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1、论让与担保制度论让与担保制度摘要让与担保制度源于罗马法上的信托，它通过吸收罗马法上的信托行为成分，经由判例学说发展成为一种非典型担保制度。在德国、日本和我国台湾地区已经发展成为一种相当成熟的制度，其在经济生活中也发挥着举足轻重的作用，适逢我国制定物权法，应吸收先进国家之优秀立法成果来充实我国的法律文化。 让与担保，信托 担保制度是经济生活不可或缺的重要一环，其功能主要是保全债权和融通资金，自罗马法以来，担保物权就一直受到大陆各国立法者的高度重视，特别是20世纪以来，“为适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为发达，其重要性远超过用益物权”。 ? 考察担保物权的发展史，其轨迹是：“自转移

2、标的物的所有权的担保，演变为仅转移标的物之占有。” ? 也就是说，现代担保法中的抵押和质押在制度时间上都迟于让与担保，起顺序是：信托质权抵押权。让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事人权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。由于让于担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子。然而，时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得最为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之

3、势。诚如我妻荣博士所言：“作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。” ? 时值我国正在着手制定物权法，让与担保作为重要担保制度的理应纳入物权法草案，以满足社会生活的发展，对现实生活中出现的新型担保方式在法律中予以认可。 让与担保的制度渊源 从制度渊源上看，现代的让与担保制度可以追溯到罗马法上的信托（Fiducia）和日尔曼法上的信托制度（Treuhand） 一、罗马法上的信托 在罗马法的最初阶段，所有权是物权的唯一存在形态，因此，作为取得物的信用的手段，除了利用所有权，别无他法。信托是当事人一方用市民法上的转让方法，如要式买卖或拟诉弃权，移转其物的

4、所有权于他方，他方则凭借信用，在约定的情况下，仍把原物归还物主。在罗马法上，信托是一种相当普遍的制度，它的目的并不是专门用于担保债权。借用、担保、寄托甚至夫权的取得、奴隶的解放和遗产的继承等都广泛采用信托方式。 ? 当信托用于担保目的时，表现为以提供担保为目的实行所有权转移，在习惯上可能主要针对的是要式物，它还包括一项简约，为债务人（信托人）保留在清偿债务之后向债权人（受托人）索还物品的权利。 ? 罗马法上的这种信托担保在移转所有权的同时，通常不发生占有移转，因而债务人仍可依信托简约继续使用物品。而所有权在外部和内部都移转给债权人。虽然在担保债权实现方面，信托制度发挥过积极的作用，但由于该制度

5、自身存在难以克服的缺陷，从而最终走向衰落，其缺陷主要是： 1、让与担保的标的物通常是要式物，需要以要式买卖或拟诉弃权的方式移转，这就大大限制了信托担保的范围。 2、债务人在偿还债务前，标的物所有权已移转给债权人，如果债权人背信弃义，将担保物转让给第三人，则债务人最多受信托之诉（actio fiducia）的保护，不能依物件返回之诉追还原物，在债权人丧失给付能力而破产时，该担保物即被享有担保权的债权人扣押出卖，抵充欠款，从而使债权人蒙受损失。简言之，债务人的地位沦为单纯的出卖人，将只能行使债权保护，而不能受物权保护。 3、担保物无论价值高低，都只能向一个债权人作担保，使债权人失去了利用该担保物向

6、其他人借贷的可能，不利于充分发挥担保物的价值。 由于上述缺陷的存在，信托担保方式到罗马帝国时期随着 式买卖的废弃而逐步走向衰落，优士丁尼皇帝编纂法典时，质押和抵押完全取代了信托。 ? 二、日尔曼法上的信托 日尔曼法上的信托可分为旧信托关系和新信托关系。 （一）旧信托关系 日尔曼法上的信托是作为遗嘱手段的概念出现，而并非作为担保手段而被利用。根据当时的法律制度，无合法继承人的财产，归国民或国王所有，无继承人的财产所有人为了规避该结果，便事先指定继承人，而在死亡后先将财产中的全部或一部分让与中间人（salmann），在让与人死后12个月内，在由该受让之中间人salmann将受让财产转让与被指定的继

7、承人。 ? Salmann根据信托人的让与行为，对其标的物进行直接支配，并且可以自己的名义行使权利，其取得的是物权，然而这种物权是受到限制的，当salmann未将受让之土地按照信托人的意思将土地赠与教会而只是赠与普通人时，其处分行为违法，信托人或其继承人可以对受赠之第三人请求返还土地；受托人将土地卖给第三人，该买卖虽非直接无效，但是受托人若以受托之价金为自己利益而使用，其处分违反标的物信托之本质，信托人或其继承人可以提起诉讼而对第三人主张该让与行为无效。 可见，salmann所受让的权利实际上只是处分权，但在当时，所有权与处分权是不可分割的，所以以转让所有权的形式进行。 （二）新信托关系 在中

8、世纪城市社会，信托被用来成为土地所有权的取得方法。在当时，只有该城市的市民才有资格取得土地所有权，并非该城市市民为了取得土地所有权，就以该市市民为salmann，在土地登记簿上将土地登记为salmann所有。Salmann是名义上的所有权人，其对标的物享有处分权，但必须按照信托人的意思进行。否则信托人可以提出异议。 由此可见，罗马法上的fiducia的结构是：所有权移转债权的限制，而日尔曼法上的fiducia的结构是：所有权移转物权的限制。 确立让与担保制度的现实依据和法理依据 一、现实依据 1、让与担保可以扩大融资 让与担保的最大特征在于担保设定人将标的物的权利移转于担保权人，因此，担保标的

9、物只要具有可让与性，就可设定让与担保。为此，凡是具有可让与性的权利，无论是物权、准物权、债权，还是股票、无体财产权等具有财产价值的权利，均可以成为让与担保之客体。 ? 从而对不能设定抵押、质押、留置三类典型担保标的物设定担保，弥补了典型担保的缺憾。社会上各种新形成或尚在形成中的财产权利（如电脑软件、建设中的不动产），其自身或与其他财产权利结合后，具有相当高的经济价值，但在法律上尚不允许这些财产权利作为抵押权或质权的标的物，因此，这些权利要得到法律承认还需经过一段时间，但企业融资的迫切需求难以容忍法律的滞后性。而让与担保可解决此种尴尬。因为“一种新形成的财产权，一般而言，其让与的法律手段往往比其

10、它担保的法律方式提早准备。” ? 2、在让与担保中，设定人可以继续占有标的物，从而扩充了动产的担保及用益功能 在传统民法的担保物权中，抵押权设定于不动产上，因此不动产人可继续占有使用该不动产，对于动产，只能设定质押，即设定人将质物移转于质权人占有，这对维护债的保全具有重大意义，然而由于传统民法对非占有质的禁止，因此债务人不能对质物进行使用收益，违背了物尽其用的效益原则。“此在农业社会，以书画或饰物之类提供担保物权的情形，固无大碍，但在工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产资料，工厂耐以从事生产，将之支付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。” ? 为解决动产质押所带来的弊端，出现

11、了两种解决途径：其一为让与担保制度；其二为动产抵押。但可设定动产抵押的范围较窄，而让与担保制度是比较理想的融资途径。 3、让与担保可以节约交易成本。 由于民法存在流质禁止的规定，抵押权、质权往往都实行 卖、变卖等担保方式，因此存在手续烦杂和费用较高的缺陷，而且在拍卖过程中，基于各种因素，标的物拍定的价格常常与市场价格之间存在相当的差距， ? 其拍卖所得的价款往往比市价低，从而债权人在融资之际对担保物的估价也常较市价低。这显然有害与设定人的利益，对于担保权人而言，因为存在不能完全受偿的危险，对其也不利。而在让与担保中，当事人可以自由订立还价的程序和方法，不但程序简便，而且变价与估价的价值也比较高

12、，对债权人债务人都具有利益。 二、法理依据 让与担保制度是大陆法系经由判例和学说发展起来的由习惯法加以调整的非典型担保方式，其有效性一直受到质疑。 （一）让与担保与虚伪表示 虚伪表示理论认为：设定人将标的物的权利移转给债权人，仅仅属于外观形式，而在实质上并无移转标的物权利的意思。其真意仍在于设定抵押或质权，所以其属于双方通谋而为虚伪转移所有权的意思表示。而通谋虚伪表示在当事人之间自始无效。因此当事人之间设立让与担保的行为是无效的。 “信托行为”理论则解决了让与担保有效性问题。该理论认为让与担保就其本质而言，是一种信托行为，是指当事人为了达到一定的目的而采取超过必要限度的手段的法律行为。信托行为

13、的特色在于经济目的与其相对应的法律手段之间存在矛盾或距离。因此，与脱法行为以回避法律为目的相对，信托行为是为了达到法律所许可的目的。让于担保设定人是利用转移所有权的法律手段来达到担保债权的经济目的。尽管其法律手段超越了经济目的，但当事人的意思是转移真正的所有权，绝非通谋虚伪的意思表示，因此，应当承认让与担保是有效的。 （二）让与担保与非占有质 我们认为，动产让与担保是与质权不同的担保方式，非占有质禁止是对质押的一个规则，并不适用让与担保。因让与担保债权人自始就未将取得留置的效力作为担保的手段。即让与担保之担保作用并非在于留置效力而在于取得标的物的受偿权。 ? 其次，民法中没有规定不转移占有的担

14、保是民法的漏洞，不能因为法律没有规定就是违法的，就不予保护。我们认为，让与担保有其存在的合理性。是经历史检验的，应在法律中予以规定。 （三）让与担保与流质禁止 流质禁止是指当事人在设定抵押和质押时，禁止在合同中规定，履行期限届满，债务人不清偿债务时，担保物所有权即归属于债权人。其宗旨在于避免穷困中的债务人，为了异常小额的借金把高价物作为质物提供，使其在不能偿还债务的时候成为暴利行为的牺牲品。 ? 在让与担保中，当债务人到期不能履行债务时，担保权人并不能就此取得担保标的物所有权，担保权人仍负有清算的义务。在标的物价金超过被担保债权时，就超过部分负返还义务，即使在承受标的物抵偿债务的情况下也是如此

15、。因此，通过科以让于担保人清算的义务不会发生流质禁止的情形。 （四）让与担保与物权法定主义 物权法定主义是大陆法系奉行的原则，其内容是：物权的种类和内容由法律统一规定，当事人不得依自己的意思自由创设。不得自由创设包括两方面的意思：一是类型强制，即不得创设法律未作规定的新种类物权；二是类型固定，即对于物权不能创设与法律规定不同的内容。 ? 学界一般认为，这里的法律仅指制定法，不包括习惯法。据此，为习惯法所确认的让与担保将因违反物权法定主义而归于无效。物权法定的这种严格要求使得有限得物权的种类难以适应复杂、活跃的经济生活的需要。我们认为，物权法定中的法应包括习惯法。因为从物权法定中的本意而言让与担

16、保是经过百年演化而业已固定化和类型化的制度，其内容呈现出高度的确定性，可以使第三人有预测的可能，并以在社会上形成一种法的确信，应当构成一种习惯法。 ? 让与担保的法律构造 让与担保是债务人为了担保而把标的物所有权转入给债权人，外形上债权 作为所有人出现，然而，即使是所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定，对于形式（所有权转移）和实质的目的（担保权设定）的矛盾如何理解，则有必要考虑其法律构造。 一、所有权构成论 该理论分为“相对的所有权移转”和“绝对的所有权移转”。前者是指在对外关系上，所有权移转于债权人，在内部关系上，所有权仍存在于债务人。绝对的所有权移转是指在对内和对外关系上，所有权都移转

17、于债权人。按照该理论，当债权人处分标的物时，第三人无论善意还是恶意都能取得所有权，债务人不能对第三人主张权利。该说将债务人降为出卖人的地位，对债务人实数不利，因而学说采用的较少。 二、担保权构成论 该说重视担保的实质，根据该说，因为让与担保只不过是担保权的设定，所有权依然归属于担保人。具体而言，该学说又包括以下几种观点： 1、授权说 该学说认为，债务人仍然保留标的物的所有权，让与担保之设定只不过将担保物的换价权和处分权授予债权人而已。所以让与担保权人虽在外观上是所有权人，但当事人间并没有真正移转所有权的意思。 该说以授权理论作为基础，现在这种理论的主张者已很少了。 2、担保人保留权说（二段物权

18、变动论） 该说认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。不过，此二阶段的物权让渡只是观念上的，因此使得设定人保留权内容具有不确定性，该理论不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。 3、期待权说 担保权人有取得所有权人的地位，担保人也根据债务的偿还，使所有权复归的地位，即债权人、债务人都享有期待权。所谓的期待权是指“因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。” ? 期待权同二

19、段物权变动说一样，拘泥于让与担保所有权转移形式，通过观念交付这种技术性手段来构建其理论，使得“期待权”内容模糊。 4、抵押权说 让与担保的设定实际上就是抵押的设定，不过，这种设定是没有公示的。所以让与担保权就是私下设定的抵押权。 本人认为，让与担保是以移转所有权为手段来实现担保的目的，其实质是一种担保物权，并且是与抵押、质押并列的担保物权。在让与担保中，让与担保权人取得的所有权是一种受限制的所有权，即信托所有权。信托所有权又称为相对所有权，信托所有权的行使受设定人与担保权人之间合同约款限制，让与担保权人行使这种信托所有的结果，实际上使他获得类似抵押权或质权的权利。 我国让与担保制度设计 一、让

20、与担保设定 （一）让与担保法律关系的主体 其主体是设定人和让与担保权人。设定人既可以是债务人，也可以是债务人以外的第三人，这与抵押和质押是相同的。让与担保权人即债权人。 （二）让与担保的标的 我们认为，凡是可以转让的财产利益都可以设定让与担保，如动产、不动产、其他物权、债权、无体财产权或尚在形成过程中的权利，甚至于集合动产和集合债权都可以设定让与担保。 （三）让与担保的要件 让与担保的要件可分为成立要件、生效要件和对抗要件。 1、成立要件 是指法律行为必须采用一定的方式或履行一定的手段才能成立，具体在让与担保的设定上，一般而言，让与担保设定契约必须采取书面形式，如果仅仅有当事人的合意而未以书面

21、订立，则让于担保契约不能成立。 2、生效要件 让与担保是以移转标的物财产权的形式实现债权担保目的的，因此，让与担保应以标的权利移转作为生效要件。 （1）在动产上设定让与担保，以占有改定方式作为生效要件 （2）在不动产上设定让与担保， 登记作为生效要件。 （3）在权利上设定让与担保，以各种权利的让与方式之完成作为生效要件。 以债权让与担保为例，在设定指明债权让与担保场合和当事人特定的集合债权让与担保场合，以将债权设定让与担保的事宜向第三人通知作为生效要件；在以各债务人不同的集合债权设定让与担保的情形下，应以当事人在新闻媒体上进行公告为生效要件；有债权证书的，以交付债权证书于让与担保权人为生效要件

22、；在有价证券上设定让与担保场合，应以证券的交付为必要。 3、对抗要件 对抗要件涉及到让与担保关系当事人与第三人的利益问题，对当事人和第三人利益甚具。对抗要件是各方当事人利益的平衡器，对维护交易安全具有重大意义。让与担保应以公示作为对抗要件。 二、让与担保中的公示问题 物权具有排他效力，其得丧变更需有足由外部可辨认之表征，始可透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全。此种可由外部辨认之表征，即为物权变动之公示方法。 ? 物权变动要求符合公示原则的目的在于保护信耐表征而进行交易的善意相对人的合法利益。让与担保作为一种担保物权，自然避免不了公示问题。让与担保因标的不同，其公示方法理应不同。

23、（一）动产让与担保的公示 在动产让与担保中，当标的物转移占有时，其转移占有本身即为公示手段，只有在非转移占有的情况下存在公示的探讨问题。因在占有改定移转所有权的情况下，第三人根本无从知道标的物上的权利变化，因此容易导致动产让与担保权人与第三人的利益冲突。 在立法例上，有关动产的公示制度大概有四种，即意思成立主义、书面成立主义、登记成立主义和登记对抗主义。 本人认为，我国在制定物权法时，涉及到以占有改定方式设立让于担保的公示方法时，宜采用书面成立，登记对抗主义的立法模式。理由是： 第一，该公示尊重当事人的意思自治。该公示方式赋予了当事人根据情势而自由决定是否予以登记的自由，这正是私法自治精神的体

24、现。动产让与担保只要不损害第三人正当利益和无害于交易安全，法律无必要严格其公示制度，而应赋予当事人以充分选择的自由，以满足多方面的特殊要求。 第二，该公示制度能维护第三人利益和维护交易安全。 根据登记对抗的要求，第三人在与设定人进行交易时，可以查阅其让与担保登记簿以查知其真实权利状况，从而维护自己的利益。 但是登记主义也存在缺陷，在采取登记对抗的情况下，也可以通过在标的物上粘贴标牌或打刻的方法进行登记。 （二）集合动产让与担保的公示 我们认为，集合动产之整体可视为一个物而成立让与担保，而组成集合物的各个动产则并非让于担保的直接标的物，所有人与担保的对抗要件在集合物整体上具备即可。 在集合物上设

25、定让与担保，首先要将集合物予以特定化，否则将损害交易第三人的合理预期，妨害交易安全。一般认为：集合动产的特定需要具备三个要素，即集合动产的种类、集合动产的数量和所在场所。在集合动产上设定让与担保时，一般设定人有自由处分其集合动产内成分的权利，并负有增加的义务，为了增加第三人的识别度，可以在储藏集合物的仓库或其他场所等地设置广告牌或张贴告示等方法予以公示。 （三）不动产让与担保的公示方法 让与担保是以移转所有权为手段而达到担保目的，单纯以移转所有权登记为外观不足以体现担保的实质。因此我国立法不妨直接设立让与担保登记制度，作为与抵押、质押并列的一种登记制度。 （四）债权让与的公示方法 第一，当以指

26、示债权和特定当事人之间的集合债权作为标的物设定让与担保时，以设定人向第三债务人就债权让与进行通知作为对抗要件，指名债权有证书的，以交付证书作为公示手段。 第二，对于债务人不同的集合债权设定让与担保，以当事人将此债权让与在新闻媒体上进行公告作为对 要件，同时将记载有让渡集合债权特定所需的书面材料交登记机关进行登记备案，即对于债务人不动的债权让与，其公示方式为公告登记备案。 （五）有价证券让与担保的公示方法 在有价证券上设定让与担保，必须以交付占有作为公示手段，具体而言，在票据让与担保中，通过背书的形式交付占有；在股票让与担保中，无论是记名股票还是无记名股票，都应当在证券登记机关办理让于担保登记。

27、 三、让与担保的效力 （一）对内效力 1、让与担保的债权范围 当事人可自由约定让与担保的债权范围，在当事人没有约定或约定不明时，担保范围包括原债权、利息、迟延利息和实现担保权的费用。 2、让与担保标的物的范围 让于担保标的物的范围主要包括：主物、从物及担保物灭失时的变形物或代位物。 3、对标的物的占有及使用收益 对标的物的占有由当事人约定，没有约定或约定不明时一般由设定人占有。这体现了当事人的意思自治。 关于标的物的收益，一般认为，在债务人占有标的物的情况下，标的物上的收益归属债务人，但当债权人占有标的物的情况下，关于其收益的归属，日本学者认为，应先以收益抵充费用和利息，若有剩余，则抵充原本之

28、清偿。但在流质型让与担保场合，在发生流质效果之时，应认为收益连同担保标的物一并由债权人终局取得。 我国立法及理论一贯坚持流质契约禁止，为保持我国立法的一致性，在把让与担保写入法典时应规定：标的物的收益由当事人约定，没有约定或约定不明时，按以下原则处理：当标的物由债务人占有时，由债务人取得收益，当标的物由债权人占有时，其收益首先抵充利息和收取费用，若仍有剩余，则可抵充本金。 4、担保权人的优先受偿权 债务到履行期后，债务人不清偿债务，债权人可对让与担保标的物实行优先受偿。优先受偿的实行方法有清算型和流质型两种。当债务人不按期履行债务时，标的物所有权将直接归担保权人所有。后来，担保权构成论居主流地

29、位，流质型方式被否认掉，现一般采用的是清算型的实行方式。而清算型分为处分清算型和归属清算型。处分清算型是将标的物进行变价，债权人从变价所得的价款中优先受偿。归属清算型是指债权人债务人先对标的物进行评估或交评估机构进行评估，评估后，标的物归债权人所有，标的物价值超过担保债权额部分，由债权人返还。 我国法律是禁止流质契约的，因此流质型不符合我国现状，我国立法应采用归属清 算型，至于具体应采何种方式，我国应借鉴台湾模式，即当事人对让与担保的实行方式有约定的，依其约定；没有约定的，担保权人在归属清算型和处分清算型中任选一种方法实行之，并无原则特例之分。 ? （二）对外效力 1、当事人处分标的物时与第三

30、人的关系 因让与担保的设定采用一定的公示方式，当双方当事人履行一定的公示方式（即对抗要件）时，当一方当事人处分标的物损害另一方利益时，另一方依对抗要件可向第三人主张权利，处分人与第三人的处分行为无效。 当双方当事人没有完成一定的对抗要件时，若第三人为善意，则第三人受善意取得制度的保护，受损害的一方则向处分人请求损害赔偿。 2、担保权人与设定人的第三债权人的关系 （1）设定人的债权人申请强制执行的场合 当设定人的债权人对标的物申请强制执行时，应当赋予担保权人提出异议之诉的权利。因为让与担保是一种性质非常特别的担保，让与担保权的实行可以依当事人合意的方式而无须经过公开拍卖等程序。我们知道让与担保产

31、生的一个原因就在于：当事人发现法定程序不能获得充分的卖得价款。如果被担保债权的充分满足将因其他债权人强制执行标的物的偶然出现而无法实现，则让与担保就丧失了其担保机能。肯定担保权人的异议之诉的第二个原因就是让与担保设定一般都是以标的额的评价额与被担保债权额 衡为前提，肯定第三人异议之诉不会对设定人的债权人利益有损害。但是，当标的物的价值明显大于被担保债权额时，法官应驳回当事人的异议之诉，当事人此时只能提起优先受偿之诉。 （2）在设定人破产场合 在设定人破产的情形下，让与担保权人在破产程序上行使的权利到底是取回权还是别除权，学界对此争论很激烈。 本人认为，让与担保权人享有的仅是别除权，这是由让与担保的实质内容决定的。尽管让与担保在外观的法律形式上体现为标的物所有权的移转，但是担保权人对标的物只享有担保权，设定人并无使标的物所有权终局的归属于让与担保权人的意思。