夫妻财产制是婚姻家庭立法的重要内容.docx

1、夫妻财产制是婚姻家庭立法的重要内容 集团文件发布号：（9816-UATWW-MWUB-WUNN-INNUL-DQQTY-19882）夫妻财产制是婚姻家庭立法的重要内容夫妻财产制是婚姻家庭立法的重要内容，建立一项符合中国国情的、科学的夫 妻财产制度，不仅有利于保护夫妻双方的合法权利，稳定婚姻家庭关系。而且 也有利子保障民事交易的安全，维护涉及夫妻财产的民事交易相对人的合法利 益。我国现行婚姻法幸规定，、夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归 夫妻共同所有，双方另有约定的除外“夫妻对共同所有的财产有平等的处理 权。面对日益复杂多样的夫妻财产关系，这一规定已明显滞后，远不能适应 社会经济发展的需要，难

2、以调整发展变化了的夫妻财产关系.有必要加以修改和 完尽 一现行夫妻财产制度的缺陷 根据我国现行婚姻法的规定，我国夫妻财产制度实行双轨制，即以共同财产 制为主，以约定财产制为辅。对于夫妻双方没有特别约定的婚姻关系存续期间 取得的财产，一律视为夫妻共同财产，由夫妻双方共同享有所有权一这一貌似 平等的规定实际上掩盖了事实上的不平等.使得配偶一方应当享有的合法权益得 不到尊重和保障。综观我国现行的夫妻财产制度，笔老践人为主要有以下几方 面的缺陷： :夫妻共同对产的范围规定过宽。根据婚姻法和最高人民法院有关司法解释 的规定.夫妻共同财产可以分为两大部分:一是直接成为夫妻共同财产的财产， 这部分财产指的是

3、所有在夫妻关系存续期间所得的财产，包括一方或双方所得 的收人和购置的财产;一方或双方继承和受赠(包括接受遗赠)的财产、双方共同 取得的知识产权;一方或双方从事承包或租赁等生产经营活动的收益;一方或双 方取得的债权以及其他合法所得，二是转化成夫妻共同财产的财产、其中 一方婚前个人所有的房屋和其他价值较大的生产资料，婚后由双方共同使用、 经营、管理经过八年的;一方婚前个人所有的贵重生活资料，婚后经双方共 同使用、经营，管理经过四年的。婚姻关系存续期间，复员、牟业军人所 得的复员费、转业费.结婚时间十年以上的、均车化为夫妻共同财产。上述 对夫妻共同财产的规定不仅我围过宽，而且许多内容也有违法理和常理

4、。 将婚姻关系存续期间一方或双方继承和受赠的财产们为夫妻共同财产， 是现行夫妻财产制的一大缺陷、多年来一直遭到众多学者的批评。笔者认为， 这种批评是有道姻的。根据我国继承法的规定，继承的方式分为遗嘱继承和 注定继承两种。遗嘱是公民对自己死后遗留的合法财产进行处分的单方法律 行为。一份合法有效的遗嘱，必定是遗嘱人的真实意思表示。而将一方依遗 嘱继承取得的财产作为夫妻共同财产，无异于改变了遗嘱的内容，将本应属于 遗嘱推定的某一继承人所有的财产变成了该继承人与其配偶共同所有的财产.这 显然违背了遗嘱人的意愿.而巨这也将导致逻辑上的混乱和法理上的难L自 圆其说。一方面，法律落重当事人真实意思表示，保护

5、当事人订立的合法有效 的迫嘱，另一方面，又规定相应的制度，去改变遗嘱的内容，使法律对当事人 真实合法的意思表示的保护大打折扣。同样，这一问题也存在于赠与行为中。 法定继承是按照法律规定的继承人范围、继承顺序、遗产分配原则进行继承的 一种制度。根据我国继承法的规定，法定继承人的范围包括第一顺序的配偶、 父母、子女和第二顺序的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。除了对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿可为第一顺序继承人外，我国继承法 并没有将儿媳和女婿列入继承人范围，他(她)们无权当然地取得公婆或岳父母 的遗产。然而，将一方按法定继承取得的财产作为夫妻共同财产，使夫妻双方 对该财产共同享有所

6、有权、扩大了法定继承人的范围，使婚姻法规定的内容与 继承法相互脱节，影响了法律的严肃性。. 对夫妻共同对产权行使的规定过丁?抽象，缺乏操作性，（婚姻法第13 条第2款规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。妇女权益保障法 第43条规定，妇女对依照法律规定的夫妻共同财产享有与配偶平等的占有、使 用、收益与处分的权利。应该说，这些规定，对维护男女平等有着重要意义， 然而，如何保障当事人正确地行使这些权利，有效地实现真正意义上的男女 平等，法律却无具体规定。因此，一旦夫妻就某项权利的行使出现纷争， 不能达成一致意见的时候、法律就无所适从而这类问题却频繁地出现在现 实生活中、如：以夫妻财产作投资时

7、，该投资的文件是否必须由夫妻双方共同签 署对于一方所作的投资或经营，他方能否以配偶的身份主张无效或者以事先 未经本人同意而不承担有关债务偿还责任诸如此类的间题，现行法律根本无法 予以回答。而解决不了这些间题，夫妻对共同财产的平等处理权就会成为一种 摆设。 3. 将分居期间的财产认定为夫妻共同财产，有失公平。我国婚姻法没有明 确规定夫妻分居制度，但是，在实际生活中，夫妻双方因工作关系而两地分居 或因感情不和而分居的情况并不罕见。最高人民法院关于人民法院审理离婚 案件处理财产分割问题的若干具体意见第4条规定：“夫妻分居两地分别管理、 使用的婚后所得财产，应认定为夫妻共同财产。在分割财产时，各自分别

8、管理、 使用的财产归各自所有。双方所得财产相差悬殊的，差额部分，由多得财产的 一方以与差额相等的财产抵偿另一方。 I这一规定将所有分居期间的财产都 作为夫妻共同财产，忽略了此类财产的特殊性（夫妻分居尤其是因感情不和而 分居的，双方往往除了具有法律上的夫妻身份关系外，不再有任何联系，共同 关系己是名存实亡。根据民法原理，财产的共同共有是指“基于共同关系而共 享一物所有权的法律状态。”匀共同关系并不是一种抽象的关系，而是一种具 有特定身份关系的人在共同生活、共同劳动基础上形成的权利义务关系，身份 关系只能认为是取得共同财产的一个前提条件，正如己分开生活的父母子女的 财产不能视为家庭共同财产一样，不

9、在一起生活，互不相于的夫妻的财产，也 不应一律作为共同财产。将财产分给仅仅“名义”上的配偶，或者为其承担偿 还债务的责任，这对另一方来说，是不公正的完善夫妻约定财产制。有人认为，约定财产制表面上维护了婚姻当 事人的财产所有权和处分权，但存在着严重的弊端，不仅会成为当事人实施规 避的借口，而且约定真伪难于判断。审查约定诉耗太大，因此，应取消财产约 定，实行单一的法定共同制少笔者认为.现行约定财产制的缺陷并不在于 这一制度本身。而是在于对这一制度所作的规定不完善:取消约定财产制度， 实质上是否定婚姻的契约性质和当事人处分财产权利的自由，不利于保护当事 人的合法权益。因此，对于夫妻约定财产制采取的态

10、度不应是简单的否定，而 是应进一步加以健全和完善二对于夫妻约定财产制，笔者认为应规定以卜内容： 夫妻财产约定的有效条件。作为一种契约形式。夫妻财产约定应当符合下 列条件方为有效:一是婚姻当事人要有绪结夫妻财产契约的能力。在我国，由于 法定婚龄高于具有完全行为能力的年龄。因此，从年龄角度看。有婚姻行为能 力的人，当然具有缔结夫妻财产契约的能力。二是夫妻财产约定的形式必须符 合法律规定。按照各国的立法通例，夫妻财产契约为要式法律行为，必须具备 书面形式，口头约定无效。为了规范夫妻财产约定制度，避免出现不必要的纠 纷，我国法律也应规定夫妻财产约定必须采用书面形式。不得1J，口头形式为 之。三是夫妻财

11、产约定必须经有关部门按程序确认。国外对夫妻财产契约的确 认主要有两种方式，即公证方式和登记方式;前者须在法院或公证人前订立，并 由当事人签署;后者在婚姻申报时进行登记。考虑到我国的实际情况，笔者认为。 应当兼采公证和登记两种方式，当事人既可以在婚姻登记时向婚姻登记机关提 出财产契约登记，也可以向公证机关提出申请，由公证机关对财产契约进行公 证。2.确保夫妻双方对共同材产享有平等的权利。作为共同所有人.夫妻双方对 夫妻共同财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。因对共同财产进行 维修，保管.改良等所支出的费用，夫妻双方应平均分担。配偶一方因经营共有 事业对外发生债务或造成第三人损害的，夫妻双

12、方应共同承担连带责任。为了 尽可能地避免出现因法律规定的过于笼统抽象面导致的一方在处分共同财产时 损害另一方利益的现象，切实维护夫妻各方对夫妻共同财产所享有的平等权利 婚姻法应规定一些具体的制度和措施-对于夫妻共词财产。双方可以明确由某 一方或双方行使，但是凡涉及夫妻共同财产的重大管理和处分行为，应当征得 对方的同意，否则，由实际行为人承担财产责任二当然，一方虽系擅自处分夫 妻共同财产，但如第三人是善意、有偿取得该共同财产的，则应按照善意取得 的原理，保护第三人的利益，另一方因此受到的损失，则由擅S处分共同财产 的一方予以赔偿。夫妻举债，须事先协商一致，并应留下书面协议。本案主要涉及到了婚姻法

13、 继承法，我从法律的角度来讲对本案的看法是黄永斌在和蒋伦芳婚姻存续期间私自和张学英同居，本来就是违备了社会公德的，严重点来讲其实是触犯了婚姻法，不过现在重婚罪越来越少了，顶多算同居，因为婚姻登记要通过身分证而且是电脑存档的，基本上没有多少机会二次登机的。黄永斌的财产是在与原配妻子蒋伦芳婚姻存续期间获得的，所以财产理应是夫妻二人的共同财产，黄永斌在临死前立下的遗嘱没有考虑到法律及道德的约束而擅自将夫妻共同财产做了私自分配是不合理的，所以立的遗嘱应该算无效处理，张学英没有和黄永斌形成法定婚姻关系所以是不受法律保护的范围。我这是客观的说法，法院也并没判错！但是张学英与黄同居七年又形成了事实婚姻，法院

14、可以酌情考虑判决给予张学芳少额经济补助！继承法与民法通则。毫无疑问，民法通则是继承法的基本渊源和上位法。继承属于一种民事行为，尽管有其特殊性，但必须受民法基本原则的统辖。民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中，继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有所不同，但其基本原则和精神却不应与民法通则发生根本性的冲突和矛盾。民法通则第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”；第55条规定，民事法律行为要件之（3）不得违反法律或者社会公共利益。第58条规定无效民事行为包括：“（4）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；（5）违反法律或者社会公共利益的。”并建立了

15、对无效或可撤销民事行为的救济措施。民法通则的这些原则和内容在其他民事法规中应无一例外地加以体现。例如，在1999年制定实施的合同法第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。作为与社会道德关系密切的婚姻家庭法，包括继承法，更应该遵循这一原则；由于其与道德更为密切的关系，社会公共利益和公序良俗考虑尤其必不可少。从民法在当代的发展看，一方面始终保持其“私法”的本质，以充分保护当事人的私权自治和处分权为原则；另一方面，则根据公益和社会道德准则增加了对某些民事行为进行的必要限制，要求民事主体承担起一定的社会义务。越来越多的道德准则被确

16、立为法律标准，如诚实信用、公序良俗、公平原则等等。私权并不是绝对的，更不能滥用，随着法的社会化程度不断加强，对私权的限制也会有所增加。作为民事法律体系的组成部分，继承法对遗嘱和遗赠这样的私权，同样也应该进行必要和合理的限制，限制其滥用，体现社会公益原则和适当干预原则。除保留现行继承法中关于“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”的规定外，还应规定当遗嘱的内容与法律的强制性规定及社会公共道德发生冲突时，应裁定为无效或可经必要程序予以撤销，同时还应给予法官更多的自由裁量权，以确定各种复杂情况下遗嘱的有效性。现行婚姻法经过修改，增加了无效婚姻和可撤销婚姻的制度，而现行继承法

17、则尚未进行相应的修改。这就出现了继承法与民法通则基本原则不相协调的状况。第三，继承法与宪法。宪法作为国家的根本法，是一切法律的基本渊源。宪法第49条明确规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。这里的“婚姻”无疑是指合法婚姻，对它的保护，一方面，是通过规范婚姻当事人的权利义务以确立秩序和法律救济机制；另一方面，则是通过国家对重婚以及其他破坏合法婚姻的行为的否定及法律制裁来实现的。宪法的承诺必须通过相应的法律规范和制度来落实和保障，同时也应该体现在每一个具体案件的处理中，继承关系也概莫能外。但是，如果根据对继承法的机械解释，破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁，反而能得到法律的支

18、持，并由此获得不当利益，这显然是违反立法者意图和法律的目的的。因此，我们不能从现行继承法的条文缺漏中推导出“国家不禁止把个人财产遗赠给破坏合法婚姻者”的规则，否则，那就必然是一个法律体系根本性的漏洞，从中表明的是国家法律对破坏合法婚姻行为的默认；由此也就使国家对合法婚姻家庭的保护流于具文。如果对这种明显的法律漏洞听之任之，不予填补，最终将破坏宪法的权威。总之，现行继承法的条文对本案不能提供明确的法律依据，其原因是随着社会的发展，继承法已不能适应现实的需要，而婚姻法的修改，使这一问题的更加凸显出来，法律的漏洞已经不容回避地摆到了社会公众和法官面前。何谓法律漏洞？梁慧星教授在总结了关于法律漏洞的各

19、种定义及其特征后认为：“所谓法律漏洞，涵义如下：其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为，现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。”14可以看到，本案涉及的继承法问题与这几个要素完全吻合。性婚姻之所以遭到反对，理由主要有：婚姻是介于男女之间的建制；婚姻的目的在于生育；同性伴侣组成的家庭不适于抚养孩子；同性婚姻是不道德的；婚姻是一个传统的异性恋的机制；同性婚姻未经试验证明可行；同性恋令人恶心；同性婚姻几乎违背所有的宗教教义；和另一个男人做爱背叛了男性尊严等。当然，不将同性伴侣关系合法化并

20、纳入婚姻法，也取决于很多社会和政治的因素。首先，婚姻作为人类几千年延续下来的社会机制，在很多人眼里带有神圣的色彩, 而同性恋得不到人们的普遍接受。反对人士甚至认为，同性婚姻合法化会危及传统婚姻。美国国会于1998年通过的扞卫婚姻法案即主要缘于此。反对同性婚姻合法化的另一重要理由是同性家庭对于子女成长不利。反对者认为：第一，同性恋者为精神病或精神耗弱者；第二，同性恋会影响或传给子女；第三，同性恋者不会成为好父母；第四，与同性恋者生活容易感染艾滋病首例“同性恋矫正案”的判决是一个鼓舞人心的判决。我认为今后类似的案件会越来越多，例如，明年会有一个反就业歧视的案子，是两名同性恋者“约炮”的视频被放到了

21、网上，其中一位同性恋者就失去了工作。以司法的方式来推动LGBT的权利，这一案件可能是一个先声。此外，这个案件的媒体报道所造就的舆论，会使得今后很多心理诊所再通过这样的方法去敛财变得困难。 2001年4月，中国精神障碍分类与诊断标准也把同性恋从精神病名单中删除，实现了中国同性恋非病理化，这次的判决是首次对其的确认。但当时制定标准的工作组在美国听取了反同性恋的宗教团体所联系的着名精神病学家Robert Spitzer教授的一些意见，并最终为同性恋去病化保留了一个尾巴将“自我不和谐的同性恋”作为性指向障碍。即考虑到一些同性恋个体并不认同自己的身份，出现的焦虑和苦恼，“自我不和谐的同性恋”成为可以进行

22、治疗的疾病单位。但现在美国现在已经去掉了这一标准，中国却还没有。国内的性别维权运动去病化与病理化，还正在进行这方面的斗争。 1997年，中国刑法去掉了流氓罪，被认为是中国同性恋非罪化的一个重要事件。但问题在于，撤销“流氓罪”的立法动机本身与同性恋的去罪化没有关系。当时中国引入了“罪刑法定”这一司法原则，要求在罪名判定上更加清晰，而流氓罪是个过于模糊的罪名。但这一罪名的去除在效果上对同性恋者是利好的，之前许多男同性恋者都经历过劳教和行政处罚，甚至有人被判刑。 如今，双方自愿的同性恋行为在中国是合法的，不过同性卖淫和聚众淫乱还有一些判例。但另一方面，同性恋立法领域也面临着许多缺失，比如同性强奸缺乏

23、相关法律的制约。 我认为目前同性恋立法领域最重要的议题在于反歧视法，国内许多维权组织在做的工作，就是试图将对不同性取向者的反歧视直接写入法律之中。不过在立法上，对于歧视的界定尚不可能写的很细，还需要在日后的司法实践中的不断积累。 而在同性婚姻领域，许多同性恋者认为同性婚姻的实现将会是同学维权运动胜利的标志。但对此也有许多不同的意见，比如认为婚姻制度本身有其压迫性一面，同性恋将婚姻看做目标，是一种对传统社会的妥协。不过目前看来，同性婚姻进入中国立法议程的可能性是微乎其微的。因为目前在中国政治层面，同性婚姻问题还不被看做是一个真正的问题，目前同性恋电影还不允许被播放，在表达受到限制的情况下，理解本

24、身就会遭遇困境。 李银河原本想在她的自传中处理她的这一段感情，但由于面对了同性恋反对力量对她的攻击，她不得不出来解释。她在解释时因为执着于自己“异性恋者”的身份，又遭到了许多人对她“不够酷儿”的批评。但我认为李银河自身的生活是非常“酷儿”的，她与王小波之间的关系是异性恋的，酷儿真正的看法是不纠结于身份，重要的是打破所有标签的局限性，去过你想要过的生活。她的情感生活已经足够流动和开放，并且令人羡慕。 而且，李银河在这篇自白中强调了对方是一个“工人阶级”，这其中甚至有了突破阶级的意味。这让我想起她与王小波之间的感情，李银河出身于一个知识分子家庭，父母都是人民日报的创办者之一，当时她的社会身份是远远

25、高于王小波的。她在情感上可以无视阶级和性别，李银河真是个了不起的人。 如果真的要批评，我认为我们更应该进行社会反思：一个有名的学者是否有资格公布自己的性与性别身份？一名方姓科普作家也在网络上对李银河进行了批评，不过我觉得一名科普作家没有资格对一个性学家进行科普。 陈炯光（里昂大学文学系硕士生）：如果同性恋活的没那么累，那矫正就不会有市场 关于李银河，我认为很多讨论从根子上就有问题。性别、性取向是一个自我认同问题，问题的主体是当事人自己，不是指手画脚的旁人。所以李银河愿意使用同性恋、异性恋这样的标签来定义自己的身份或者感情关系，那是她的事儿。 现在有的人觉得她跟一个生为女子的人在一起就是同性恋，

26、又有人觉得她使用同异二元对立不够酷儿，都是没有尊重个人在身份认同形成过程中的主体性。前者是一种身份的恐慌，人们习惯于把自己和他人放在一些泾渭分明的类别中，只要有人不能被这些标签概括，整个分类系统就会受到挑战，从而使懒于思考的人陷入自我身份的危机。后者则没有意识到，分类本身是人类认识世界的一种方法，具有认识论上的重要性；一套分类方法就是一个话语系统，根本不分也是一个话语系统，不同话语系统之间只有是否自洽的问题，没有真假对错的问题。还有人认为，李银河执着于自己是异性恋，这个态度已经“过时”了。其实她的很多讲自己生活的东西，看起来都非常传统，但用学者的个人生活来解读他们的研究极不靠谱。教育就是要让我

27、们能够理解、接纳那些我们可能无法实践的价值和理念。李银河自我定义为异性恋，不代表她从理论上承认同异的二分法。自我认同是有极强非理性因素的，也许她从情感上无法接受更模糊的自我定义，但从理性上她一样可能意识到这种分类的局限性。至于李以“他”称呼自己的伴侣，如果其文章所述内容属实，这样的称呼是没有问题的。在西方， 一般接受的做法就是以当事人自我认同的人称代词来称呼。一个女变男的变性人，当然就只能是“他”。、对解释三第十条之理解 在明确了上述基础法律关系之后，再来看最高院出台的解释三第十条的规定。首先，有观点认为：依解释三第十条的规定，法院将机械的将房屋判归产权登记一方，妇女已丧失了获得房屋之可能。这

28、一观点显然是不妥当的，第十条第二款前段规定：“依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方。”法条中明确说明，是“可以”而非“应当”。这就意味着法官有了将本属一方的个人财产判归另一方的可能，此处将“应当”改为“可以”，已经构成了对传统财产法体系的重大突破，其原因毋庸置疑是基于对相对弱势一方保护之考量。在实务中，若将房屋判归另一方所有，尚存诸多疑难法律问题，如之前的产权登记方是不是继续负有偿还贷款的义务？若其不再负有偿还贷款的义务，那么债务人之变更是否应当经过银行之同意？综合来看，将房屋判归原产权登记一方，相比之下更为合理也更为经济。 第十条所涉及的最后一个问题及是对增值部分

29、的分割，依财产法之理论，夫妻双方以夫妻共同财产偿还贷款之行为，仅属于夫妻内部之财产关系，无涉房屋所有权之变更。据此，若仅依财产法，原产权登记一方仅需于离婚时偿还另一方于婚姻存续期间所偿贷款之中的百分之五十（包括本金及利息），增值之部分本不在偿还之范围之内。但是解释三第十条于此处对体系进行了第二次突破，给予了另一方获得共同偿债部分之增值收益的可能。具体的计算方法试以解释三颁布后的一个案件中予以说明。 上海市松江区人民法院（2011）松民一（民）初字第6759号判决：根据查明的事实，本案争议的房屋的购入价格为425，000元，其中贷款250，000元，贷款利息总计137，063.57元，故被告夏某

30、购房总支出为562，063.57元（425，000+137，063.57）。原、被告在婚姻期间共同还贷120，416.34元，占房屋总支出的比例为21.42%，现争议房屋的市场价格为934，000元，故被告夏某应当补偿原告房屋增值部分的价款为100，031.40元（934，000?？1.42%?？0%）。用一个计算公式来体现，即：婚后共同还贷款?鞣课葑芗劭睿考劭睿芾追课菔兄祤？0%，即得出另一方应得到的补偿数额。 依上述之计算方法，获补偿一方最终虽未获得房屋之所有权，但其因房屋之增值所应获之利益实已得到应有之保护。同时依已有之判例可以看出，无论婚后贷款之偿还方式具体为何，其性质上都认定为以夫妻共同财产所偿。这一认定方式也很大限度上的保护了相对弱势一方的利益。 综上可知，解释三第十条之立法在对体系的维护和对弱势一方的保护两端极力地寻找着一个平衡点，公平地保护了当事人两造的利益。所谓“男权立法”之说，或有武断之嫌。