何为私法三原则及其发展趋势.doc

1、何为私法三原则及其发展趋势已有 212 次阅读2007-3-17 09:33 摘要：谈到私法三原则，不得不说一下罗马法这部在当时伟大的法律。古代罗马因其特定的历史条件，商品经济一度相当发达，产生了古罗马调整私人财产关系的发达的私法。近代私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源（三大原则的产生也不例外），它们都是导源于罗马法的。罗马私法在法律发展史上的创举在于：确定了签订合同的自由权(契约自由)和民事责任制度等，以高度抽象的方法使商品经济关系在法律上寻找到了适当的表现形式，罗马法孕育了私法三大原则的思想和精神。但是真正成就或直接确立私法三原则却在近代欧洲。近代欧洲国家吸收

2、共同的文化陈果，在继承罗马法的基础上，复兴和发展了私法。这些国家，尽管存在各自的立法政策的一些差别，但是由于共同承继了罗马私法传统价值观，同时又共同接受了欧洲启蒙思想的影响，在法律上要求贯彻个人主义和权利本位的主流思潮，从而形成了一套共同的较为稳定的法律价值观，并且以不同层次的法律原则表现出来，确立了所有权绝对尊重、契约自由和过失责任三大基本原则。这些原则，如此根深蒂固，成为之后西方社会对私法的一般理解。 关键词：私法三原则 所有权绝对尊重 契约自由 过失责任 私法原则的发展修正一、何为私法三原则 所有权绝对尊重，契约自由和过失责任是私法的三大原则，这三大原则如此根深蒂固，解除人之身份、地位束

3、缚，把人抽象化为平等的存在，从而有利于国家法律一体保护的基础上建立起来的，因而三大原则适应了市场经济的内在要求和崇尚自由平等的民众的心理需要，逐渐成为私法领域的三大支柱。（ 1 ）所有权绝对尊重 所有权绝对尊重是 “自由”观念的直接延伸。自然法学派认为，人生来就有自由，财产的安全和反抗压迫的权利。财产的安全是个人自由的直接基础或重要内容，所以个人自由必要求个人财产的安全，而真正的的财产安全是维护个人所有权。这是与当时正处于资本主义社会初期，奉行“自由平等”观念，个人主义盛行的时代背景对应的。法国人权宣言确立了这一观念并使之法制化，法国民法典袭用之，承认财产的个人所有权，并将私有权奠定位民法上全

4、部财产权利的基础，从而奠定了所有权绝对原则。因为当时法国人民久为专制政体所困，一旦革命推翻暴政，则一切典章制度，均以个人自由为最高理想，而所有权系个人充分实现其人格自由及保障资本主义自由竞争之发展所不可或缺的工具，故法律上应加以绝对的保护。美国独立战争之后，也深感个人自由的可贵，因而其独立宣言、宪法及其他法律、司法判例等，均认为所有权是一种天赋之权利，予以绝对的保护。盛行于18世纪及19世纪之初的所有权绝对原则，适应了当时经济与社会发展的客观需要，对于保护个人的自由与利益、促进和保护自由竞争及资本主义商品经济的发展，起到了重要的作用。 所有权绝对，也称为“私有权神圣”，最突出的表现在个人所有权

5、的内容上，即私有权对其所有物具有绝对的，排他的，自由处分的权利。因此，所有权人可以以自己的意志自由行使所有权，具有自主决定行使与不行使的自由，还要求任何人不得干涉，此外还表现在保护的绝对性上，绝对受法律保护，神圣不可侵犯。 有些学者在学理上把“私权神圣”原则取代 “私有权神圣”（即所有权绝对）原则来理解近代民法以及私法，我个人认为这种做法模糊了近代私法的真正价值所在。其他私权固然重要，不受侵犯，但是在近代私法中，最突出的价值追求不是泛泛的私权，而是以个人所有权为基础的私权。近代私法通过对私有权的特殊价值追求，力图革除家庭所有，部分所有的所有权制度结构，在新的时代为个人奠定财产安全的基础。2）契

6、约自由 契约自由，即私法上的主体可以凭自己的意思就创立契约，处分自己的私有财产或处理自己的私人事务。因此这种契约自由，包括当事人决定是否订约的自由，选择相对人的自由，也包括内容自由和形式自由，不论其内容如何日，形式如何，法律概须尊重当事人的意见。这是与物权法定主义相对的一个原则，是债权法中的精髓之一。契约自由符合资产阶级政治、经济、文化的需要，同时政治、经济、文化条件又为其提供了生存的土壤，19世纪契约自由观念蓬勃发展起来，各主要资本主义国家都把它作为一项原则在立法上以法律的形式加以确认。1804年法国民法典最先确立了契约自由原则，该法典规定了契约之债，通过将契约界定为一种合意，实际上宣布了契

7、约自由。因此法国民法典可以说奠定了自由主义近代契约法的基础。到了1900年德国民法典创造了抽象“法律行为”概念，“法律行为”概念成为“契约”的上位概念，指称一切以自由意志的行为，覆盖了所有领域的自主行为，并以此承认个人不仅在契约领域范围，也在更广泛的领域具有自主处理事务的自由，由此确立了意思自治原则。意思自治的必要性在于私法以维护个人利益为目标，呈现利益个体化的要求，一次，最好的实现方法应是由利益个体自作安排。意思自治原则的核心是尊崇意思选择，即从法律上承认当事人可以自由决定相应法律关系。当事人在债法领域可以自由缔结契约，建立和变动法律关系，也可以在物权和婚姻领域，自由以契约的形式建立和变动法

8、律关系，还允许在一定条件下，如在遗嘱场合或者在有形成权的场合，由当事人以单独行为自主建立或变动法律关系。我个人觉得，意思自治原则的确立，是契约自由，遗嘱自由，婚姻自由等遂成下位原则，但是，反过来说，最彻底的自治领域仍是债法上的契约自由。在英美法中，曾经极为流行的意志理论认为，契约法的基本目标就是实现个人的意志，契约法赋予单个公民订立合同的权力，并规定了签约程序。通过订立契约，单个公民创立了法律义务并使其目标生效。对于自愿形成的私人关系来说，契约法就像一部宪法，而具体的契约则像在宪法下颁布的法律。契约自由原则成为近代西方契约法的核心和精髓，并被奉为私法的三大基本原则。（3）过失责任 1804年的

9、法国民法典规定过，任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿责任，确立了过失责任原则。根据这一原则，行为人对于自己的行为，惟有出于自己故意或过失，始负赔偿责任，若非处于过失或故意，即使有损害于他人，也不负责任，而对于他人的行为，原则上不负责任。这一原则体现了责任自负以及理性主义思想。我国民法通则106条确立了过失责任原则，要求行为人要尽到对他人的谨慎和主义，努力避免损害后果，也要求每个人充分尊重他人的利益，尽量做到正当作为和不作为，从而为行为人确定自由行为的范围。二，私法三原则的发展和修正私法三原则作为18世纪个人主义法律思想的产物，对人类文明有莫大的贡献，维护个人财

10、产，刺激自由竞争，鼓励个人负责精神。但是随着现代社会的日益发展，传统的私法三原则将面临一些有待解决的、更具挑战性的难题，其中有些已初露端倪，愈来愈暴露出某些不适应性。例如，贫富差距的拉大使弱者的现代生存环境的恶化，社会出现保护弱者的呼声，弱者身份的提出，冲击了三大原则建立的基础，使私法价值取向逐渐由形式公平向实质公平演进：对弱者的保护使民法拓展弱者的权利，限制财产权的行使，冲击了遵循所有权绝对、权利义务相一致的民法传统。如遗产继承中对胎儿应继份额的保留，公司法中累积投票制、股东代表诉讼等一系列旨在维护小股东权益的制度，保障民事实体权利实现的民事诉讼中对追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费

11、用的当事人财产的裁定先予执行制度，消费者权益保护法中对消费者权利和经营者义务的专章规定；对弱者的保护使国家力量介入经济生活，合同强制性条款增多、冲击了契约自由、国家不干预市民生活的民法传统。如劳动合同中劳保条款的硬性规定，个人劳动合同标准不低于集体合同标准，格式合同中不利于弱者的免责条款的严格限制及在合同解释存在两种以上可能时，选择有利于弱者的一种的规定；对弱者的保护使民法引进了无过错责任作为过错责任的补充，冲击了责任自负的民法传统。如产品侵权中严格责任的确立，特殊侵权中举证责任的倒置；自然环境问题和社会环境问题日益突出，私有权的绝对性只能导致这些问题进一步恶化；垄断企业力量的强大，大企业对工

12、人形成不公平的地位，使得其完全的契约自由实际可能是对广大消费者或工人的优势利用；企业尤其是工业企业应用现代化技术英气日益严重的公害现象，使过失责任在此领域失去公平；等等。为了解决或缓和这些问题和矛盾，因此需要随着三大原则作修正或限制，这也是私法三大原则的发展趋势。1）所有权社会化趋向实际上所有权社会化立法自德国魏玛宪法开始，魏玛宪法规定“所有权附有义务”以来，法律思想上对于私有绝对的观念开始有所修正和限制，即认为私有财产制度，是将社会物资，托于个人，所有权的行使与不行使以及如何行使，不再性过去那样单纯的有个人意志所决定，还须兼顾社会全体利益，无完全绝对的自由。基于这一考虑，对所有权绝对原则作了

13、相关限制：在主体上，主要体现为对具有公众服务性质或者事实上垄断性质的大企业的合并进行限制或禁止，在一定情况下，还可将它们收归国有或者由国家参股、控股。我国民法通则对土地等自然资源所有权主体的范围进行了限制，将自然人排斥在外。行政法和公司法上也有相关规定某些行业禁止自然人从事；在内容上表述为对所有权的占有、使用、收益、处分等四项权能的限制；在客体上，我国民法通则规定土地、森林、山岭、草原、荒地、水面、滩涂等自然资源归国家和集体所有，矿产资源归国家所有，其所有权不得转让流通。；在目的上，权利的行使不得只以加之损害于他人为目的，为了保护私益和社会公共利益。即为禁止权力滥用，从而实现对所有权人的邻人或

14、者关系人的保护和对社会公共利益的保护。我记得我国台湾地区民法也有类似之规定。2）契约公正化观念进入20世纪以后，契约参加人在社会上或经济上地位悬殊，弱者身份的出现，弱者不免被抢者所利用甚至吞噬，契约自由只能徒有虚名，例如表现在：(1)强制缔约和价格垄断的出现。大企业独占市场的结果，对于商品的价格及支付方法等，为生产者这一方单独决定，极为不公 (2)格式合同的出现。随着现代社会经济的发展，为了减少交易成本，增加交易的效率，格式合同大量出现。格式合同的双方地位明显不平等，使得弱者不能对合同的实质内容作修改和商议，只有“要么接受，要么不接受”的选择，限制了处于弱势的一方当事人的自由。(3)劳动者与雇

15、佣主签订合同，其实处于弱势的劳动者只能俯首听命，强者常常单方自由或利用契约自由原则压迫弱者，极为不公。因此为了缓和矛盾，适当的引入契约公正观念，对于复炸环境下契约自由的缺陷加以补救，这也是契约自由发展的一大方向。3）引入客观责任随着资本主义社会日益发达，社会经济日益繁荣，企业经营扩张，现代科技大量应用，公害现象日益严重。依传统过失责任原则，不证明企业主有过失，即不得请求赔偿，被害人亦无法获得救济。但现实中受害人越来越难证明受害原因，此外，将举证责任落在相对弱势的受害人无疑加重了其举证责任，因此，传统过失责任在这些领域的使用，对受害人有失公平。现代法律为追求公平和合理分摊现代技术应用的特别风险，

16、修正过失责任原则，在一些特殊领域，或采推定过失原则，以存在客观损害就初步推定加害人过失，在加害人不能举证排除时，使其对损害负责；或采无过失责任，使加害人不问有无过失，概负赔偿责任。现代各国在工业灾害上大都确立了无过失责任。工业灾害包括交通肇事，因工伤亡和环境污染等。产品致损领域是非常典型现代损害领域，多数国家在传统的违约责任外，均对商品提供者建立了无过失责任火腿丁过失责任基础上的侵权责任，出现了所谓产品责任法。我国民法通则也具体规定了高度危险作业，动物致人损害，环境污染，产品责任等一系列无过错责任原则的适用类型。结语：随着经济社会生活的变化，构成私法基本模式的所有权绝对、契约自由、过错责任三大

17、原则也发生了变化，出现了所有权相对、对契约自由的干预和无过错责任。现代国家对传统私法三原则的修正和限制，技术上主要采用在维护传统基本规范体系的基础上，做出修补的方法，包括制定具体规范限制传统原则在某些事项上的适用，以及在民法中引入“一般限制条款”的方法。因此，私法三原则在这种情形下，在与社会现实环境的不断磨合中，其发展的方向不断地从极端尊重个人自由转向兼顾社会公共福利或社会公正上。He and the development of his three principles for private lawAbstract : On the three principles of private

18、law, it has to say about this great Roman law at the time. because of the special historical conditions and quite developed commodity economy., a developed private law that adjust to property relations have developed in ancient Rome. many principles, concepts and system of Modern Private law can be

19、found from the Roman law The origins (the three principles have no exception), which are caused by Roman law. In the history of law development , Creation of Roman law was : identify the right to freedom of contract (freedom of contract) and the civil liability system.in a highly abstract way econom

20、ic relations had seeked the appropriate form in the law ,so Roman gave birth to the three principles of the private thoughts and spirit. But the real success or direct three principles established was in modern Europe. Modern European countries rejuvenated or developed private law.,because they shar

21、ed common cultural achievements and on the basis of inheriting the Roman law. Thought there were some differences in their respective legislative policy,these countries created a more stable set of legal values and establish three basic principles : absolute respect of ownership, freedom of contract

22、 and. fault responsibility, because they commonly inheritanced the Roman Private traditional values and commonly accepted ideas of the European Enlightenment,legal requirements of a rights-based individualism and the mainstream thought thereby. These principles, so entrenched, became a general understanding of the Western community of private. Keywords : three principles of Private law Absolute respect for ownership freedom of contract Fault responsibility the development of Private laws three principles