《法理学》复习提纲.doc

1、第一编 导论第一章 法理学的研究对象、性质和历史第一节 法学与法理学一、 法学的概念法学，亦称法律学、法律科学，是以法和法律现象为研究对象的独立学科，是法律实践活动、法学科研活动和认识成果的总称。 二、 法学的品格1、 法学是正义之学正义是法律的最高价值追求。社会主义和谐社会追求社会公平正义。这是法学的核心内容，社会主义法治理念的重要组成2、 法学是国家之学具体来说，分为治国之学与强国之学。治国之学分为治国的理，即治国理论、治国模式、治国体制、治国目的；治国的力，即对国家权力的组织运用；治国的术，即治国的策略与手段。强国之学指国家的强大与改革开放分不开，国家改革需要法学来解放人民的思想，为人民

2、指导方向3、 法学是权利之学权利乃司法之鹄的，法学的重要作用即维护人们的权利，确定权利并限制其范围。权利的五要素是资格（entitlement）、自由（freedom）、利益（interest）、权能（capability）和主张（claim）。法学中的基本原理和基本知识都涉及权利。法律问题归根结底都涉及权利和利益。法学不仅研究权利的内容，还研究权利的来源、行使权利的原则、保障权利的手段，是全面系统研究权利的学问三、法理学的性质1、 法理学是法学的基础学科(1) 法理学研究的是宏观、整体的法律现象（2）法理学研究各部门中共性的问题（3）法理学研究事关法学全局的理论2、 法理学是法学的方法论法理

3、学涉及法学的研究与应用的问题3、 法理学是法学的意识形态与本国的政治经济有直接联系，成为了一种僵化的模式。个人认为不应该是这样，但现实却是如此。法学作为一门学科应强调其独立性和中立态度。四、研究法理学的意义1、学好法理才能学好其他学科法理学回答的是法学的基本原理、基本知识和基本技能，打好法理学的基础才能掌握和深化其他部门法的知识2、培养法科生法学思维的必要法学的思维方式是法科生最基本的要求。遇到问题，先弄清问题的本质，接着查清 产生该问题的法律原因、产生的法律后果和解决该问题的法律方法3、提高理论素质的必由之路有理论的基础再结合实践，知其然也知其所以然，才能成为合格的法律人4、成为治国之才的需

4、要治国需要各个方面的学问，但法学是主要的学问。法理学研究的是治国的模式、方略和体制五、法学的研究对象1、法与法律现象的一般规律。2、法与法律现象的内在结构及其价值、功能和发展。3、法与法律现象的外在表现形式及其实施、实现和效力。4、法与法律现象与其他社会现象的关系。5、应然的法与法律现象和现实中的法与法律现象。六、法律人，法律人的价值和思维方式第二节 法理学史纲补充：古代-奴隶社会与封建社会近代-特指西方资产阶级夺取政权与巩固政权时期现代-20世纪以来一、中国法理学思想（一）中国古代法理学思想1、儒道法为律学-春秋时期，秦国儒家：德治、人爱、民贵君轻道家：无为而治、道法自然、天人合一法家：以法

5、治国、以法为本、法术势相结合2、外儒内法，儒法合流-汉以后到清末（二）中国近代法理学思想在中国，近代法理学同法制的转型有关-西学东渐的清末民初时期1、沈家本为代表进行法制改革，孕育了中国近代法理学2、梁启超，近代中国法理学的奠基人3、孙中山，带来“自由、平等、博爱”的法律观4、南京国民政府时期，法理学效仿西方，特别是日本5、陈独秀、李大钊接受并在中国传播马列主义法律观二、西方法理学思想（一）西方古代法理学思想奠基：1、古希腊城邦时期就已产生自然法思想、法治思想、宪法思想和自由平等思想等，（苏格拉底、柏拉图、亚里士多德）此乃法学之起源。柏拉图的法律篇是西方法治理论的奠基之作。建构：2、古罗马的法

6、律制度和法律思想把西方法学推向第一个巅峰，成为大陆法系的历史渊源。延续希腊哲学思想，古代自然法的集大成者西塞罗、盖尤斯的法学阶梯和以十二铜表法为开端，查士丁尼法典为总结的罗马法影响巨大（五大法学家代表的职业法学家阶层和罗马制定法）。传承：3、中世纪法学被并入神学，奥古斯丁和托马斯阿奎那的神学思想中包含着丰富的自然法思想，保存和发展了古希腊和古罗马的法律思想。随着商品经济的发展，出现复兴罗马法的法学研究和教育，即注释法学派。更新：4、14世纪文艺复兴、罗马法复兴和宗教改革（3R运动，Renaissance、Revival of Rome Law、Religion reformation)唤醒法学

7、，使法学向着世俗化方向发展。人文主义法学派的诞生标志法学的独立，意味着近代西方法学的形成。注释法学家和人文主义法学家是连接古代法学和近代法学的纽带。（二）西方近代法理学思想塑形：5、资产阶级革命形成古典自然法学派，社会契约论，天赋人权论，人民主权论，法律平等论等流行。随着政权的建立，哲理法学派、历史法学派和分析法学派随之而起。（三）西方现代法理学思想再造：6、19世纪末垄断资本主义的建立出现“法律社会化”思潮，社会法学派、新分析实证主义法学派形成，二战之后新自然法学派复兴。60年代美国出现经济分析法学派、统一法学派、权利法学派等。补充：一、古典自然法学派1、基本理论：以人文主义或人道主义为基础

8、，开始用人的眼光来观察政治法律问题。以人作为研究的出发点，以人的理性作为法律的基础；强调个人的权利，天赋人权；对自然法内容做了详细论述；自然法与社会契约结合起来2、代表观点（1）社会契约，关于国家和实在法起源的理论假说，自然状态不好，人的基本权利得不到 保障社会大众经商议，把自然权利交出来建立国家和法律制度（2）人民主权，国家权力归属问题的理论，洛克和卢梭，国家起源于社会契约，是有人们的自然权利集中而成的，因此来自人民也理应归于人民，国家机关使人民的公仆，任务就是执行法律，不称职的人民可以撤换他们。（3）分权论和制衡论，如何掌握和使用国家权利的理论，三权分立。洛克、孟德斯鸠、汉密尔顿3、代表人

9、观点的比较古典自然法学和当时同样盛行的天赋人权论、社会契约论是密切相联的；古典自然法学派代表人几乎都在不同程度上主张这两种理论。他们一般都认为，人类在组成国家以前生活在自然状态中，受体现人的理性的自然法的支配，以后根据理性要求，订立契约，成立国家。对于人类在自然状态下如何生活，为什么要订立契约，契约的当事人是谁，契约内容如何，在成立国家后个人与国家的关系，以及实在法与自然法的关系，他们又众说纷纭；特别是在政治上，他们虽然都以自然法学说为依据，却各自得出了十分不同的结论。有的倾向君主专制（霍布斯），有的倾向君主立宪（洛克、孟德斯鸠），有的主张民主共和国(卢梭、杰弗逊和潘恩)；有的倾向温和的改良（

10、孟德斯鸠），有的主张以武力推翻暴政(卢梭)。4、贡献和局限（1）在西方存在了两个世纪实践上，为资产阶级革命提供了锐利的思想武器（美国独立战争和法国大革命）为资本主义社会初期的法制建设提供理论指导，基本原则，法律面前人人平等，罪行法定，公开审判，古典自然法学的产物。理论上，发展自然法学；奠定现代法学的基础（在次之前真正独立意义的法学是不存在的，不是从属于哲学就是附属于神学，从此独立出来，逐渐成为一个门类齐备的社会科学分支学科；对以后的法学流派产生影响。（2）思想都是有他的局限性的。首先，理论基础是抽象的人性，不具有很强的社会历史性，不懂得不同社会不同时代的人有不同的特性，主张人的本性是始终不变的

11、，并从中得出永恒不变的自然法的结论；其次方法主要是演绎逻辑和理论假设，理论不是从实践中得出来的，也经不起时间的检验。二、分析法学派1、基本观点：以功利主义和实证主义为基础，注重对实在法的概念和逻辑的分析，找出法律的正确适用，强调尊重现有的法律2、代表观点（1）边沁的功利主义法学。边沁极力反对古典的自然法学，他认为自然状态、自然权利、自然法都是一种虚构，一种猜测，一种纯粹的逻辑幻想，资产阶级确立了自己的统治，虚构的时代已经过去，必须用现实的功利主义眼光来重新分析考虑问题。他指出，立法的基础不是理性，而是功利。即根据“避苦求乐”的原则，为最大多数人谋取最大幸福（2）奥斯汀的分析法学。奥斯丁继承和发

12、展了边沁的功利主义思想，他认为在不同的法律体系中，无论是不开化的社会中的行为规则，还是文明政治社会中的人类法规范，都存在着普遍的共通原则，这些共通原则，就是功利。研究的主要方法是分析，而不是评论和批判，也即“法理学研究实在或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。”这就是著名的“恶法亦法论”。在看待什么是法律的问题上，奥斯汀提出了“法律命令”说。他认为，由于法律是与命令、义务和制裁联系在一起的，所以法律的本质就是以制裁为后盾的强制执行义务的命令。3、贡献和局限（1）自然法学派使法学从虚无缥缈的神中拉回到了人间，分析实证主义法学则进一步使抽象、虚构的法律原则转

13、变为具体的法律规范，使之更贴近于现实生活和资产阶级的实践需要。应当说，这种转变，对于推动法学发展成为真正独立、严谨的学科起了巨大作用（2）就边沁而言，法律在贯彻执行上也只能体现维护有利于掌权阶级的利益和快乐，应而一个阶级的功利来冒充全世界一切人的功利，这一方面是抹杀了法律的阶级本质。另一法方面也是做不到的，因为不同的阶级、不同的集团具有不同的苦乐标准，任何法律都不可能保证使所有人或最大多数人的快乐就奥斯丁而言，把法律和命令等同起来，把法律与道德完全分开，并不能适用于所有的社会，它所遭到的责难与反对也就在所难免。三、历史法学派1、基本观点：人类生活首先而且永远总表现为特定的民族生活。正是民族的历

14、史所凝聚、沉积的本民族的全民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。2、代表观点系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和法的基础三个问题的阐述，表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。萨维尼表面上主张一种消极立法论，认为法律犹如原野之草木，可以无需任何辛劳而生长，实质上其主旨在于反对古典自然法学派的那种急功近利式的立法观念，强调制度设计之前的成熟的理论探讨。在立法方面，萨维尼始终对人类僭妄的理性持高度的戒心。萨维尼花费了近四十年的时间潜心研究罗马法理论，为后来制定著名的德国民法典

15、提供了科学的理论依据，从萨维尼开始阻止立法到德国大规模编纂法典经历了近半个世纪之久，可见萨维尼成功地阻止了当时急功近利的法典化思潮。3、贡献和局限（1）强调法律是民族精神，把法律当作一种文化现象来认识和研究，强调法律与其他文化现象相同处，强调习惯（2）过分夸大法律的民族特殊性，把法律说成是自发过程，过分夸大了习惯的作用，并使自己的研究仅局限于法律的起源问题上四、新自然法学派、新分析法学派：相互吸收融合五、社会法学派1、基本观点：以社会学观点和方法研究法，认为法是一种社会现象，强调法对社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响；认为法或法学不应像19世纪那样仅强调个人权利和自由，而应强调社

16、会利益和“法的社会化”。2、代表人物：庞德、狄骥比较：自然法学派更强调法的正当性，即立法、司法、执法，以及法律制度、法律理念本身是否符合最广大人类的普世价值观，认为在实然法之上还有一个更高的标准，即应然法，凡是不符合应然法的实然法都不是真正的法，即“恶法非法”；分析实证主义法学派则更强调法的来源，认为凡是由法定立法权的立法机关依据法定的立法程序制定出来的法，就是真正的法；而缺失对立法权正当性、立法程序正当性、实然法本身正当性的考量，所以是“恶法亦法”，如德国法西斯的消除人民痛苦法。 社会法学派更强调法对社会的作用和影响，他首先承认法是社会的产物，社会的发展决定了法的发展，但同时强调法对社会能动

17、反作用。认为能够在社会生活中产生作用，即实现立法目的和对人力社会有积极推进作用的法就是真正的法，反之就不是真正的法。我国继承法实施之时，虽然将女儿列为第一顺序继承人，但是当时在我国很多地区，女儿的继承权是根本无法得到保证的；所以继承法将女儿列为第一顺序继承人的规定，在社会法学派看来，就不是真正的法律，仅仅是纸面上的法律。三、马克思主义法理学1、马克思主义法学与以往法学的区别：（1）以往的法学一般以唯心史观为基础，否认物质生活条件对法的决定作用。马克思主义法学以唯物史观为基础，它认为法是国家意志的体现，是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。（2）以往的法学都以不同形式否认法的阶级性

18、，或者认为法是超阶级的“公共意志”的体现。马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来并为一定阶级的利益服务的。（3）以往的法学大都认为法是超历史的，永恒存在的，马克思主义则认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类的社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。到了共产主义社会，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将趋于消亡。（4）以往的法学研究大多主张形而上学的研究方法，马克思主义法学反对形而上学，用辩证的方法研究各种法律现象2、马克思主义法学的特征：1）理论基础上，马克思主义法学的依据是唯物史观，认为法与经济有着不可分割的关系。2）研究方法上

19、，马克思主义法学反对形而上学，用辩证的方法研究各种法律现象。3）基本观点上，马克思主义法学强调法学与法律现象的阶级性与社会性。4）立论前提上，马克思主义法学认为法不是从来就有的，也不会永远存在，知识社会发展到一定阶段的产物。两者相互联系，实质相同第二章 法学方法论第一节 法学方法概述一、法学方法的概念：法学方法是指认识、分析、评价法律规范与法律现象以及探索与解决法律理论与实践问题的方法的总和理解：1、法学方法的运用主体是法律人2、法学方法的作用对象是法律现象和法律规范3、法学方法的具体内容包括认识、分析、评价和解决4、法学方法的存在形式有广义和狭义两种理解广义的法学方法包括法律的运用方法和法学

20、的研究方法；狭义的法律方法，指的是法学的研究方法二、法学方法的作用1、法学方法是认识和改造世界的基本手段2、法学方法租金学术研究和技术创新3、法学方法推进法律实践三、法学方法应坚持的基本原则1、法律的经济分析应当坚持经济基础决定上层建筑的基本原则和方法。一切法律问题最后都可以从经济关系中找到根源和基础2、法律的实践分析法学研究方法应当坚持理论结合实际的原则。法学理论如果离开实践就会失去生机3、法律的社会分析法学研究和法学实践应当坚持用普遍联系的、发展的、全面的观点看问题。无论法律现象还是法律规范都不是孤立存在的，而是与其他社会现象和社会规范相互联系、依赖与作用的。4、法律的阶级分析法学研究和法

21、律实践都应当坚持运用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析问题。在阶级社会，包括法律在内的一切上层建筑都是阶级利益与意志的体现与维护者。它有助于把握阶级社会法律的本质特征与基本属性，有助于把握法律技术与法律实践存在的背景与价值归属四、法学研究的方法1、唯物辩证法是法学研究的总方法。1）坚持存在决定意识，经济基础决定上层建筑的唯物主义原理。2）坚持理论结合实际的原则与方法。3）坚持用普遍联系的、发展的、全面的观点来研究法学。2、法学研究的基本方法。1）阶级分析法。用阶级和阶级斗争的观点来分析和认识社会现象。阶级分析法是避免走入唯心主义法学误区的指南，是探索法律制度和思想历史演变的基本线索，是有力的分析

22、工具，是确立和坚持我国法制根本宗旨的理论参照。2）价值分析法。通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法学中的价值分析包括价值认知和价值评价，两者相互联系。价值分析法在法学理论和实践中的功能从法律价值的证成、批判、选择和同质化四方面呈现出来。3）比较分析法。横向比较不同法系、法律部门，纵向比较法律历史发展脉络。4）实证分析法。在价值中立的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。其包括A社会调查方法。研究者提出具体问题，拟定出研究方案，通过观察和实验采集资料和数据，并自此基础上提出知识性命题。B历史研究方法。对研究的对象作纵

23、向的观察，主要通过文献分析来进行。C比较研究方法。对两个或两个以上的事物进行比较研究，包括横向比较和纵向比较。D逻辑分析方法。法学研究中的逻辑分析主要有四个层次：法律概念与法律事实之间的逻辑关系，法律规则之间的逻辑关系，法律规则与法律原则之间的逻辑关系，法律原则之间的逻辑关系。E语义分析方法。通过分析语言的要素、句法、语境来揭示词和语句意义的研究方法。3、法学研究的特有方法。1）规范注释的方法。对法律规范加以注释，引导人们更好的了解具体法律规范的内容。2）法典编纂、法律汇编的方法。是法律系统化的重要形式也是法律研究的重要方法。3）法律推理的方法。大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。案例分

24、析的方法。通过具体案例的分析，得出一般性的结论。第二节 法律推理一、 法律推理的概念法律推理就是指法律人在使用法律的过程中，确认法律事实、选择法律规范，在此基础上将确认的法律事实归属于特定的法律规范，并通过援引法律条款，获得裁判结果的思维活动。简言之，就是从已知的前提推导出未知的结论的方法。二、 法律推理的特点1、 法律推理是一种寻求正当性证明的推理2、 法律推理要受到现行法律的约束3、 法律推理体现了鲜明的实践理性三、 法律推理的功能与作用1、 法律推理具有逻辑推导功能使法律问题的处理结果具有大致合理的可预测性2、 法律推理具有辩论说理功能法律理论在正当理由的支持下获得合理性与正当性3、 法

25、律推理具有法律的实现功能其运作过程就是从文本中的法律到现实中的法律4、 法律推理具有协调变革的功能从稳定的文本出发，按一定推理规则推导出新的判断四、形式推理：一句形式逻辑的基本规律，根据确认的案件事实，直接原因法律条款而作出具体案件裁判的推理。包括演绎、归纳和对比三种具体方式1、 演绎推理：从一般性普遍法律推导出个别性法律结论的推理2、 归纳推理：从多个特殊具体事例中推导出具有普遍意义的一般结论的推理3、 类比推理：根据两个事物之间的某些属性相同或相似，从而推知它们另一些属性也形同 或相似的推理。法律中的类比推理指在法律对某类案件没有直接明确规定的情况下，比较最想类似的法律规定加以处理的推理形

26、式四、 辩证推理：又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。第三节 法律论证一、 法律论证的概念：指对法律结论的正当性、合理性进行证明二、 法律论证的特征1、 法律论证的适用领域涵盖一切与法律相关的事务，既包括法学理论又包括法律实践2、 法律论证是一种似真论证，具有可废止性3、 法律论证注重交互的对话与商谈三、 法律论证的作用1、 对立法而言：围绕法律草案的讨论过程就是法律论证的过程2、 就执法而言：围绕行政决定的交涉过程也需要运用到法律论证3、 就司法而言：辩护（辩论）以及司法结论等都依赖于法律论证4、 就法学研究而言：对论点进行分化和分解再来运用法律论证的方法

27、细细推敲第四编 运行论第十章 立法第一节 立法概述一、 立法的概念立法是指法定的国家机关，依照法定职权与程序，认可、创制、修改和废纸法律和法律规范性文件的一项专门性活动；是掌握国家政权的阶级把本阶级意志上升为国家意志的活动。 包括广义和狭义的立法广义的立法：全国人民代表大会及其常委会对法律的立、改、废活动国务院和有权地方政府机关制定行政法规和其他规范性法律文件的活动授权立法的国家机关制定某些规范性法律文件的活动狭义的立法：专指国家立法机关全国人大及其常委会认可、创制、修改和废止法律的活动二、 立法的特征1、 立法的国家性立法以享有国家立法权为前提，是同国家权力紧密相连的活动，因而也是以国家的名

28、义进行的活动2、 立法的公共性任何立法活动最后都是让社会上所有人共享其成果3、 立法的法定性和程序性具有立法权限的国家机关只能在法律规定的立法权限内立法，或者被合法授权的机关在授权范围内立法4、 立法的专业性和技术性立法是一项专业性高、技术性强的活动，需要专业知识，要求立法者对立法涉及的所有领域了若指掌。三、 立法的形式和分类（一） 根据立法的行为方式或表现形式，可以分为创制、认可、修改和废止四种立法形式1、 法的创制：具有立法权的国家机关依据宪法和法律所规定的权限和程序，制定规范性法律文件的活动2、 法的认可：国家立法机关承认社会上存在的某些行为规范，并许可其具有法律效力的立法活动3、 法的

29、修改：国家立法机关对现行法进行部分变更，包括删除、修改和补充原有内容 法律汇编与法律编纂（1） 概念法律汇编：是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇编成册。法律编纂：指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。法律编纂是以制定法典为目的，因而也称为法典编纂。（2） 区别：主体不同：法律汇编的主体是有权的国家机关；而法律汇编主体不限于有权国家机关，也可以由个人、组织来进行目的不同：法律汇编的目的，是便于人们查阅各种法律法规，以利于法的遵守和适用。官方编制的某些权威性法规汇编，还有助于人

30、们确定现行法的范围；法律编纂的目的，是以编制科学化、系统化的法典为目的的性质不同：法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作；法律编纂可以改变原来的规范的内容，即可以删除已经过时或不正确的内容，消除其中矛盾重叠的部分，还可以增加新的内容。因而是国家的立法活动（3） 联系：两者都是法律的系统化。4、 法的废止：国家机关终止某些现行法的效力的活动（二） 根据国家机关的性质不同，可以分为立法机关和授权立法1、 立法机关立法：宪法和法律规定的具有立法权的机关进行的立法狭义的立法2、 授权立法：具有立法权的国家机关把自己制定某项或者某类

31、规范性法律文件的权力授予行政机关或者其他机关行使，被授权的机关在授予的权限内立法广义的立法第二节 立法的基本原则一、 概念：立法机关展开立法活动的过程中理应遵循的原则二、 原则1、 合法性原则合法性是一个法律体制存在、持续和发展的基础。合法性的基础揭示了一种统治有效性的基础2、 民主性原则在现代民主政治中，民主立法是公认的准则，具有不证自明的地位。我国现有体制中，立法权来源于人民，既保证立法反映人民的共同意志和利益，又能使少数人的意见得到充分尊重3、 实效性原则立法活动不能仅仅满足于法律体系形式上的完备，而且还要关注这些法律在现实生活中的实际效果第三节 立法体制一、 立法体制的概念指有关国家立法机关权限划分的制度和结构。包括中央各国家机关之间及地方各级国家机关之间关于立法权限划分的制度和结构，也包括中央和地方关于立法权限划分的制度和结构二、 立法体制取决于：政体、国体、国情以及历史传统 单一制政体：立法体制一元化，从中央到地方只存在一部宪法以及以该宪法为核心的单一法律体系。除非中央授予，地方无立法权 联邦制政体：立法体制多元化，不仅存在一部联邦宪法和一个联邦法律体系，各联邦成员国或州还分别拥有包括宪法在内的一套法律体系。除非各联