述或许更合适，2而立法并不能代替宪法解释。无论如何，我国毕竟迄今为止还没有正式解释宪法所需要的程序性法律，全国人大常委会也未曾提出和通过正式的宪法解释案。迄今为止，我国宪制建设的成就和现状，可以大致上从以下几个方面予以概括。（一）宪法确认的基础性社会架构现行宪法下的基础性社会架构主要包括经济、政治、法制三个方面的内容。这些内容是密切联系和相互影响的。经济方面的内容集中表现为宪法关于社会主义的规定。宪法第1条规定，“社会主义制度”是国家的“根本制度。”依据宪法第6条，社会主义现阶段的主要经济内容，是“坚持公有制为主体、多种所有制经济

5、共同发展”。我国虽然坚持以公有制为主体，但宪法规定“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”；同时，“公民的合法的私有财产不受侵犯”；“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”3十多年来，在公有经济持续发展的同时，我国非公有性质经济的发展非常迅速。从1992年到2006年，私有、个体经营户从15478万家增加到了30764万家，营业额从人民币23525亿元增加到604485亿元，大约是6000亿欧元。从在经济总量中所占比重看，非公有经济所占比重显然也在增加。以无锡市为例，2005年在该市工业中产值中，国有企业占54。集体企业占

6、121，股份制、股份合作制企业占305，私有、联营、个体经济占231。在不同经济所占比重方面，各地发展是不平衡的，在资产形态上的全国总的数据，目前还很难统计，也没太大必要统计。自1978年起，我国一直在朝市场经济的方向进行改革。到1993年3月，我国终于修改宪法，规定“国家实行社会主义市场经济”，正式放弃计划经济体制，4今天，市场经济体制在我国已经初步形成。计划经济体制转向市场经济对我国宪制发展有深远、积极的影响。政治方面的内容集中表现为宪法对于共产党的领导和以共产党的领导为核心内容的政党体制的确认。我国宪法以明确而有智慧的方式肯定了共产党的领导地位。宪法序言在回顾了中国共产党对国家的历史性贡

7、献后，提出“中国各族人民将继续在中国共产党领导下”建设和发展的任务，同时还在宪法正文第1条规定我国是“工人阶级领导的”的国家。5宪法虽然肯定了中国共产党在政治上的领导地位，但对于领导党或执政党的活动范围也是有限制的。宪法在第5条中规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”，包括中国共产党在内的任何组织都没有超越宪法和法律的特权。中国共产党自身也明确要求“党必须在宪法和法律的范围内活动”，并把“模范遵守国家的法律法规”设定为党员必须履行的义务。6党章如此规定，表明中国共产党吸取了特定历史时期党的领导机构和党的领导人严重破坏法制的惨痛教训。关于政党制度

8、，宪法序言确认，“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。”我国多党合作制度中包括中国共产党和八个民主党派。7中国人民政治协商会议及其各级地方组织是中国共产党领导的多党合作和政治协商的主要机构。在中国多党合作制度中，中国共产党与各民主党派之间关系的基本特征是“共产党领导、多党派合作，共产党执政、多党派参政”。8“民主党派参政的基本点是：参加国家政权，参与国家大政方针和国家领导人的协商，参与国家事务的管理，参与国家方针政策、法律法规的执行。”1法制方面的内容表现为人民代表大会制。人民代表大会制从宏观上看实际上是一种政权组织形式。在确认国家“一切权力属于人民”基础上，宪法第2条、第

9、3条规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”；“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”。“人民”在实际的法律生活中表现为选民或由选民直接、间接选出的人大代表。按照有关法律，乡镇、县区两级人大的代表由选民直接选举产生，县区以上各级人大的代表主要由该级人大的下级人大间接选举产生（军队和特别行政区例外），而且每一农村代表所代表的人口数，是每一城市代表所代表人口数的4倍。在同一级国家机构的不同机关之间，宪法规定“行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”按宪法和有关法律，国家主席、副主席和国务院、中

10、央军委、最高人民法院和最高人民检察院的组成人员由全国人大选举及其常务委员会选举、决定或者任命，在地方（特别行政区除外），行政机关、审判机关、检察机关的组成人员由本级人大及其常务委员会选举或者任命。当然，选举、决定和任命者有权监督、罢免被选举、被决定和被任命者。（二）宪法确立的基本原则宪法先后确立了一些基本制度和原则，这些原则的内容与其他法治国家的宪法基本相同。这些基本原则包括：1国家的“一切权力属于人民”这项原则的内容相当于西方法律思想中的“主权属于人民”。宪法肯定“一切权力属于人民”，实际上也不言而喻地肯定了所有本原性“权利”属于人民。所以，国家机关及其官员的职权都不是其固有的，在实际的法律

11、生活中只能是直接或间接来自选民通过宪法或法律的授予，除此没有其他任何途径。所以，“一切权力属于人民”本身包含个人有做法律不禁止的任何事情的自由，而国家只应在宪法规定的范围内活动、公共机关的权力以宪法规定的为限（即有限政府）。2法治法治作为一个宪法原则，其宪法文本依据是1999年3月15日全国人大通过了第13条宪法修正案，该修正案规定，国家“实行依法治国，建设社会主义法治国家。”法治包含丰富的内容，在我国，已获得国家权威性法律学说或相应制度认可的内容包括：立法民主化；以宪法为基础的法律体系在社会规范体系中位置最高；“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”；“一切违反宪法和法律的行为，必须

12、予以追究”。迄今为止，法治还有些内容尚未获得国家权威性法律学说或相应制度的认可，但随着时间的推移，它们有逐步获得认可的趋势。这些已经展现出曙光并逐步得到认可的内容包括：公民基本权利非依法律不能限制，且限制公民基本权利的法律不能违反宪法；法律限制公民基本权利要符合比例原则，即限制必须是必要的和合理的；限制公民基本权利的最终决定权属于法院；决定公共事务应该有法可依且过程透明，等等。3保障基本人权相当长的一个历史时期中，我国宪法都只是通过具体列举的方法，将一部分权利作为公民的基本权利予以保障，同时在实际生活中将全体公民做“人民”和“敌人”的划分。这种做法造成了一些问题，其中首先是引起人们对于宪法未列

13、举的权利是否受保护问题的质疑，其次是对于属于“敌人”范畴的公民的权利应否给与平等保护问题的质疑。面对诸如此类的问题，2004年3月14日，全国人大通过的第24条宪法修正案规定：“国家尊重和保障人权”。对这条宪法修正案合乎逻辑的理解是，不再将公民区分为“人民”和“敌人”，公民所有的权利都应当予以保障。当然，受客观条件限制，事实上真正能够获得保障的仍然只是基本的人权。（三）宪法确认和保障的基本权利基本权利可以理解为由宪法确认和保障的基本人权，对这部分权利国家负有保障义务。一国公民的基本权利不以宪法列举的为限，但宪法列举了的权利无疑都是公民的基本权利。我国宪法对公民基本权利做了详细的列举。对公民的基

14、本权利，宪法总纲部分做了一些确认，但主要还是集中在第2章。我国宪法具体确认了公民的这样几类基本权利。1民权与自由：包括公民在法律面前一律平等，公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。2政治权利：年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。3宗教自由：公民有宗教信仰自由；任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民；国家保护正常的宗教活动，但任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍

15、国家教育制度的活动，且宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。4人身自由：公民人身自由不受侵犯；任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体；人格尊严不受侵犯；住宅不受侵犯；通信自由和通信秘密受保护。5社会经济文化方面的权利：合法的私有财产受法律保护；劳动的权利、休息的权利；受教育的权利；从国家和社会获得物质帮助的权利；进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，等等。在我国宪制发展方面，最为困难、最为复杂的课题是实现基本权利的有效保障。这是国家和社会需要努力完成的永无止境的课

16、题。（四）宪法确立的权力横向和纵向分配体制我国国家机关之间的权力横向配置和纵向配置，都遵循民主集中制原则。从中央到地方，我国的国家权力横向配置体制可称为人大中心制。宪法第3条规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”这一规定是我国处理国家机关间权力横向分配问题的宪法基础，它是一项宪法原则，也历来被普遍接受为人大制度下处理国家机关间横向关系、包括职权配置关系的一条不可移易的原理。所以，不仅行政机关、审判机关和检察机关，还有其他国家机关，如国家主席、中央军委，以及将来可能出现的新的国家机关，如宪法法院，也必然由本级人大产生，要对它负责，受它监督，具体地说，

17、在中央就是由全国人大产生，对全国人大及其常委会负责，受它监督。历史上曾经有不少人将这种国家权力横向配置体制理解成所谓“议行合一”制，但此说在改革开放、建设法治国家的新时代受到了学术界的强烈否定，6官方也没有采用这一提法。的确，在人大中心制下人大，在同一级国家机关中地位最高，处于核心地位，但毕竟包括人大在内的各个国家机关的职权都是由宪法或法律划分和确定的，人大并不能越俎代庖行使属于其他国家机关的职权。改革开放30年来，各级人大与本级其他国家机关之间的关系基本上是依宪法和法律处理的，人大超越宪法、法律干预其他国家机关行使职权的情况并不常见。可以说，人大中心制在法律上、事实上都包容了分权的内容。再看

18、国家权力的纵向配置。我国的国家权力纵向配置体制基本上是单一制。我国宪法虽未直接规定实行单一制，但却明白确认我国是“全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家”。政界、法律界一般都认为，这是宪法确认我国为单一制的一种具体表述形式。关于权力的纵向划分，在1982年宪法通过之时和自那时以来，我国一直缺乏处理中央一地方权力配置或权限划分的足够经验。所以，在这个方面，我国宪法的内容基本上还停留在宪法第3条的以下规定上：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”根据宪法，我国中央与省、市等普通行政区域的关系，构成我国中央一地方关系的基本模式宪法第31条关于

19、“国家在必要时得设立特别行政区”的规定和宪法第3章第6节关于民族区域自治的规定和相应的宪制实践，构成我国中央一地方职权关系基本模式的两种附加模式。（五）宪法规定的违宪审查制度架构中华人民共和国的前3部正式宪法，即1954年宪法、1975年宪法和：1978年宪法，都没有设置违宪审查制度。历史上我国宪法被虚置、社会生活陷入动乱，与此有极大关系。我国现行宪法是1982年通过的，当时“中国人民和中国共产党都已深知，宪法的权威关系到政治的安定和国家的命运，决不允许对宪法根基的任何损害。”7因此，1982年宪法和自那时以来的宪法修正案以较大的篇幅规定了保障宪法实施的内容，其中的要点是：依法治国，建设社会主

20、义法治国家；宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力；一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法；一切违反宪法的行为，必须予以追究；任何组织或者个人都不得有超越宪法的特权；全国人大监督宪法的实施；有权改变或者撤销全国人大常务委员会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法的实施；有权撤销国务院制定的同宪法和法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；地方各级人大在本行政区域内，保证宪法的遵守和执行；县级以上的地方各级人民代表大会有权改变

21、或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定；县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令、撤销下一级人民代表大会的不适当的决议，等等。在普通法律上，近10年来违宪审查制度也有一些值得肯定的新发展。2000年3月15日第九届全国人民代表大会通过了立法法，同年7月1日生效。该法明确规定了以宪法为最高法的法律等级体系，重申宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。该法还规定社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常务委员会书面提出进行

22、审查的建议。2004年5月，全国人大常委会在法制工作委员会下设立了法规审查备案室。2005年12月，十届全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序进行了修订，并通过了司法解释备案审查工作程序，以进一步建立健全法规和司法解释备案审查制度。2006年8月27日，第十届全国人大常务委员会通过了各级人民代表大会常务委员会监督法，并于2007年1月1日施行。这部法为各级人大常委会依法行使监督权提供了法律依据，同样也是宪法保障制度的重要法律渊源。监督法除了根据宪法和立法法的有关内容规定了规范性文件的备案审查之外，还增加了对最高人民法院、最高人民检察院司法解释进行

23、监督的内容。可见，我国宪法和法律的上述规定已经构成了一个较为严密的宪法保障制度体系。我国有不少人认为，现行宪法保障制度完全不起作用，这种观点是不符合实际情况的。实事求是地说，这一宪法保障制度已经发挥了一定效用。在这方面，我提醒读者注意两个方面的情况：1宪法和法律的有关规定对各个国家机关和官员的行为有导向作用和作为评价标准的作用，任何公共机关、组织和官员的行为如果违反宪法，会受到社会舆论和学术界的批评。2受看重协调合作、不看重制约平衡的我国政治文化和国家机关间职权配置学说的影响，我国的许多违宪问题并不是通过公开的、对抗性的方式解决的，而是借助内部协商等非正式途径来化解的3。实际上，2001年孙志

24、刚案发生后，社会舆论就是依据宪法和立法法的有关规定强烈批评国务院的城市流浪乞讨人收容遣送办法违宪并请求全国人大常委会审查其合宪性，从而最终导致由国务院出面废止该“办法”的。9二、我国宪制发展面对的主要课题我国宪制发展面对的课题很多，我们可以宏观地概括，也可以具体地列举。从最一般的意义上说，我愿意将我国宪制发展的问题概括为以下几个方面。（一）如何使政治、法律体制改革跟上经济体制改革的步伐政治、法律发展应该适应经济发展的需要，政治、法律生活的原则应该与经济生活的原则相匹配这是马克思主义的一个基本原理。从逻辑上看，这个课题可以分解为两个方面：如何使我国的政治、法律发展适应我国经济发展的需要；如何使我

25、国政治、法律生活的原则与我国经济生活的原则相匹配。对于这个大课题的前一个方面，即经济体制改革和经济发展迅速而政治体制、司法体制改革缓慢，两者落差越来越大的问题，我国的主流社会是有一些认识的。这种认识不小程度反映在中共中央2003年10月提出的宪法修正案建议稿和次年全国人大通过的宪法第18条修正案中。这条修正案在“沿着中国特色社会主义道路”，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”之后，增加了“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”的规定。这条修正案不仅提出了建设“政治文明”任务，更提出了“协调发展”的要求。这实际上就是承认了改革开放以来经济发展快，政治、法律发展滞后，要求政治、法律发

26、展赶上去。经济体制改革、经济建设的成果和可持续发展，要靠包括司法体制在内的政治体制改革的成果来保障，这个道理正为越来越多的人所认识。如何适应经济发展的要求进行政治体制改革，具体怎么做，较小程度上是宪法问题，在更大程度上是政治决策要解决的问题。对于这个大课题的后一个方面，政治、法律生活的原则迟早必须与经济生活的原则相适应、相匹配，这可以说是一个公理。当今中国最基本的经济生活原则是，多种所有制经济并存和按市场规则平等竞争，所有市场主体的利益都是通过平等竞争来实现的。同理，公民的政治利益也必应通过机会大体平等的竞争来实现，这是由经济政治互动关系的公理决定的、谁也没法阻挡的大趋势。所以，我国的未来的民

27、主，必然是竞争性民主，而不会仍然是目前的“计划”政治下的“计划”民主。我国发展竞争性民主，得处理好民主与其他政治要素的关系，其中主要是与坚持共产党的领导的关系。有一种思想倾向认为，竞争性民主与共产党的领导是不相容的，我认为，这种看法完全没有根据。在竞争性民主的条件下，只要充分代表国民的利益和要求，共产党完全可以继续、长期保持执政地位。（二）如何更加切实地保障宪法确认的公民基本权利改革开放30年来，在保障基本人权或公民宪法权利方面，我国取得了很大的进步。但迄今为止，还是有几种情况明显影响我国宪法公民基本权利条款的实施。我国宪法确认的有些基本权利实际上还没有法律的保障。我国是一个实行制定法制度的国

28、家，宪法的公民基本权利保障条款几乎都必须由立法机关制定出法律才能真正实施，否则某项权利宪法即使确认了也没有多少实际意义。当今最明显的例子是，现行宪法确认了公民有言论出版自由、结社自由，但我们到今天为止还没有具体实施这些条款所必不可少的新闻出版法、结社法。换句话说，宪法确认的这些权利或自由，实际上还没有法律保障。在宪法确认的全部基本权利中，虽多数已经获得了立法机关的制定法保彰，但有关的法律还很不完备，有较多的缺失、较大的漏洞，有的基本权利还得不到有效保障。这方面的情况很多，造成的原因很复杂。例如，宪法规定法律面前人人平等，但是在实际的社会生活中，即使是国家机关或国有企业、事业组织，在处理就业、招聘、升学等事务时，户籍、性别、年龄、身高等性质的歧视也是很常见的，因为贯彻平等保护的法律还很少。又比如，宪法保证公民的人身权利与自由不受侵犯，禁止刑讯逼供，但实际上刑讯逼供屡禁不止，公安部门、司法机关制造冤案的情况屡见不鲜。原因何在呢？原因也在于立法问题一方面，法律禁止刑讯逼供；另一方面，法律和司法实践又不排除通过刑讯逼供取得的证据的效力。