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1、商法笔记第一章公司法第一节公司法总论一、 公司的概念和特征公司的种类很多，我国公司法规定了两种公司形式，即有限责任公司和股份有限公司，有限责任公司中的特殊形式是国有独资公司，股份有限公司中的特殊形式是上市公司。公司的特征：（一）公司具有法人资格我国不存在非法人的公司，所有的公司都要并且能够以自己独立的财产独立地对外承担民事责任。这一点与合伙企业不同。合伙企业不是法人，合伙企业先以合伙企业的财产对外承担责任，当合伙企业财产不够清偿时，就由合伙人来承担无限连带清偿责任，合伙企业不能仅以自己独立的财产对外承担民事责任。1公司必须依法设立2公司必须具备必要的财产。3公司必须有自己的名称、组织机构和场所

2、。4公司必须能够以自己的，名义从事民商事活动并独立承担民事责任。注意：公司投资者承担有限责任。我国公司法认为，有限责任是确立公司独立责任或独立人格的重要标志。是否独立承担责任已经成为关于法人和公司人格的最基本的识别标准，有限责任制度已经成为中国关于法人和公司本质的最基本概括。有限责任的“有限”是指股东与公司的关系，在公司是指股东对公司承担的责任，即股东只以其出资额的多少对公司承担责任，公司以其全部资产对其债权人承担责任，而股东与公司的债权人之间不发生任何关系。（二）公司是社团组织，具有社团性。有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立；设立股份有限公司应当有五人以上为发起人，其中须有过半

3、数的发起人在中国境内有住所。（三）公司以营利为目的，具有营利性。 二、公司的权利能力和行为能力（一）公司的权利能力公司权利能力是指公司依法享有权利和承担义务的资格。它表明两层含义：其一是公司权利能力是由法律赋予的，而不完全依赖公司发起人或者股东的意志；其二是公司是公司权利能力的享有者，公司权利能力与发起人或股东权利能力相区别。公司营业执照签发日期，为公司成立日期，即为公司权利能力取得之时；公司注销登记之日，公司权利能力丧失之时。（二）公司权利能力的限制：1性质上的限制公司权利能力当然不包括自然人才能享有的生命权、健康权、婚姻自主权和亲属权等。2经营范围的限制合同法释：当事人超越经营范围订立合同

4、，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。（1）对公司转投资行为的限制我国公司法规定，公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限的所投资公司承担责任。同时，公司法对公司转投资数额加以限制，规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内”。（2）对公司提供担保行为的限制我国公司法规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”（3）对公司提供贷款行为的限制我国

5、公司法规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。（三）公司行为能力公司行为能力是指公司通过自己的行为独立取得权利和承担义务的资格。公司的行为能力与其权利能力同时产生、同时终止。公司的意志是通过公司的法人机关来形成和表示的。公司的法人机关通常是由股东会、董事会和监事会组成的。三、公司的分类（一）以公司股东的责任范围为标准分类，公司可划分为无限责任公司，两合公司，股份两合公司，股份有限公司和有限责任公司。（二）以股份转让方式为标准分类，公司可分为封闭式公司与开放式公司。（三）以公司的信用基础为标准分类，公司可分为人合公司（如无限责任公司）、资合公司（如股份有限公司）和人合兼资合公司

6、（如两合公司、股份两合公司和有限责任公司）。（四）以公司之间的关系为标准分类1按照公司之间控制与被控制关系公司可分为母公司和子公司。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。2根据公司间管辖与被管辖的关系公司可分为总公司和分公司。总公司（本公司）是具有独立的法人资格，能够以自己的名义直接从事各种业务活动，并管辖所属分公司或非独立经营机构的公司。分公司也需依法设立及登记，但不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。（分公司能进行法律进行，但后果由总公司承担）（五）以公司的国籍为标准，公司可划分为本国公司、外国公司和跨国公司。四、公司法概述（一）公司法的涵义和调整对象（二）公

7、司法的性质第二节公司的一般规定一、公司的设立（一）公司设立的立法体例对于公司设立采取较严格的法律调控或较宽松的立法态度，各国法律制度的态度存在差异。在公司的发展历史上，法律正是在平衡宽松与严格之间作出选择的，出现过分别代表相应的立法态度的立法体例，即自由设立主义、特许主义、核准主义（我国股份有限公司所采用）、准则主义、严格准则主义（我国设立有限责任公司所采用）。（二）公司设立方式1发起设立：有限责任公司，股份有限公司2募集设立（只为股份有限公司，我国规定发起人认购的股份在股本总数中占35）（三）公司设立登记1公司名称预先核准公司名称是公司营业中所使用的独特称号，是公司具有法律主体资格的必要条件

8、。旧时也称公司商号或字号。全国性的公司、国务院或其授权的机关批准的大型进出口或企业集团等，经国家工商行政管理局核准可以在名称中使用“中国”、“中华”或冠以“国际”、“全国”、“国家”等字样。其他公司，除历史悠久的驰名字号（如王府井商场股份有限公司）和外商投资的公司外，都必须在名称中冠以公司所在地省、市、县的行政区划名称。有限公司和责任公司必须注明字样，非有限公司和股份公司的企业名称使用“公司”不禁止。公司的住所地2公司设立登记程序3公司设立登记的法律效力38二、公司章程（一）公司章程的概念与特征公司章程具有法定性、真实性、自治性和公开性。（二）公司章程的订立（三）公司章程的内容1绝对记载事项2

9、相对记载事项3任意记载事项三、公司资本（一）公司资本的涵义（二）公司资本原则1资本确定原则（我国注册资本指实缴资本）资本确定原则又称法定资本制，是指设立公司时，不仅应在公司章程中记载注册资本额，而且所记载的金额应全部收足，公司才能成立的原则。有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：（一）以生产经营为主的公司人民币五十万元（二）以商品批发为主的公司人民币五十万元；（三）以商业零售为主的公司人民币三十万元；（四）科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币一千万元。2资本维持原则资本维持原则是指公司成立以后，必须实际上保有与其注册资本或资本金相当的资本。公司法

10、规定，转投资金额不得超过净资产的50；股东不得抽回投资；股票发行的价格不得低于票面金额；公司一般不得收购本公司的股票等都体现了资本维持原则，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。3资本不变原则是指公司的注册资本或资本金确定以后，非依法定程序，不得任意变动。在我国公司法上，限制资本减少的程序规则包括：（1）须编制资产负债表和财产清单；（2）须经股东大会作出决议；（3）须于减资决议后的法定期间内向债权人发出通知并且公告；（4）债权人有权在法律规定的期限内要求公司清偿债务或者提供相应的担保；（5）公司减少后的注册资本不得低于法定的最低限额；（6）须向公司登记机关办理变更

11、登记。四、公司债券（一）公司债券的概念与种类1公司债券的概念与特征根据我国公司法的规定，有资格发行债券的主体只有三种，即国有独资公司、2个以上国有企业或2个以上国有投资主体投资设立的有限责任公司和股份有限公司。2公司债券的分类（1）按债券是否记载股东姓名或者名称为标准，公司债券分为记名债券和无记名债券。（2）以公司债券能否能转换为公司股票为标准，公司债券可划分为可转换公司债券与非转换公司债券。（3）以公司是否为债券的还本付息提供担保为标准来划分的，公司债券可划分为担保公司债券和无担保公司债券。（二）公司债券的发行1发行公司债券的条件（1）有限责任公司净资产不低于人民币6000万元，股份有限公司

12、净资产不低于人民币3000万元。（2）累计债券总额不超过公司净资产的40%。公司已发行但还未偿还的债券其相加之和不能超过其净资产的40%，否则即不能发行新的债券。如果公司已发行的债券尚未募足或者对债券有迟延支付本息的事实并处继续状态的也不能发行新债券。（3）公司最近三年平均分配利润足以支付公司债券一年的利息。（4）筹集的资金投向符合国家产业政策。发行债券所筹集的资金不能用于弥补亏损及其他非生产性支出，而应当符合审批机关批准的用途。（5）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。（6）国务院对公司债券的发行规定的其他的条件。2公司债券发行的程序由公司作出决议，报国务院证券管理部门审批，发布公告，发

13、行募集。五、公司财务会计制度（一）公司财务会计概述（二）公司的财务会计报告制度公司的财务会计报告应当由公司业务执行部门制作，具体说，就是由有限责任公司的董事会或执行董事、股份有限公司的董事会负责制作。公司的财务会计报告是由一系列公司的财务会计报表及附属明细表组成的，其中包括：资产负债表（公司在某一特定日期财务状况的报表）、损益表（公司一定期间的经营成果及其分配情况的报表）、财务状况变动表（公司一定会计期间内营运资金来源、运用及其增减变动情况的报表）、财务情况说明书、利润分配表。有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报表送交各股东，股份有限公司应当在召开股东大会年会的20日以前将财务会

14、计报表置备于本公司，供股东查阅。募集设立的股份有限公司必须公告其财务会计报告。（三）公司的收益分配制度1公司的收益分配顺序公司经营所得的利润依法规定首先交纳所得税，纳税后形成税后利润，税后利润按照公司法的规定其分配顺序如下：第一，如果上一年度有亏损，首先弥补亏损；第二，提取法定公积金和法定公益金；第三，经股东大会决议，提取任意公积金；第四，对股东分配股利。2公积金制度公积金是扩大公司经营规模和弥补亏损在其注册资本之外保留的一定数量的储备金。公积金分为法定公积金和任意公积金。法定公积金是依照法律规定的比例从税后利润中提取的以及非营业所得部分构成的，它分为法定盈余公积金和资本公积金。法定盈余公积积

15、金是按公司法规定从税后利润中提取的10%部分积累而成的。法定盈余公积金的提取额达公司注册资本的50%时可以不再提取。资本公积金是公司非营业所得的收益构成的，它的来源包括公司已超过票面金额发行股票所得的溢价款、公司资产重估的增值部分、接受捐献和赠与、处置公司资产所提的收入。任意公积金是根据公司章程规定或股东会决议在提取法定公积金和公益金之后而提取的。3公益金制度公益金是依法从公司的税后利润中提取的用于公司职工集体福利的基金，按照公司法的规定，其提取比例是税后利润的5%至10%。六、公司的变更、合并与分立（适用法人的变更、合并与分立原则）（一）公司的变更（二）公司的合并主要掌握债权债务的承受，法人

16、分立后，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。无论采用何种方式合并，都必须按照下列程序进行：（1）作出决定或决议；（2）签订合并协议；（3）编制资产负债表及财产清单；（4）通知债权人。合并决议作出后，合并各方应当自作出合并决议之日起10日内通知其债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。提供清偿或担保。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。（5）办理合并登记手续。（三）公司的分立七、公司的解散、清算（一） 公司解散原因公司解散的事由，大体上可分为两类情形，一是一般解散（

17、营业期限届满、股东会决议解散、公司合并或分立需要解散），二是强制解散。（二） 公司的清算1清算组主要有以下职权：（1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（2）通知或者公告债权人；（3）处理与清算有关的公司未了结的业务；（4）清缴所欠税款；（5）清理债权、债务；（6）处理公司清偿债务后的剩余财产；（7）代表公司参与民事诉讼活动。2清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告三次。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，向清算组申报债权。3清理财产、清偿费用：先付清算费用，然后职工工资和劳动保险费用，所欠税款，公司债务。清

18、算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记。第三节有限责任公司一、 有限责任公司的概念和特征有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的依法公司法设立的企业法人（股东的有限责任）。有限责任公司有如下特点：（一）股东有最高人数的限制，也有最低人数的限制（250）。（二）股东以出资额为限对公司承担有限责任。（三）设立手续和公司机关简易化。有限责任公司可以设立董事会和监事会，如果人数较少、规模较小的可以不设立董事会和监事会，只设一名执行董事，设一至二名监事即可。而股份有限公司股东会，董事会、监事会是必须设立的。（三） 股东对外转让出资受

19、到严格限制。公司成立后，股东不得抽回出资。股东之间相互转让出资不受限制，但股东向股东之外的人转让出资，必须经全体股东的过半数同意。不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。其他股东在同等条件下，有优先受让权。（四） 公司的封闭性：它不向社会发行股份来募集资本；无需向社会公布其财务会计资料；无需公开其经营状况。二、有限责任公司的设立条件根据公司法第19条的规定，设立有限责任公司应当具备下列条件：1股东符合法定人数。在一般情况下，2人以上50人以下可以共同出资设立有限责任公司。在特殊情况下，国家授权投资的机构可以单独设立独资的有限责任公司，在公司法施行以前建立的国

20、有企业，符合公司法规定设立有限责任公司条件的，可以改为国有独资公司。2股东出资达到法定资本最低限额。公司法第23条规定：“有限责任公司的注册资本不得少于下列最低数额：（1）以生产经营为主的公司人民币50万元；（2）以商品批发为主的公司人民币50万元；（3）以商业零售为主的公司人民币30万元；（4）科技开发、咨询、服务性公司人民币10万元。特定行业的有限责任公司注册资本最低额需高于前款所规定限额的，由法律、行政法规另行规定。”股东出资的形式可以是货币，也可以是实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。但是，除国家对采用高新技术成果有特别规定的以外，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注

21、册资本的20。3股东共同制定公司章程。4有限责任公司的名称、建立符合有限责任公司要求的组织机构。5有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。三、有限责任公司的组织机构（一）股东会有限责任公司的股东会是由全体股东组成的，公司最高权力机构决定公司的一切重大事项，但它是非常设机构，它对外不代表公司，对内不管理公司的日常事务，它只负责重大的生产经营决策。有限责任公司的股东会分为三种，第一种为首次股东会，它是在公司成立后第一次召开的股东会，由出资最多的股东召集并主持；第二种为定期股东会，定期股东会为会计年度定期召开的股东会，具体什么时候召开由公司章程规定；第三种为临时股东会，临时股东会在具备下列情形之一

22、时召开：首先，代表四分之一以上表决权的股东提议，强调的不是人数，而是表决权数；其次，1/3以上董事提议，强调的是人数；再次，任何一名监事提议，即没有人数要求，也就是说，有一个监事提议，就可以召开临时股东会。股东会决议分为普通决议和特别决议。特别决议，即关于公司的合并、分立、解散、清算、增加或减少注册资本、修改公司章程等重大事项做出决议，法律明确规定必须经代表三分之二表决权的股东通过。（二）董事会董事会是公司经营决策机构，是股东会的执行机构。根据公司法规定，有限责任公司的董事会由3至13名的董事组成。董事会没有定期会议和临时会议之分，按照法律规定，只要有三分之一以上董事提议即可以召开董事会会议。

23、董事会通过决议的方式由公司章程规定，公司的董事长是公司的法定代表人，如果规模小、人数少的公司，可以不设董事会，只设一名执行董事。（三）经理经理隶属于董事会，由董事会聘任或解聘，对董事会负责。（四）监事会。监事会是有限责任公司的监督机构，它对股东会负责并报告工作。监事会的人数不得少于3人。公司股东人数较少和规模较小的，可以设1至2名监事，不设监事会。董事、经理和财务负责人不得兼任监事。（五）董事、监事、经理的任职资格及其责任1董事、监事、经理的任职资格的禁止性规定有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：（1）无行为能力人和限制行为能力人不能担任公司的董事、监事、经理；（2）因犯有贪污、

24、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会经济秩序等罪行，被判处刑罚，执行期满，未超过5年的，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未超过5年的；（3）对企业、公司破产负有个人责任的企业负责人，自破产清算终结之日起，未满三年的；（4）对企业被吊销营业执照，并负有个人责任的企业负责人，自营业执照被吊销之日起未满三年；（5）负有个人较大数额的债务，到期未清偿。另外，国家公务员不能担任公司的董事、监事和经理。2董事、监事、经理的义务、责任首先是忠实的义务，包括维持公司利益，不得利用其职务谋取私利，不能收受贿赂和其他非法收入，也不能侵占公司的财产；其次是保密的义务，除法律或股东会同意外，不得泄漏公司的经营秘密和商

25、业秘密；最后是赔偿义务，因违法或违反章程给公司造成损害，应承担赔偿责任。董事、经理不得挪用公司的资金，或将公司资金借贷给他人；不得以公司资产为股东个人债务及其他个人债务提供担保；董事、经理不得自营或与他人合作经营与其所任职的公司同类的业务或者从事其他有损于公司利益的活动，从事这类营业或活动所得的收入，应当归公司所有；未经股东会同意，或章程规定，不得与本公司签订合同或进行交易。四、国有独资公司（公司法里国家授权投资的机构和国家授权部门可为所欲为）国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。国有独资公司的设立，必须经政府有关部门的批准。只有国务院确定的生产特殊产

26、品的公司或者属于特定行业的公司，必须采用国有独资公司的形式。国有独资公司同一般有限责任公司相比较，它有如下法律特征：第一，不设最高权力机构股东会，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但是公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权的投资机构或者国家授权的部门决定。第二，国有独资公司适用公司法的特别规定；第三，国有独资公司的董事和监事产生的方式与一般有限责任公司不同。国有独资公司依法设立董事会，董事会的人数由3至9名董事会组成，董事是由国家授权投资的机构或国家授权的部门委派的，董事会设董事长1，是公司的法定代表人，副董

27、事长若干人，董事长和副董事长是由国家授权的机构或者国家授权的部门指定的。第四节股份有限公司一、 股份有限公司的概念和特征股份有限公司是指公司的全部资本划分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任并依公司法设立的企业法人。股份有限公司的特征：发起人必须符合法定人数；公司的全部资本分为等额股份；股东负有限责任；具有开放性与社会性。二、股份有限公司的设立（一）设立条件1发起人必须符合法定人数，发起人应当有5人以上，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。但是，国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但须采取募集设立的方式。发起人之间的关系是通过发起

28、人之间的协议而确立的，所以他们是一种合伙性质的关系，根据法律规定，如果公司不能设立时，发起人对设立公司所产生的债务和费用负连带责任，同时要负返还认股人的股款，并加算同期银行存款利息的连带责任。如果因过错给公司造成损害的要承担赔偿责任。2发起了认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。公司法规定的最低注册资本额为人民币1000万元。3股份发行和筹办事项符合法律规定。4发起人制定公司章程，经创立大会通过。5有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。6有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。（二）设立方式和程序股份有限公司的设立方式在我国只有两种，即：1发起设立。发起设立股份有限公司即是

29、发起人认购公司发行的全部股份，因此而设立的公司即是发起设立，发起设立和有限责任公司设立的方式基本相同。2募集设立。募集设立股份有限公司是发起人依法认购一定比例的股份，其余部分向社会发行而设立公司，发起人认购的部分依法不能低于公司发行股份总数的35%，上限没有限制，但不能达到100%。募集设立的程序为发起人制定公司章程，发起人缴纳股款，向社会募集股份必须经国务院证券管理部门批准，批准以后由发起人制作招股说明书，和证券经营机构签订股票承销协议，和银行签订代收股款协议，制作认股书，向社会公开募集股份。自股款缴足之日起的30日内召开创立大会，创立大会召开之日起的30日内，由董事会向公司登记机关申请设立

30、登记。公司登记机关自接到申请书之日起30日内作出是否予以登记的决定，决定登记发给营业执照，营业执照签发之日即公司成立之日。三、股份有限公司的组织机构（一）股东大会股东大会和有限责任公司的股东会性质、地位相同。股东大会分为定期会议和临时会议两种。定期会议每年至少召开一次，临时会议出现下列情况之一时应当在2个月内召开：第一，董事人数不足法定人数或章程规定人数的2/3时；第二，公司未弥补的亏损达到股本总额1/3时；第三，持有公司股份10%以上的股东请求时；第四，董事会或者监事会认为必要时。股份有限公司应当在股东大会召开前30日向记名股东发出通知，于开会前45日向社会发布公告以告知不记名股股东，不记名

31、股股东参加股东会必须于开会前5日至大会闭会期间将所持的股票交存于公司。临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。股东大会做出一般决议必须出席会议的股东所持表决权的半数以上通过，做出特别决议必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。需要作出特别决议的事项主要有：公司合并、分立或者解散公司作出决议，公司修改章程等。（二）董事会股份有限公司必须设董事会，董事会由5至19名董事组成。董事会设董事长1人，副董事长2人，其由全体董事的过半数选举产生，董事长是公司的法定代表人。董事会每年度至少召开2次会议，每次会议应当提前10日通知全体董事。董事会必须由1/2以上的董事出席才能开会，其做出的决议必须经全体董事的过半数通过。董事应本人出席董事会会议。董事因故不能出席的，可以书面委托其他董事代为出席。了解股份公司董事会会议记录的签名人包括出席会议的董事（并非仅仅董事长一人，也非全体董事）和记录员；而有限公司董事会会议记录的签名人仅包括出席会议的董事，没有记录员。董事会决议给公司造成损失的，董事应负赔偿责任，但是根据会议记录的记载，证明在作出决议时曾表示