1532年《卡洛林那法典》与德国近代刑法史比较法制史观点Word格式.docx

1、分析1532年在德国帝国议会通过的卡洛林那法典的219个条文，可以发现这个条文在体例的完整性上比不上公元7世纪的唐律或者同一时代的大明律，但是它却能响应中世纪末期德国地区，由于人口的增加，农民战争、宗教战争所造成社会不安的需求。当时德国面临宗教改革，许多人离开原来生活的地方，四处流窜形成一个营利的犯罪团体。8另外，当时德国地区也面临帝国皇帝与地方领主权力关系发生变动的时刻，这个时期也是很多德国地区人民到意大利北部学习罗马法的时刻。卡洛林那法典及当时许多地区类似的刑法典就在这样的历史情境出现。关于神圣罗马帝国与当时德国地区的统治者，如何于中世纪末期，逐渐立法以统治的力量介入原来被视为属于私人跟私

2、人间的纠纷私斗，在本文作者出版的德国法制史从日耳曼到近代一书中对于德国各地区当时出现的各种地区和平协议有详细描述。9根据拉德布鲁赫教授在查里五世刑事法院条例（Die Peinliche Gerichtsordnung Kai-ser Karls V. von 1532，又称Carolina）一书导论提到，卡洛林那法典被订定之前，德国地区一个人的行为是否被处罚，可能依据习惯，可能依据统治者或审判者的任意意志，一般人民对于自己何时及如何被处罚是不确定的。10而在同时间，到意大利学习罗马法的德国人，开始思考什么才是适当的法并尝试启动订定明确法规范的行动。11在中世纪末，可以发现德国地区有许多将犯罪行

3、为立法加以处罚的尝试，例如1466年的Ellwanger Halsgerichtsordnung 、 1485年的Nurnberger Halsgerichtsordnung以及1506年的Maximilianische Halsgerichtsordnungen 、1507年的Constitutio Criminalis Bam-bergensis 、 1516年的Brandenburgische Halsgerichtsordnung、 1530年的Die Reich-spolizeiordnungen及1532年的卡洛林那法典，拉丁文又称为Constitutio CriminalisCa

4、rolina ），其中卡洛林那法典影响最为深远，这个法典在当时又被称为查里五世刑事法院条例。12除了各种跟当代刑法有关的规范开始被订定为成文法之外，神圣罗马帝国也在1495年成立帝国法院举行的帝国议会通过。14卡洛林那法典直到1848年还被当时德国的历史法学派的开创者，冯萨维尼称赞，认为这是在18世纪最被重视、重要的法律。15这个法律的重要性一直维持到18、19世纪之间。在神圣罗马帝国的区域领主开始逐渐发展成为现代国家之后，许多区域领主开始将启蒙时期的刑事立法精神用以规范各种侵犯他人身体的行为或维持地区秩序的行为。在19世纪，刑法普遍被认为是一个需要透过国家的明文规定，才能够将国家的刑罚权加诸

5、于人民的法规范，自此刑法被理所当然的认为属于公法的领域。从冯李斯特1881年出版，1931年由Eberhard Schmidt教授修订第26版的刑法学教科书中我们可以了解卡洛林那法典对于德国地区的刑法的影响一直维持到启蒙运动时期，也就是在17世纪末、18世纪左右。启蒙时期的刑事立法开始贯彻了启蒙运动时期的基本思想，也就是以保障个人自由、反对法官擅断、废除刑讯、废除或限制死刑、强调国家的刑罚目的、限制教会或纯精神的行为要求等。16启蒙运动引发德国刑法科学的发展，当时的刑法学学者于当代最常被提起的是费尔巴哈所草拟的，19Johann Freiherr v. Schwarzenberg同时是1507

6、年“Bambergische Halsgerichtsord-nung”的订定者。20今日我们所称的刑事诉讼法或刑法在15、16世纪的德国通常被称为Halsgerichtsordnung。在1485年前后的Nuenberg以及1515年、1540年今日的奥地利所在的Niederoesterreich等地区都有类似的立法。“ Hals”一词在中世纪代表一种跟身体或生命有关的重度刑罚，Gerichtsordnung指的是有关法院组织法。Hasgerichtsbarkeit在当时主要是处理跟谋杀卡洛林那法典的结构卡洛林那法典总共有219个条文，25这个法律的内涵虽然有当代实体刑法的规定，但它主要的规

7、范在于刑事程序法的规定。除此之外，也有当代法院组织法及行刑法的规定，从它的名称Die Peinliche Gerichtsordung Kaiser Karls V就显现出这是一部规范重罪的法律，因为Peinliche一词在当时社会表示跟生命或身体有关的刑罚。26我们可以说这是一部以刑事程序法为主，实体法及刑罚执行法为副的法规范。卡洛林那法典在条文结构上也没有总则、分则的区分，也没有看到章节的区分。在219个条文中，程序法跟实体法是混在一起规范的，整个法律并没有完整的概念与体系。这样的法律跟当时已经存在的中国明朝的大明律或者清朝的大清律例已经有了总则、分则的概念相比较，是一个相对落后的法律。2

8、7卡洛林那法典219个条文中，第1到105条以及175条到219条主要是今日刑事诉讼法或程序法的规定，106 -175条之间主要为今日有关实体法的规定，其他则为今日刑罚执行法的规定。在这个法律中我们尚未看到罪刑法定主义原则的相关规定，甚至可以在第24条看到允许审判者在审判时，进行类推适用的规定。卡洛林那法典第24条规定中提到，在遇到相类似的案件时可以类推适用相类似的规则处理，因为要将所有不法行为均加以规范是不可能的。28卡洛林那法典第13条规定“法定刑罚”限制法官任意决定刑罚的方式。29卡洛林那法典中有关刑事程序法的规定一般德国刑法史的书籍分析卡洛林那法典时会分成前言、程序法与实体法内涵加以分

9、析。30卡洛林那法典的“前言”（ Vorrede）主要说明为什么要订定这个法典，强调订定这个法典是由所有的身份等级们，例如选侯及身份等级等共同的意思所决定的。透过“前言”可以了解1532年前后，神圣罗马帝国中皇帝、选侯、诸侯及各种身份等级在帝国议会的角色与关系。在“前言”中还特别强调这个法律主要希望透过有经验的人与研究者一起共同讨论确定，究竟哪些事情应属于刑罚的对象，那些行为可以被正当化以及如何做才能公平。“前言”同时宣示这个法律的效力，不会取代旧的传统及合于公正的习惯。31许多刑法史研究者认为卡洛林那法典主要是一个刑事程序法规范，事实上，它还规范现代刑法各论的行为、刑的执行及监狱管理等有关的

10、事项。下面主要分析卡洛林那法典中跟刑事程序法比较相关的规范。1关于刑事诉讼启动的规定职权主义及告诉主义在卡洛林那法典中对于刑罚的追诉主要有两个可能，一个是由被害人发动的途径，另外一个可能则是第6条所规定以职权介入刑罚的追诉。卡洛林那法典第6条条文标题标示着“依职权介入刑罚追诉”（Strafverfolgung von Amts wegen）。32此一规定提到，如果有人做出不法行为称之。所谓“纠问主义”乃是指刑罚的诉讼程序由审判者从头到尾，依职权负责调查原则。36这个制度从13世纪末开始逐渐在欧洲大陆发展，并在欧洲社会运作了几百年，一直到18世纪末，才开始有相关论着讨论在审判过程中，如果审判者同

11、时负责作出裁判并同时要担任原告的代理人，但制度却又要审判者同时考虑被告是否被冤枉。这样的制度设计对于犯罪被追诉者是否公平值得怀疑。因为审判者此时同时为提起追诉程序的原告，又身兼裁判的权力。在欧洲，对于“纠问制度”的挑战开始于19世纪，主要的挑战从法国开始。法国在19世纪中开始调整刑事诉讼制度，将检察官起诉的制度引入刑事诉讼程序，自此，在欧洲大陆各国的刑事诉讼法逐渐设计出检察官与审判法官并列的制度。检察官负责案件的侦察以及犯罪证据的搜索，并作为案件的起诉者，法官则居于中立的角度，依原告与被告所提出的证据作出审判37。1877年德国的帝国刑事诉程序法（ Reichsstrafprozessordn

12、ung）引进为被告的辩护制度，规划了由法官、检察官及辩护人所组成的刑事诉讼制度。而当代刑事诉讼的制度认为检察官的角色不仅要对于犯罪者加以追诉，他的重要角色也在于不要让无罪的人受到国家刑罚的追诉。38台湾的刑事诉讼法从2003年开始受到美国刑事诉讼制度的影响，引进所谓“改良式当事人进行主义”制度及犯罪协商制度，德国刑事诉讼制度的影响逐渐减弱。事实上在德国，刑事诉讼法的制度也受到美国法的影响。台湾对刑事诉讼法的修订让我们看到法律制度在不同时代变迁的痕迹。392将审判者与法官的传统功能加以改变合并的规定卡洛林那法典第1-5条主要规范参与审判者的角色。在第1条中我们看到有关法官及其他参与审判者的角色的

13、说明。透过第1条的规定，清楚地看到中世纪的德国审判制度中，法官与审判者Urteiler）的角色是分离的，法官主要做诉讼的进行的主导者，但不决定审判的结果。在法条中特别强调由贵族及具有知识的人参与审判的工作。卡洛林那法典从第62条开始对于法院审判的活动，包括告诉人如何在法庭中提出他人犯罪行为的证明，哪些人不可以到法庭作证，证明提出的格式，审判的速度，审判的结束，公开审判的原则，如何作出裁判及法审判时，法典如何被参考、使用，法庭中参与审判的人数，刑讯如何被运用等均加以规定的规定有嫌疑犯罪行为之处理中世纪之际，德国传统刑罚制度中对于一个人是否犯罪，主要跟据“神判”来判断一个人是否有犯罪。所谓“神判”

14、制度，例如要求被控告者走过烧红的铁板或者丢入水中等方式，来证明其是否犯罪。41从当代人的眼中看卡洛林那法典中的规定，刑讯制度是一件惨忍不尊重人权的规定。但是从当时人的角度来看，卡洛林那法典的规定限制了刑讯使用的范围，仅在为了取得犯罪者的自白并有可疑的犯罪形状才可以进行刑讯。在卡洛林那法典第8条规定，为了了解犯罪的真相，何时可以使用刑讯及对异教徒的迫害。德国地区到了18世纪中，才开始有学者对于刑讯制度提出质疑。44刑讯制度在德国普鲁士1740年才受到节制。当时对于所谓侵犯国家法益的犯罪，例如谋反或者想要谋害君主等行为或者严重的谋杀行为还允许运用刑讯。45德国到19世纪刑讯制度才逐渐消失，汉诺威地

15、区在1822年消失，瑞士有些省份在1850年才消除。4有关自白的规定除了关于刑讯制度及对于特定犯罪的嫌疑处理有详细的规定外，卡洛林那法典还详细规定各种犯罪行为的自白，对于自白的方式也有详细的规定。在第56条规定中强调纵使犯罪嫌疑人在受到刑讯对于他的犯罪自白了，法官仍需要再仔细地确定犯罪行为的所有过程，以便了解真相。法官甚至需要在刑讯后几天，当刑讯的感受逐渐消失后，再度在刑讯的空间之外，对于被指控犯罪者确定他的自白46。卡洛林那法典也在第48条到53条及第60 -61条中针对个别犯罪行为的自白加以详细的规定，并指示审判者在不同的犯罪类型对于犯罪者的自白应该进一步如何确定。例如在第48条规定有关谋

16、杀嫌疑犯的自白的处理。另外在第52条规定对于施展魔术的人的自白要如何处理。475对于审判记录的规定应该在有关刑罚的审判事项中，将所问的问题与回答相关的事务分别且详实的记载，例如控诉者指控的重要事项的记载。第182条规定对于被控诉者的回答的记录，例如关于在哪一天，那个时段，哪些人参与审判加以记录。记录者必须也要签名以及关于记录的形式的规定卡洛林那法典的有关刑事实体法规定卡洛林那法典中程序法与实体法是混合规定的，并没有一个清楚的前后次序或章节。另外，在实体法的规定中，看不到类似当代多数国家刑法典中区分总则、分则的体例。下面将针对法典中有关实体法的规定加以分析。卡洛林那法典在第106条到180条之间

17、规定今日在许多国家刑法分则中规定的各种犯罪类型，不同于现代刑法分则中将犯罪类型主要区分为侵害国家法益之罪、侵害社会法益之罪、侵害个人法益之罪。卡洛林那法典中有关犯罪类型的规定是分散的，没有清楚体系。另外，卡洛林那法典中多数的规则还是以描述性（ Erzaehlende Form）方式规范犯罪行为，缺乏抽象性的规则。49卡洛林那法典中有关犯罪行为的各种规定包括下列几种犯罪类型1关于规范亵渎宗教或者追索女巫或魔术行为的处罚卡洛林那法典有关刑事实体法的规定大约开始于第106条。第106条是规定有关亵渎神的刑罚违反自然的性行为的处罚发生在一定亲属间之性行为处罚诱拐行为的处罚强制性交的处罚；另外，对于伪造

18、度量衡者，严重且恶意的行为者，也可能判处死刑；情节不严重的可能将他逐出该地区或者处以其他身体刑。4各种有关杀人的处罚规定卡洛林那法典对于杀人罪作很多细微的规定，从130条到138条分别规定用毒药谋杀人的处罚、窃盗木材的行为、池塘或溪水中鱼类的窃盗行为、在教堂的窃盗行为、对教堂中被祝祷的器物的窃盗处罚。51四、卡洛林那法典中刑罚的残忍性与恐怖性从卡洛林那法典法典有关刑事实体法的规定，可以看到当时对于许多在今日看起来属于轻罪的行为会以非常重的刑罚加以处罚，例如对于神或宗教器物的亵渎或偷窃行为可能被处死刑。卡洛林那法典对于各种死刑或者身体刑的执行方式有详细的规定，刑罚可以分为死刑、身体刑、监狱刑等。

19、下面分别说明这种刑罚的内容。1死刑的执行卡洛林那法典在第192条说明死刑的执行方式。死刑分为7种方式。（1）火烧用剑刺死轮刑淹死活埋割舌杖刑及罚金制度或私人之复仇及和解的方式来处理杀人、伤害等犯罪行为。从条文的结构与内涵看，今日很重要的自由刑，在当时并非重要的刑罚。自由刑仅是在犯罪者是危险时，暂时加以管制的制度或者代替其他刑罚的功能。欧洲社会一直要到1595年到1597年间在荷兰Amsterdamer的Zuchthaeuser设置后，才开始以自由刑逐渐取代身体刑。53五、卡洛林那法典在德国刑法史上的意义卡洛林那法典是德国进入近代以后的第一个重要法律，这部法典是一部同时包含程序及实体法的刑法法律

20、，它是德国现代刑法学发展的基础。54在卡洛林那法典被订定的同时，神圣罗马帝国境内有许多这种同时具有刑法与刑事程序法性质的法律，另外，在同一时期，德国各地区也出现所谓的警察立法Struve曾经说过：“我们生活在19世纪当中，而我们的刑事诉程序法与刑法还是已在16世纪出现的卡洛林那法典的基础上。”56卡洛林那法典除了影响当时德国地区的许多地方法律，同时也影响着奥地利地区、波兰16世纪的诉讼程序规定。57卡洛林那法典第219条规定，在诉讼实务上遇到疑难杂症时，可以向上级的审判机关或大学法学院请求提供意见。这个条文让地方的审判者面对审判困难时，可以将案件相关文件移送到各大学法学院，请相关的研究者提供咨

21、询意见。这个制度在德国地区，一直到了16、17世纪仍继续存在。这种由大学法学院提出鉴定书的制度，使得德国的法学者对于审判实务有强大的影响，同时也拉近了德国法学院中的理论与实务之间的距离。将审判文件送到大学法学院请求鉴定的制度，后来因为地区领主的财政无法负担大学法学院鉴定书费用而逐渐消失58。卡洛林那法典是一部承先启后的法典。本文作者在德国法制史-从日耳曼到近代一书第二编第五章曾经特别说明，从萨克森宝鉴的记载，可以发现12、13世纪的德国地区，并没有一个类似现代刑法体系般有系统的刑法原理存在。另外，罪刑法定主义之观念“Nulla Poena sine lege”的观念在12、13世纪的德国地区也

22、尚未出现。59卡洛林那法典中，则可以看到某些规定已具有现代刑法理论的影子，例如关于紧急避难的规定、帮助犯的规定，还有有关归责事由的规定。60不过卡洛林那法典在第105条中还规定类推适用之可能61。从卡洛林那法典第104条规定可以看出有一点现代罪刑法定主义的想法，至少关于死刑的处罚，已经规定要先有法律的规定才能作出死刑的审判结果。第104条中规定：“如果有人依据我们共同书写的法律，杀害他人，那么法官将依好的习惯或规范同样对他处以死刑。但，如果皇帝的法律没有明确规定对于某种行为人加以刑罚，而且帝国中其他规范也未规定要对该行为处以死刑，那么仅可以对该不法行为者，处以身体刑，让他至少可以继续活着。”6

23、2另外，在卡洛林那法典中，可以看到法典中提到故意的观念，虽然何谓故意还不是很明确。63而在第179条则明确规定，对于因为年轻或其他身体精神的衰弱，无法对于自己所进行的不法行为有所认知者，应该依其情形，经过咨询后，决定如何处罚。第164条还明白规定对于那些14岁以下的窃盗者不应该处以死刑，仅处以身体刑64。我们从这些规定中，看到现代刑法的某些观念已经在卡洛林那法典有了雏形规定。六、结论本文主要分析卡洛林那法典的内容并透过它说明德国刑法在近代的发展历程，目的在于探讨当代影响东亚各国刑法典与刑法学非常深远的德国刑法与刑法学的发展历程，由此可以了解到德国刑法体制在卡洛林那法典存在的16世纪还是处于习惯

24、法与体系尚未完整的成文法状态。与此相应，刑法学学说也尚未发展出一个近现代的体系。本文延续作者在德国法制史从日耳曼到近代及传统家庭、婚姻与个人、国家中国法制史的的研究与方法论两本书的研究目标。在这两本书中，均呈现作者想要透过比较法制史，寻找德国法制在近代以来的发展路径以及清朝法制的没落因素，并进而找出法律制度对于社会的意义与局限。【参考文献】1德国当代有些刑法教科书也不谈德国刑法发展史。参考德约翰内斯韦塞尔斯：德国刑法总论，李昌珂译，法律出版社2008年版。本书是德国地区最常被学生使用的刑法教科书，是学习德国刑法体系与理论很重要的经典书籍，但却缺乏历史的面向。 2卡洛林那法典是18世纪末到19世

25、纪初伟大的法典编纂普通法的基础。参考德李斯特：德国刑法教科书，徐久生译，法律出版社2006年版，第48页。另参考德国刑法学者汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特：德国刑法教科书，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第116-117页。 3作者在1994年到德国法兰克福欧洲法制史研究所进修时，参与一个关于“刑法何时成为公法；参考陈惠馨：注3引书，第269 - 272页。 9参考陈惠馨：注3引书，第209-210页。 10参考亚图考夫曼主编：注4引书，拉德布鲁赫教授的导论，第6页。 11参考亚图注4引书，拉德布鲁赫教授的导论，第7页。 12德李斯特：注2引书，第46 -47页。 13参考亚图 14这

26、个“Salvatorische Klausel”被写在卡洛林那法典的前言中。也就是Vorrede des Peinlichen Halssgerichts，其内容为：Doch wollen wir durch diese gnedige erinnerung Churfuersten Fuersten und Stenden, an jren alten wohlherbracht-en rechtmessigen vnnd billichen gebreuchen nichts benommen haben。本段文字取自德阿诺布施曼：近代刑法史的文本经典的法律。Arno Buschmann,

27、 Textbuch zur Strafrechtsgeschichte der Neuzeit Die Klassischen Gesetze,Muenchen,Beck,， 1998,S. 104） 15同注14引书，第15页。 16参考德李斯特：注2引书，第58 -61页。在这本书中我们可以看到启蒙运动的思想在当时发生于奥地利、普鲁士、法国等地。自此，德国的刑法透过刑法学的论述，逐渐在19世纪成为世界各国所学习的对象。 17德李斯特：注2引书，第62页。 18德李斯特：注2引书，第62 -63页。 19关于Johann Freiherr v. Schwarzenberg的生平，请参考Kla

28、us-Peter Schroeder, Vom Sachsenspielgel zum Grundgesetz-Eine deutsche Rechtsgeschichte in Lebensbildern,Muenchen, C. H. Beck,2001, 20今日我们所称的刑事诉讼法或刑法在15、16世纪的德国通常被称为Halsgerichtsordnung，例如1485年Nuenberg以及1515/1540 Niederoesterreich等地区都有类似的立法。Hals一词在中世纪代表一种跟身体或生命有关的刑罚。Gerichtsordnung指的是有关法院组织法。参考Gerhard Koehler, Lexikon der europaeischen Rechtsgeschichte,Muenchen, C. H. Beck, 1997, S. 189,218. 21参考注14引书，第103-104页。 22德李斯特：注2引书，第53页。 23德李斯特：注2引书，第105页。 24