国际私法自考.docx

1、国际私法自考一、名词解释：涉外民事关系：亦称涉外民事法律关系，是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系。间接调整：亦称冲突法调整，即在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下应该适用外国法及何外国法，然后再按照所指定的那个国家的实体法，具体确定当事人的权利和义务。直接调整：又称为实体法调整，即制定统一实体规范，直接规定当事人的权利与义务。外国人民事法律地位规范：是国际私法调整涉外民事关系的前提，也是国际私法的重要研究范围。运用外国人民事法律地位规范，规定外国人在内国可以享有哪些民事权利，承担何种民事义务以及在涉外民事活动中

2、享有什么样的民事待遇。国际私法渊源：指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。国际惯例：是在国际交往中，经过长期反复的实践、逐步形成，具有确定内容，为世人所共知的行为规范。国际私法学：是法学的一个学科，是以国际私法本身为研究对象的，它的任务在于研究国际私法的理论，以完善国际私法的立法和指导国际私法在实践中的应用。Savigny：德国的萨维尼，是国际法学派，即世界主义学派的代表人物，他认为，国际私法属于国际法性质，它是国际法的一部分。海牙国际私法会议：旨在逐步实现国际私法规范统一的政府间国际组织。属人法：指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚

3、姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。外国法错误适用：外国法的错误适用有两种情况，一种内国冲突法的不当适用所导致的外国法错误适用；另一种是适用外国法本身所发生的错误。区际法律冲突：时际法律冲突：Dicey：英国的戴西，国内法学派，即民族主义学派代表人物，他认为，国际私法属于国内法性质，它是国内法中的一个部门。外国法人的认许：一个国家的法人要在另一国境内参与民事活动，还必须要得到该另一国的承认，并在其承认的范围内作为法律关系的主体。国际劳务合作：指不同国籍或营业地在不同国家的当事人之间所进行的劳务输出输入活动，包括各国公司企业之间相互提供技术服务、劳动服务、管理经营服务以及银行、保险、财会、法律

4、等方面的服务，其范围十分广泛。先占权主义：即国家以先占权取得无人继承财产。继承权主义：即国家在无人继承财产的情况下，以当然法定继承人的身份取得无人继承财产。仲裁程序：是指国际民商事案件一方当事人提请仲裁到仲裁裁决得到执行整个过程中有关仲裁机构、仲裁员、申诉人、被诉人、证人、代理人、鉴定人参与仲裁活动所必须遵守的程序和规则。仲裁审理：指仲裁庭成立后，以一定的方式和程序调取、审查证据，查询证人、鉴定人，并对提交解决的争议进行实质性审理的活动。冲突规范：对特定的涉外民事关系的调整，规定应该适用哪一国法律，作出这种规定的法律规范即称为冲突规范。法律规避：指当事人为逃避原来应该适用的某一国法律，故意制造

5、一些条件能够利用冲突规范，使对其对利的另一国法律得以适用。司法协助：指根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为。如送达诉讼文书，传询证人，收集证据，承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。住所：是以久居的意思而居住的某一处所。法律域内效力：亦称属地效力，指一个国家法律的空间效力，即国内立法对本国境内的所有人、物和行为有效。法律域外效力：亦称属人效力，指一个国家的法律对本国的一切人，一论该人是在境内还是在境外都有效，都应适用。法律适用规范：又称冲突规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来处理的规范。统一实体规范：19世纪以来，随着国际社会的发展，涉外

6、民事关系更为复杂，以冲突规范来调整民事法律关系已无法满足需要，各主权国家之间相互缔结和签订了一些含有大量统一实体规范的多边或双边的国际条约，具体确定涉外民事关系中当事人的权利和义务。法则区别说：14世纪意大利著名法律注释学家巴托鲁斯认为所有法律无非有两大类即人的法则或人法和物的法则或物法。意大利另一位著名学者巴尔多继承并发展了他的学说，他不再将人法和物法的区分视为只对法院地“特定法”的属人和属地限制，而从另一角度强调这种区分同样也决定外国法能否在法院地获得适用，法则区别说的产生标志着作为独立法律体系的国际私法从此诞生。杜摩兰认为，按照契约自由原则，当事人既然可以自由订立契约，也当然有权选择契约

7、适用的法律即当事人意思自治原则的理论。达尔让特莱认为法院都只能适用物之所在地法。法则区别说的创立不仅在理论上为国际私法学奠定的基础，而且在各国立法上也产生了持续、长久的影响。国际礼让说：是著名学者保罗.伏特和尤利克.胡伯于17世纪创立的一种关于适用外因法的理论。该说的落用点方在一国法院有时为什么适用另一国法律。美国的约瑟夫.斯托雷的原则与胡伯的极为相似。国际礼让并不是习惯国际法要求各国把适用外因法视为法律上的义务，它只意味着一种道义上的责任。法律关系本座说：由德国的著名法学家萨维尼创立，主张冲突法规则是以国际社会为基础的普遍适用规则。法律关系本座说被视为国际私法学的发展史上的一座里程碑，萨维尼

8、本人也因此被誉为现代国际私法的奠基人。既得权说：由英国的戴西提出了著名的既得权说。它的核心内容是，严格地讲，英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取得的权利。这一学说后来为美国学术界和司法实践全面接受。本地法说：由美国的法学家库克教授创立。该学说包含了以下几点思想：法院只适用本地法即法院地法不适用外国法；在某些情况下，法院可以考虑外国法，但此时只能将外国法规范并入自己的法律规范，然后作为自己的规范予以适用；法院执行的只能是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利。结果选择说：美国的卡弗斯创立了该学说，他认为，法院的职责永远是实现结果的公正，

9、因此，对可能适用的法律体系的内容就不能视而不顾。政府利益说：其创始人是美国法学家柯里教授，他认为，在每个州的法律背后隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。因此，冲突法的核心问题实际上在于如何调和或解决不同州之间的利益冲突。最密切联系说：由美国国际私法教授威利斯.里斯所倡导的，按照这一理论，冲突案件应当适用与案件和当事人有最密切联系的那个州的法律。范围：指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。系属：是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。单边冲突规范：这一类型的冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。双边冲突规范：这一类型的冲突规范，

10、其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志为导向的法律适用原则。选择性冲突规范：这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。重叠性冲突规范：这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。系属公式：由于双边冲突规范是最常用的一类冲突规范，于是，在长期的国际私法实践中，传统双边冲突规范的一些系属就逐渐固定下来，成为解决不同种类民事关系的法律冲突的公式，被称为系属公式。准据法：指按照冲突规范的指定而援用来确定涉外民事关系当事人具体的权利和义务的特定实体法。先决问题：也称附随问题，指涉

11、外民事案件的处理所必须首先加以解决的其他问题。识别：将待决的事实情况或有关问题进行定性和分类，以把它划归特定的法律范畴，从而确定应该对其适用哪一条冲突规范。反致：对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定，应该适用甲国的法律，如果甲国法院按此规定，最后就适用甲国的实体法，这种情况即称为反致。转致：对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定，应该适用丙国的法律，如果甲国法院根据这一规定，最后就适用丙国的实体法，这种情况即称为转致。间接反致：对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规范

12、的指定去适用乙国法，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，结果甲国法院根据这一系列规定，最后适用了甲国的实体法，即构成了间接反致。公共秩序保留：指本国法院依其冲突规范应该适用外国法时，如果认为该外国法的适用将违反本国的公共秩序，就可以以此为理由而拒绝适用。外国法内容的确定：法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范应该适用的法律如果是外国法，那么如何证实该外国法的存在并确定其具体内容就是国际私法所指的外国法内容的确定。国民待遇：指一个国家给予外国人的民事法律地位不低于给予本国人的民事法律地位，即给予外国人以与本国人同等的民事法律地位。最惠国待遇：指施惠国给予受惠国

13、或与之有确定关系的人或事的待遇不低于施惠国给予第三国或与之有同于上述关系的人或事的待遇。意思自治说：又称为“意志自治说”，是确定合同准据法最基本的理论。该理论认为，在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么他们当然也有权自行决定该协议应该适用的法律。客观标志说：指法院依照“场所支配行为”的原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。此说与意思自治说相对应被称为合同之债法律适用的客观论。特征性履行：是大陆法系国家用来判定最密切联系地一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。提单：

14、在承运人收到货物或把货物装上船后由港口代班人或船长向托运人签发提单，以证明双方存在的运输合同关系。提单体现着双方当事人一致的意思表示，上面规定的权利义务条款对双方都有拘束力。侵权行为之债：因不法侵犯他人人身或财产并致损害而承担的民事赔偿责任所构成的债。婚姻实质要件婚姻形式要件：婚姻实质要件是指结婚必须具备的条件和必须排除的条件。婚姻形式要件指结婚必须具备的形式或必须经过的程序。领事婚姻：指本国公民在外国结婚时，经驻在国明示或默示许可，可以在本国在驻在国的外交机关或领事机关办理手续，或举行仪式。法定继承的同一制：又称为“单一制”，指全部遗产不分动产和不动产，也不论其所处何地，其继承都适用一个统一

15、的冲突规范，从而导致适用同一准据法。法定继承的区别制：指将遗产区分为不动产和动产，分别适用不同的冲突规范，从而导致适用不同的准据法。诉讼费用担保：指当外国人作为原告在内国法院起诉时，为了防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其缴纳诉讼费用的义务，应被告的请示或依内国法院的规定，内国法院责令原告提供一定的财物作为担保。诉讼代理：指诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为实施诉讼的行为。领事代理：指一个国家的领事可以依据国际条约和驻在国法律规定，在其职务管辖范围内代表本国国民参加民事诉讼，以保护本国公民的合法利益。国家及其财产豁免权：我国对国家及其财产豁免权，在

16、理论和实践方面历来支持绝对豁免原则。我国理论界多认为，一个国家及财产不受另一国法院的司法管辖。即使在当今国家大量参加经济和民事活动的情况下，也不应加以否认。绝对豁免：原则指不论一国国家的行为和财产性质如何，不论该国家的财产位于何地，为谁控制，该国国家及其财产都享有豁免权。限制豁免：又称相对豁免，有限豁免，与绝对豁免相对而言。国际民事案件管辖权：指一国依国际条约和国内法规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。送达：在涉外民事诉讼中，请求国依法律规定的方式，将司法文书和司法外文书交由被请求国，由被请求国交付或通知受送达人。承认外国法院判决：指一国承认外国法院判决

17、所确认的当事人之间的权利义务及其他事项在本国境内具有同等的法律效力。执行外国法院判决：指一国在承认外国法院判决的基础上，依照本国的法定程序，与执行本国判决一样，对外国判决予以强制执行。国际商事仲裁：指在国际商事活动中，当事依据事先在合同中订立的仲裁条款或事后达成的仲裁协议，自愿把他们之间产生的或可能产生的契约性或非契约性商事争议交由常设仲裁机构或临时仲裁庭进行评断和裁决。仲裁协议：指双方当事人同意把他们之间将来可能发生的或已经发生的争议交付仲裁的局面协议。国际私法重点提示一、涉外民事法律关系的特征。1、这种民事关系都具有一个或一个以上的涉外因素，或称外国成份。2、这种民事关系是广义上的民事法律

18、关系。3、涉外民事关系具有国际性。二、涉外民事关系的法律调整。1、冲突法调整。2、实体法调整。三、国际私法的定义。国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律冲突问题为核心，由法律适用规范、规定外国人民地位规范所组成，并通过国际民事诉讼和仲裁程序规范进行司法保护的一个独立的部门法。四、国际私法的渊源。1、国内立法。2、国内判例。3、国际条约。4、国际惯例。5、关于学说作为国际私法渊源问题。五、法则区别说。人们普遍认为真正使之成为“法则区别说”的应该首推14世纪意大利著名法律注释学家巴托鲁斯。他认为所有法律无非有两大类即人的法则或人法和物的法则或物法。一国法律有

19、无域外效力有赖于该具有人法还是物法性质，如果属于前者，则适用于本国所国所有居民而不论其在何处，因此具有域外效力；如果属于后者，则只适用于本国内的一切物而不论其属于本国人还是外国人所有。法则区别说的产生标志着作为独立法律体系的国际私法从此诞生。六、国际礼让说。国际礼让说是荷兰著名学者保罗.伏特和尤利克.胡伯于17世纪创立的一种关于适用外国法的理论。约瑟夫.斯托雷因在国际私法理论方面取得了突出成就而被誉为英美现代国际私法的奠基人。七、法律关系本座说。创立一六崭新的理论学派的应推德国另一位著名法学家费里克卡尔.冯.萨维尼，在他看来，每一种法律关系在逻辑和理性上必然与某一特定的法律制度相联系；每一法律

20、关系都有一个确定的“本座”，即一个它在性质上必须归属的法域。因此，法院在进行法律选择时，应根据有关法律关系的性质确定该法律关系的本座的所在地，而该本座所在地法律就是所应适用的法律。萨氏还确定所谓本座设定了一些他认为具有普遍意义和标准。八、既得权说。戴西在国际私法上的研究成果主要在于他提出了著名的既得权说。该说的核心内容就是，严格地讲，英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本，而是依据外国法所取得的权利。九、本地法说。是美国著名法学家库克教授。他运用科学的经验主义的方法论创立了一个新的国际私法理论。这就是我们所称

21、的“本地法说”。十、结果选择说。戴维.卡弗斯是结果选择说代表人物之一.十一、政府利益分析说。创始人便是美国著名法学家柯里教授。十二、里斯与冲突法重述（第二次）。最密切联系说是美国哥伦比亚大学国际私法教授威利斯.里斯所倡导的关于法律选择问题的一种理论.按照这一理论，冲突案件应当适用与案件和当事人有最密切联系的那个州的法律。十三、冲突规范的结构和类型。对特定的涉外民事关系的调整，规定应该适用哪一国法律，作出这种规定的法律规范即称为冲突规范。冲突规范的结构：冲突规范在结构上则由“范围”和“系属”两个部分组成。范围指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题；系属则是调整这一民事关系或处理该法律问题

22、所应适用的法律。冲突规范的类型：1、单边冲突规范。2、双边冲突规范。3、选择型冲突规范：无条件的选择型冲突规范。有条件的选择型冲突规范。4、重叠冲突规范。十四、系属公式。1、属人法，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。2、物之所在地法，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。3、行为地法，例如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、遗嘱作成地法等。4、法院地法，主要解决涉外民事诉讼程序方面的问题。5、旗国法，主要解决在船舶或飞行器上发一的纠纷。6、当事人合意选择的法律，用于解决涉外合同的法律。7、最密切联系地法律，在合同领域用比较多

23、。十五、准据法的概念。准据法是国际私法特有的一个法律概念，它是指按照冲突规范的指定而援用来确定涉外民事关系当事人具体的权利和义务的特定的实体法。十六、识别的概念。指将待决案件的事实情况或有关问题进行定性和分类，以把它划归特定的法律范畴，从而确定应该对其适用哪一条冲突规范。识别在国际私法中作为一个独立的问题需要解决，是由德国的康恩和法国的巴丹在19世纪末先后提出来的。十七、反致的、转致、间接反致的概念。反致：对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定，应该适用甲国的法律，如果甲国法院按此规定，最后就适用甲国的实体法，这种情况即称为反致。转致：对

24、某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定，应该适用丙国的法律，如果甲国法院根据这一规定，最后就适用丙国的实体法，这种情况即称为转致。间接反致：对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规范的指定去适用乙国法，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，结果甲国法院根据这一系列规定，最后适用了甲国的实体法，即构成间接反致。十八、公共秩序保留概念。指本国法院依其冲突规范应该适用外国法时，如果认为该外国法的适用将违反本国的公共秩序，就可以以此为理由，而拒绝适用。十九、我国关于公共秩序保留的法律规定。1、从这些规定

25、看出，我国在司法协助的提供以及外国法院判决的承认与执行方面，也采用公共秩序保留制度。2、可以看出，我国法律在此规定的公共秩序保留制度，不得违背我国公共秩序的是外国法的适用结果，而不是仅指外国法的内容。3、另外，我国不但在外国法的适用方面规定公共秩序保留制度，而且国际惯例的适用也采用这一制度。这种规定在各国立法中少见，可以说我国公共秩序保留条款的一个特色。4、根据这一规定，在我国的司法实践中，法院以公共秩序保留排除了本应适用涉外经济合同的外国法以后，就以我国的相应法律取而代之。二十、法律规避的概念与构成条件。概念：指当事人为逃避原来应该适用的某一国法律，故意制造一些条件能够利用冲突规范，使对其有

26、利的另一国法律得以适用。构成条件：1、当事人规避某国法律是出于故意，即当事人的行为是以规避法律为目的的。2、规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律，而不是任意性法律。3、当事人是通过故意改变或制造与连结点有关的具体事实，以便利用冲突规范来达到法律规避目的的。4、当事人为利用冲突规范而创造了条件以后，他与该冲突规范的所属国家或地区仍然存在某种联系。二十一、外国人民事法律地位的几种制度。1、国民待遇：指一个国家给予外国人的民事法律地位不低于给予本国人的民事法律地位，即给予外国人以与本国人同等的民事法律地位。2、最惠国待遇：指施惠国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于施惠国给予第三国或与

27、之有同于上述关系的人或事的待遇。3、普遍优惠待遇。4、不歧视待遇。二十二、我国关于法人国籍问题的立法。1、在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。2、外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。二十三、物之所在地法原则的适用范围。1、物之所在地法决定物权客体的范围。2、物之所在地法决定物权的种类和内容。3、物之所在地法决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件。4、物之所在地法决定动产与不动产的识别或区分。5、物之所在地法决定物权的保护方法。二十四、我国法律关于涉外

28、物权法律适用的立法与实践。1、中华人民共和国民法通则第144条首次明确规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”其中对动产所有权以及动产物权的法律适用问题，未作明确规定。2、中华人民共和国继承法第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”“涉外继承，遗产为动产的，适用被继承人住所地法律，即适用被继承人生前最后住所地国家的法律。”“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”3、中华人民共和国海商法第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭

29、，适用船旗国法律。”第271条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立抵押权的，适用原船舶登记国的法律。”二十五、国有化概念。国有化是一个主权国家根据本国的所有权法律制度，按照本国经济发展的需要，将原属私人（包括内外国自然人和法人）所有的某类财产或某项财产收归国有的法律措施。二十六、国有化的补偿问题。1、不予补偿。2、要求给予“充分、有效、及时”的补偿。3、给予“适当的，合理的”补偿。二十七、优先权原则。指申请人从首次向成员国之一提出申请之日起，可以在这一定期限内（发明、实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月），以同一内容向其他成员国提出申请，而以第一次申

30、请的日期为以后提出申请的日期。二十八、涉外合同之债的法律适用原则。1、意思自治说。2、客观标志说，指法院依照“场所支配行为”的原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。3、最密切联系说，指就某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。二十九、我国关于涉外合同的法律适用原则。1、双方当事人合意选择适用法律的原则。我国民法通则第145条规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”2、最密切联系原则。当事人在合同中未订立法

31、律适用条款，或在争议发生后，未能就法律适用达成一致协议的，适用与合同有最密切联系国家的法律。国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。3、某些合同强制适用中国法的原则。涉外经济合同法对在我国境内履行的中外合资、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同，明确规定只适用中国的法律。4、适用国际条约和国际惯例的原则。三十、国际货物买卖合同概述。国际货物买卖合同是指营业所在地分处不同国家的当事人之间为进行出口货物交易而订立的协议。三十一、常用几种贸易术语。1、FOB装运港船上交货条件。FOB是指卖方负责在装运港将货物交到买方指定的船上，并负担将货物装到船上为止的一切费用和风险

32、的一种交易条件。2、CIF成本加保险费及运费条件。主要特点是，卖方是以向买方提供适当的装运单据来履行其交货义务，而不是以向买方支付货物的实物来完成其交货义务。3、CFR成本加运费条件。它与CIF条件的不同之处在于，由买方自行投保并自负保险费，因而在货物价格构成中不包括保险费。至于买卖双方的其他责任与义务以及风险的划分等，均与CIF条件相同。CFR也属于装运港交货条件，卖方只要在装运港把货物装到指定开往目的港的船上，取得有关的装运单据，就认为履行了交货义务。三十二、海上货物运输合同及其法律适用。1、海牙规则：其中规定承运人对所运货物的责任期限，是从货物装到船上时起，至货物从船上卸下时止，即“船至船”的责任期限。2、汉堡规则：海牙规则中只有承运人的概念，而没有实际承运人的概念，汉堡