法律文献检索.docx

1、法律文献检索第一讲概述也许在座的律师知道卢埃林。他曾经有过这样一段话，他说：“律师的看家本领就在于技能在于实用、有效、有说服力、有创造力、能把事情办好的技能。”如果在座的律师不了解这个人物，大家可以看一下我这个PPT，卢埃林是一个非常有名的人，他曾经是美国现实主义法学的主要代表之一。他曾在耶鲁、芝加哥、哥伦比亚大学做教授，而且是美国统一商法典的总起草人。他的两本着作是法律学和扑通（普通）法传统上诉审，也许在座的律师看过，他很多独特的观点，如果有兴趣的话，在课后读一下，了解一下他的观点。他非常有名的观点就是：法律是解决社会纠纷的官方行为。无论是法官、律师还是其它（他）的书记员，他们所做的法律事业

2、都是官方的行为。我们知道在美国，他是法学教授，并且有很多的经历，不像我们国家的教授，我们国家的教授可能有一部分是没有实务经历的，比如说我。所以我很愿意到这里和有经验的律师做一个交流。这句话是什么意思，我的意思的律师的成功不实（是）来自于学历和天赋，而是来自于技能。一、法律职业应具有什么技能首先是法律检索技能。在座的律师听说过法律检索吗？知道我们国内大学有这门课程吗？我刚才说了，我1992年在政法大学介绍这门课程。但在国内，这门课程的地位是属于选修课，选修课大家都理解，跟必修课是有差别的，你选你会知道，你不选你就不知道，现在各高校实行的是学分制，选修课开设得特别多，比如说政法大学，开了168门的

3、选修课，我们学生选修的课程非常之多的，他可以挑选。知道法律检索并不是特别多，但法律检索和律师的关系是非常密切的，所以律师应该具有法律检索技能。除此之外，还有法律论辩的技能、文书写作的技能、文件起草的技能，法律谈判的技能，法律调解的技能等等。但是，法律检索技能是这些能力的基础。什么是检索？检索是为我们的学习、工作提供指南，我们可能有一些东西不知道，但是我们可以通过检索了解我们不知道的，我们的生活、工作都离不开检索，离不开这些帮助和指南。下面我就想跟大家探讨一下法律检索。在座的律师都有法学的教育背景，我们在大学法学院毕业之后，应该具有什么样的知识结构，或者说应该有什么样的知识素养，应该学会什么。二

4、、法律职业与法律检索技能1最基本的法学知识、法学理论和理念，基本的法律技巧。这跟我们的工作密切相关的，法律知识是所有法律技能的基础，是前提。法律知识到法律技能的飞跃是律师通往成功途径，所以法律知识是必须具备的，法律原则、法律原理是需要掌握的。2法律职业特有的思维方式和分析、判断、解决问题的能力。我们知道，纯粹的知识是一堆信息，只有用思维把它们串联起来、组织起来才能成为有人性的东西。在座各位对法律思维、法学思维都有自己独到的观点和见解。法学思维又称作律师式思维，怎么理解这种律师式思维？法学院毕业的大部分学生从事的职业都是Lawyer（律师），比如说我们那几个学生，我们20年聚会的时候，大家说，从

5、事教师的职业站起来，人不多；从事法官的站起来，人也不多；检察官的站起来，也不多；从事律师的站起来，就站起来了一大片。所以律师是我们法学院培养社会人才的主要组成部分。律师的思维被称作法学的思维，那什么是律师的思维？不同的人有不同的观点、见解，我的理解是：作为律师，你永远不要轻易地去落入别人所主张的逻辑思维当中，不能跟着别人的思维走，你必须要有自己的主张，特别是在法庭上，每个人都觉得自己是无辜的，但是事实真相只有一个，如果律师轻易地被别人感动，就会轻易地落入对方的圈套中，在法庭上的败诉也是不可避免的，这样的人就不适合做律师。这是我对律师式思维的理解。有了这样的思维，就会具有分析、处理、解决问题的能

6、力。3查找法律信息的方法，驾驭、运用法律资源的能力。律师要想成功地解决问题，有效的法律技能是必不可少的，那什么是法律检索？简单地讲，就是对各种各样的法律资源的应用，这个法律资源有纸版的、电子版的，我们都知道，法律资源是记录法律及专门学科知识信息的一切载体的总称，包括法律文本，对法律进行解释研究的所有载体；我们也知道，法律资源是多种多样，国内的、国外的，古代的、现代的，纸质、电子的，浩如烟海，纷繁复杂，这是我们说起法律资源时，经常说到的。这期间，有用的、无用的、学术的和非学术的混杂在一起，如何在无边际的信息的大海汪洋中快速准确地去捕捉到我们所需要的那个学术资源、法律资源。这个已经成为法律职业或者

7、说成为律师一种不可或缺的能力，这个能力就是信息检索能力。法律检索能力是在知识与实践相互作用中获得的，刚才我说了，你不具备法律知识你就不可能有法律检索的能力，法律检索能力是律师技能一个重要的的展现，以技能来展现法律知识，才能实现法律知识真正的价值。法国有一个国王叫路易十四，他曾经说过这样的一句话，他说：律师并不像人们想象的那样，知道或者是精通法律，但是他们知道去哪里找到法律。法律不是一成不变的，是更新的，不断地去修正、修订，还有新翻。四年所学习的是法律基本知识、基本理论、基本技能，也就是“三基”。不可能把一生中所需要用到的法律全部掌握，但是我们有了法律检索的技能，就可以去实现这一点。在上学时，大

8、家准备课堂作业、论文时，已经掌握了一定的法律检索技能，但事实是，我们的法律实务部门，经常会抱怨我们律师的检索技能还需要长足地训练，有时候这种抱怨是来自于毕业生自己，他们会感叹：自己拿到了法律学位，但是并没有去真正地了解到法律图书馆的真谛。据我所知我们很多学生，在四年的法学学习当中，把图书馆都当作一种自习室，并没有发现它真正的价值，所以没有去很好地利用它。应该说法律检索是法律教育和法律实践重要的组成部分。美国法学院有一门课程，大一的学生有八门必修课，其中一门课程就是法律检索课，看到课程名称LegalResearcharandwriting，有些人就把它译作法律研究与写作。那门课程就是法律检索课，

9、一年级要想获取JD学位的必修课，美国的法学学位是JD，“JD”是什么？Juris?Doctor。这是美国绝大多数执业律师必须具备的基本学历，是美国律师人才资源主体。在美国的学位还有一个叫做LLM，叫法学硕士，那个法学硕士修满了学分，9个月就可以拿到。但是要在美国从事律师职业，必须要拿到最低的学位，如果拿到最低的学位，你得学一门必修课，就是法律检索课，因为大家知道，美国是案例法国家，在美国，它的Statue?and?caselaw是并行的，作为律师，接手一个案子，首先要想什么，查有没有相近的、相似的案子、案例，那个案例就是法律依据，然后要找相应的成文法规定。所以美国法学院的学生都知道：如果不懂如

10、何去查找法律，是没有办法深入学习，将来也是没有办法工作的，所以学生都非常重视这门课程。而且在美国要从事律师职业，必须获得美国律师协会的准入证，就像我们国家司法考试资格证一样，美国律师协会，把法律检索明确地规定在律师的工作规范和职业道德当中，为什么？因为在工作当中，作为律师要先从法律检索入手，迅速准确地查到解决有关问题的法律依据，这是律师的基本的职能，这种职能关系到适用法律的准确性、严肃性、被代理人的利益，所以，美国ABA（美国律师协会），也把律师检索的一个技能作为律师的一个职业道德标准，要求律师在检索法律当中，做到恪守职责，这是大陆法。英美法系是一个代表。日本是大陆法系国家，日本几乎所有的大学

11、都开设法律文献信息收集与利用课，以便法学院的学生能够系统地学习这方面的知识。我国政法大学开设的是法律检索课，开设的年头很早，但一直作为选修课，尽管我们国家的法律职业者已经意识到法律信息在法律研究和法律实践当中不可估量的作用，但较之法律课本身的研究，我们国内法学界，对于法律信息体系结构信息的获取，对法律研究和法律实践的信息化，对法律图书馆在与法律教育过程当中作用的关注，还是处于初级的地步。法律检索是一项复杂的技能，法律检索不是一蹴而就的，一学就会的。我在上课时，请一位同学谈一下他所意识到理解的法律检索，他说，法律检索不就是查找资料。一想到查找资料就想到图书馆那个厚厚的书，灰尘扑扑的，想起来就觉得

12、非常枯燥、无聊，这是他的感觉。但他上了法律检索课之后，他的感觉就完全变了，他用四个字来形容：歪打正着。他当时选课时很盲目，后来学完之后，他用这四个字来形容。法律检索是一项非常复杂的技能，作为律师要掌握其技能。律师要掌握的技能：（1）必须要熟悉我们已经掌握的法律领域。法律知识、法律检索技能基础前提，这样才意味着你有能力去找到这些领域的法律，你不断地更新自己的所学，所以法律检索很重要的一个功能就是会更新，不断地更新法律。（2）具备做检索规划的能力。因为这种能力可以帮助我们更好地去利用时间和资源，对我们律师来讲，时间和资源都是非常非常宝贵的，（3）要具备全局的眼光，有时要需要一点点的创造力。法律检索

13、是需要判断、需要想象的，我们在实际过程当中，所遇到的问题，远比书本上所列举的那些问题要复杂得多。书本上的案例、问题，都是经过筛选的，经过教师整理了。生活当中出现的问题都是千变万化的，很复杂。所以法律检索也是需要一些挑战，要求我们有相当的判断能力，实践当中，法律检索高手是怎样炼成的，实践加技巧。什么是法律检索的技巧？就是你能够在正确的地方合适的时间，采用科学便捷的方法以最小的成本获取你所需要的资源，同样一个问题，不同的人进行法律检索，有的人走了很多弯路找到了，你有捷径，有技巧，所以你的时间你的资源在利用方面非常perfect（完美），所以掌握检索技巧的，效率就不一样的，有的人费了很多劲，还没有找

14、到他所需要的法律意境。所以对律师来讲，法律检索、技能、技巧是非常重要的，是具备其它能力的一个基础，我们如何去从事法律检索呢？法律检索应该遵循什么样的程序，给大家介绍一下法律检索的步骤。三、法律检索步骤有效的法律检索分为3个阶段：1.检索计划的制定2.检索计划的实施3.检索结果报告的撰写事先做检索计划是非常重要的，因为这样可以避免浪费不必要的时间和精力，在这个计划的指导下，你便能充满自信地去找到自己所需要的法律资源，而且检索结果的撰写，将反映出你进行前两步的效率。（一）检索计划阶段1事实收集的技能。在座的律师都知道，法律上讲“以事实为根据，以法律为准绳”，所以在社会中接手了一个案子，首先要把主要

15、的事实挑选出来，这是作为律师的基本功。好的律师合格的律师、成功的律师看一眼案情，听到委托人的介绍，就把主要的事实抓住。2法律知识。没有法律知识，就没有办法判断这个事实，这个案子该去检索什么样的法律领域，涉及到什么样的法律问题。3就是问题认知的技能。4事实分析技能。5法律分析技能。6事实深入收集技能。7检索方式的认知技能。采取什么样的方法，使用什么样的工具去检索，要有这样的能力。8关键检索词汇的生成技能。我们现在的检索资源主要是电子资源，也就是数据库、网络资源，而网络资源数据库的检索方式基本是两种：第一种是关键词；第二种是分类。关键词是大家常用的，通过这个案情，通过这个事实的分析、收集，然后把它

16、和法律的分析链接起来之后，就能提取相应的关键词。通过这个关键词，去找相应的案例，相应的法律依据。这是第一个阶段需要具备的技能。（二）检索实施阶段1问题解决的认知能力。2相关材料的认知能力。3材料的查找能力。4对材料的有效利用技能。5检索结果分析技能。6检索结果的应用技能。7深层问题的认知技能。在实施阶段最重要的是掌握有哪些资源可供利用，可方便利用，可以最小的成本，花最短的时间去找到，并且能利用，这是实施阶段我们所需要的相关的能力。（三）检索结果撰写1客户或领导首先需要的是认知技能。委托你的客户或者领导交给你的案子，你要把它从头到尾地完成，到了这个阶段就是计划、制定、实施了之后，最后还要有一个交

17、代，就是检索结果。你对你客户的要求，或者领导指派给你的案子让你交办，他有什么样的要求，你要有知晓，有这方面的认知的能力。2选择合适陈述报告的格式技巧，你是以什么样的格式来汇报最后检索的结果，完成任务的情况，是以信函、备忘录、报告或摘要的形式等等，这个你来选择。3简约明晰的语言运用能力4恰当的语言方式的运用能力，比如非正式的、建议性的、推荐性或其它。也许在座的律师会问，对律师的检索技能有没有一个基本的标准要求。我刚才已经给大家介绍了美国的要求，美国的律师协会明确把它规定在律师的工作规范和职业道德之中。据我所知，在国内，对律师法律检索的能力的要求应该是没有的。英国的律师应该具备什么样的法律检索？我

18、把它的标准衡量说一下。在英国，对律师的法律检索能力有一个基准：这位律师必须了解前面调查一个案子的事实要点与法律要点的必要性，必须了解处理问题的最佳方式。要实现以上三个“必须”，应当具备这些能力：1对律师或者客户之意图的判断能力；2对事实材料的认知与分析能力；3对各类事实要点之间法律上联系的认知能力；4对相关事实调查方法的认知能力；5对进一步了解事实的必要性的判断力；6对法律要点的认知和分析能力；7将事实与相关法律规定相对应能力；8将关键法律与事实要点联系在一起的归纳能力；9对资料中呈现的法律、事实和其它要点的认知能力；10对客户指令的分析能力，以及对指令中的法律、事实和其它要点的认知能力；11

19、对检索结果清晰、有力而可信的写作能力。这是英国对律师应该具备的检索能力的要求，明晰无误地呈现出来。以上列出的这些能力是你应当具备的，要实现那三个“必须”应具备的能力。为此，要实现上述的能力，你必须具备的能力是什么？就是法律检索运用原始资源和二次资源的能力。我想请教在座的律师，大家知道有一次资源二次资源的区分吗？什么是一次资源？什么是二次资源？大家知道吗？实际上这是国外对法律资源的分类，分类有不同的标准，有不同的显示。按照载体，我们分成纸版的、电子版的，但是按照法律信息资源的准确性、权威性、现实性来划分，可以把法律资源划分为原始法律资源，也叫一次法律资源和二次资源。什么是原始法律资源？主要指国家

20、立法机构和政府制定颁布的法律、法规、行政性法规和政府部门的决定；在普通法系国家还包括司法判决。这是原始法律资源，这是有效力的，有权威的法律资源。什么是二次法律资源？是用以解释、查询以及更新原始文献的资源。二次文献是对法律原则的讨论和分析，是法律解释性和分析性文献，包括专着、法律百科全书和词典、法律期刊、参考工具书（比如索引、法律摘要、书目）等等。这是二次法律资源。为什么对法律资源做这样的区分，不同的区分标准有不同的划分，我在这里介绍一次资源和二次资源，完全是为了便于法律检索。二次文献法律信息资源是任何一个法律研究的起始点，所以我们的律师标志定在原始法律资源。查找法律，最终的目的是解决这个问题的

21、法律依据，是原始法律资源就没有问题。但我们怎么去找到这个法律资源，怎么样把原始法律资源和相关的事实更好地结合起来。这个法律资源就是解决这个问题的事实。我们要通过二次文献资源去更好地证明这一点，更好地帮助我们去找到法律，最终我们所应用的有效法律资源。二次法律资源，是一个法律研究法律实务的始发点，是从事法律学习和研究的工具类、基础类的出版物。比如说，法律目录，我们在阅读法律图书时，在座的可能都会有一个习惯：先看目录。如果不翻目录，去翻图书，看起来就不知道该看什么。因为阅读一本图书时，要通过目录去了解这本书的主要内容，然后有选择地去阅读，如果一本图书没有目录，那在读这本书时是从头到尾看，浪费时间。如

22、果你对法律目录学上的知识一无所知，会导致检索上的困难。大家可能都去过法律图书馆，在图书馆中，怎么能够找到自己所需的那本图书，这就要了解图书分类法。图书只有按类需求才能找到，否则你进入一个杂乱无章的书店，要想找到自己所需要的那本图书是非常困难的。所以有了目录，有了索引，有了其它的二次文献资源，可以帮助我们很好地找到最需要的资源。如果没有法律的二次文献，我们查找法律时，就如同进入了原始森林，肯定是要迷路的，因为法律本身、法律文献的复杂性决定了这些。我刚刚给大家讲了法律检索的三个阶段，每个阶段所需要的能力。列出这些能力并不是为了说教，而是为了告诉大家，今后在从事法律检索时，要知晓怎样去进行每个阶段的

23、工作。而且激发了大家去反思自己法律检索的能力，并鼓励大家按照这个标准去学习和提高。这是法律检索的步骤。第二讲检索计划的制定怎么去制定这个检索计划，给大家介绍一个有名的人物凡勃伦。凡勃伦说商品价格定得越高，它的销售会越好。凡勃伦是非常有名的法学教授。他是伟大的美国经济学巨匠、制度经济学派的开山鼻祖，如果你有兴趣的话，可以去好好地了解这个人物，很有意思的一个人。上面价格定得越高，越能畅销。这被称作凡勃伦效应。凡勃伦曾说过这样一句话：在进行检索前，应当提出两个问题，而不是一个，这样才能有成果。什么意思？就是说，我们在进行法律检索前，不要着急，不是拿到一个案子、一个问题马上去找资源，去图书馆去查资料，

24、冷静地坐下来想想，一步一步该怎么做，去做计划，如果你事前进行了高效的检索基本组织活动，无论怎么强调做检索计划，都是不为过的，制定了合适的检索计划，会为自己为客户赢得时间，赢得金钱，这是一个双赢的过程，而且能够保证你的检索结果令人满意。在法律检索上，最忌讳的是东一做，西一棒子，瞎猫去碰死耗子，碰上算，碰不上就拉倒的样子。不管什么样的资源、都要去翻去看去找，不讲究方法、时间、成本，这样的结果，不但要搞晕自己，而且可能会一无所获。作为一名律师，不可能每天去接触广泛深奥的学理，但我们每天都会遇到实际问题，你要准确地去认知这些问题的所在，然后投入一定途径去找到解决方案，所以，法律检索的第一步和基本要求是

25、什么？是做检索计划。要对研制的课题，或者代理的案件情况有一个基本的事实分析和法律分析。头脑中要形成对课题、案件情况的认识，然后确定需要检索、研究和核实的法律要点和法律问题。做出检索计划。找出相应的关键词，确认这个问题该使用什么样的法律数据库或者网络资源去检索。将所要检索的问题列出清单，还要思考需要、查找和核实每一法律要点对整个课题案件的重要性，去定检索的顺序。有的案件必须在诉讼前要查找和核实清楚的要点，比如说管辖权问题，诉讼主体问题，谁是合适（适格）被告、谁是合适（适格）原告等问题，这个问题是需要马上核实的。而有的问题，可以随着案件信息的展开，逐渐获取。制定检索计划的步骤：1收集事实与事实分析

26、（并找出相关的法律原则）。如果你是一个熟练的律师、合格的律师，这一点很快地就能抓住，如果你是一个初涉律师职场的律师，一个简单的方法就是去收集事实和事实分析。2找出事实要点和法律要点。3做出检索计划（挑选关键词，确定检索来源）。如果要使用外文的数据库，就要找到相对应关健词的外文表述，都是法律术语。确认检索来源。去哪里用什么样的资源去检索。这是制定检索计划的步骤。第一个步骤就是收集事实与事实分析。律师首要的工作是接到一个案子，然后要收集相关的事实，我们所需的法律知识会帮助我们找到和辨别相关的事实，你们都是受过法律专业知识教育的，你们在专业课堂上，老师在介绍法律规则、法律概念时，肯定会介绍一些相应的

27、案例，现在讲究理论和实践相结合，特别强调的是实务教育，要讲案例，培养解决问题的能力，讲案例，就要收集事实。现在也有专门的案例分析课，案例分析课也是由同学去挑选相关的事实，你肯定有收集事实的经历，如果在座的律师阅读过法律的判决，就应该知道，法官在做出这个判决之前，都需要做事实的选择工作。如果你的上司领导要求你去阅读某一个案件相关的评审记录，你就会面临这些任务，庭审记录，一问一答，然后你要从中挑选案子的主要事实。收集事实有没有一个简单的方法，有的。给大家介绍一个技巧。在座律师肯定有自己相关的经验，因为时间关系，就不在这里交流。一、收集事实与事实分析当我们不知道去怎么收集案件时，我们可以列出以下6个

28、问题：谁（who）？什么事故（what）？何时（when）？何地（where）？原由（why）？如何发生（how）？原告问他这六个问题，被告也列出相应的六个问题。一次性地填空，你的委托人找你了，你可以把这六个问题作为提示问题了解案情的提示者，帮助你向委托人提出基本问题。通过问这六个“W”问题，你会对委托人的案情有一个基本事实的了解和收集，事实收集一定要全面，千万不要遗漏有用的信息，这个重要性律师都是明白的。因为直接影响到找相应的法律依据。也会影响到下一步计划的实施。有些情况下，可能需要处理与你专业知识之外的问题，比如说，某人在交通事故中受伤了，他提出要赔偿，伤情如何，你没法光听他说，你必须去医

29、院、去他的主治医生那去了解，获取医生的报告。如果是交通事故，你光听主治医生的一面之词，也不行，还要去了解交通事故的处理现场，肯定有警察的事故处理报告，所以你也要去相关地了解，所以事实要收集全面。接下来就要分析事实的意义是什么，你也许有过体验或者选择，与案情相关的事实并把它加以分析的经历，我在这里给大家介绍一些简单的技能，帮助大家进行事实分析的系统程序。我们可以从以下几个方面进行事实的分析，这是事实收集完了所做的事。从以下几个方面进行事实的分析：1当事人。你需要了解诉讼中当事人双方涉及彼此关系的身份状态。身份可能是法律适用的重要因素。比如说，当事人双方可能是不动产出租人的关系，或者是夫妻关系、授

30、权关系、雇佣关系、中央政府与地方政府的关系，承诺人与受承诺人的关系等等，这个我们必须了解清楚。其中一方可能有一定的身份或者特征。比如说，原告或者是被告，你的委托人可能是未成年人，或者说一方是警察、一方是破产人、或者是外国人等等。对双方身份或特征的认知有助于你认知相关法律领域，以及案子中有法律意义的因素。这都会影响到我们对法律的适用，帮助我们去判断，我们应该去找什么样的法律，这个案子涉及到法律的哪一方面。2地点。事情发生地具有法律意义，因此值得我们分析。比如说同样是交通事故，事故的发生地，就可能有一定的意义。事故发生地是处在繁华的路口？繁华的闹市？路口有没有交通灯，是不是急弯处发生了交通事故等等

31、。这些都会影响我们对法律的适用。3物。每个案情肯定会涉及到一些物品，需要分析事实情境中物的意义，每件物品在不同层次上都有其个性或是共性，当我们分析物的时候，既要想到共性，还要想到它的个性。这是非常重要的，由此可创建检索的关键词。在美国的法官，他们接手一个案子，第一步就是事实分析，然后挑选关键词，去干什么？去找相关的案子、案情。因为他们的判例是法的，跟这个案子有没有相近的，如果有，必须去找，因为相近的案子就是法律依据，在这个相近的案子里，法官法律原则，对我们现在这个案子是具有指导意义的。可以作为法律依据。所以在物的分析上，大家不要轻视、忽略。4基础和辩护。这两者涉及到诉讼当中的法律基础和辩护方式

32、。大家都知道，侵权法和我们日常生活联系最为密切的法律，而过失侵权是主要的一种侵权形式。我们知道，在界定一个行为是否构成过失侵权时，除了要具备实际损害这一要件之外，还必须要有行为人的注意义务的存在。所以过失侵权的案子，它的诉讼的法律基础就要看行为人注意义务的存在。违反了注意义务，他就侵权了。我们知道，法律上还有远因、近因的问题，是远因吗？法律只求近因，不求远因。这影响到我们辩护的方式。5救济。律师应该对委托人的目的和法律允许能达到的目的比较关心。我们应该留心委托人的愿望和喜好，而不能妄加揣测，不能说你来找我了，我一想，你应该怎么做。最后应该是什么样的结果，不能给他做主。一定要关心留意委托人的愿望和喜好是什么。因为一个案子里，你的委托人的目的可能不是说你想象的那样。比如说，你的委托人买了一件有瑕疵的商品，他来找你了，他就有不同的目的，也许他只是希望退款；还有一个目的可能是希望商品得到维修就可以；还有就是他想这个商品给我带来的损失，带来了不便