Web30时代网络犯罪的代际特征及刑法应对Word文档格式.docx

1、1969年10月，美国“因特网之父”莱昂纳德克莱因罗克首次把加利福尼亚大学洛杉矶分校的一台电脑和一家研究机构的一台电脑连接起来，并让它们“交谈”，成为互联网的雏形；1983年TCP/IP协议成为全球互联网的标准协议时，计算机之间的连接（也即终端连接）才通行世界，全球性的终端连接真正开始。1991年，我国建成第一条与国际互联网连接的专线；1994年，我国实现与国际互联网的全功能连接，开启了真正意义上的中国互联网时代。在国际与中国互联网发展的三十年左右的时间里，瑞达网络公司的创始人诺瓦斯皮瓦克（Nova Spivack）以10年为一个周期，将网络发展的第一个十年（1990 - 2000）作为“信息

2、单向发布的web1.0时代”，第二个十年（2000 - 2010）视为“互动参与的web2.0时代”。与之相适应，这两个时代的网络犯罪也呈现出相应的代际特征，而它们共有的代际特征则是：物理性。其一，web1.0时代网络犯罪的代际特征是物理性，具体是犯罪对象与犯罪方法上的物理性。web1.0时代，人与网络的关系是单向传播的，即网站编辑信息发布给网民，网民只是单纯地被动接受网站发布的信息，和网站没有任何互动。网站就好比公告牌，只不过它是数据海量的电子公告牌，而且会不断提供更新。网民用户与网络之间的关系类似于读报，用户是读者、接受者，电脑屏幕是“报纸”，上网不过是传统生活的网络延伸。在web1.0时

3、代，网络是一种新事物，各大门户网站备受欢迎，新浪、搜狐、网易、腾讯等适时兴起，IE浏览器也是浏览网页的主要工具。由于网络以计算机为媒介充当着“报纸”的作用，决定了此一阶段的网络犯罪只能是以网络或计算机作为损坏对象，犯罪方法也呈现物理性特征。web1.0时代常见的物理性破坏是针对计算机的安全系统。计算机系统包括各个系统运转的电网，还包括防火墙以及计算机内部内容。透过防火墙连接外面的世界就要借助TCP/IP协议开发出来的因特（Inter），但是因特需要通过局域网系统往外突破。若要获得计算机内部的资料、重要机密文件等内容，则需打开数据库。为了用户信息安全和计算机自身安全，就必须要设置防火墙，防火墙是

4、在“内部网与外部网之间实施安全防范”的系统，能够加强网络间访问控制，组织未授权的外部网信息传输，保护内部网的安全，免受非法用户侵入。而防火墙的防范并非万无一失，总有系统漏洞存在并被计算机犯罪高手所运用。系统安全漏洞，也叫系统脆弱性，广义而言是导致损害、威胁计算机信息系统的因素。“它是计算机系统在硬件、软件、协议的设计与实现过程中或系统安全策略上存在的缺陷和不足；非法用户可利用系统安全漏洞获得计算机系统的额外权限，在XX的情况下访问或提高其访问权，破坏系统，危害计算机系统安全。”因此，这一阶段网络犯罪刑法适用主要涉及两个罪名，即刑法第285条非法侵入计算机信息系统罪和第286条破坏计算机信息系统

5、罪。总之，web1.0时代的网络犯罪具有一些明显的犯罪特点：对象固化为物理性的介质即计算机和信息系统。此时的网络犯罪行为跟网络无关而是计算机犯罪。犯罪行为主要为物理性方法，即强行地破坏信息系统或称之为强行攻陷，而非通过软件数据的篡改进入，因此这一阶段的网络犯罪在技术侦查与取证方面相对较为容易，案件定性也比较简单。然而，与此同时，立法上滞后所导致的传统计算机犯罪罪名及处罚漏洞日益明显，口袋罪成为这个时代计算机犯罪适用的趋势。其二，web2.0时代网络犯罪的代际特征也是物理性，具体是犯罪工具上的物理性。web2.0时代，人与网络的关系类似于开会，网民与网民，网站和网站之间可进行双向交流互动。网络不

6、再是简单的信息发布者，而发展成为社交平台，人人网、维基网、天涯社区、博客、百合网等成为人与人之间沟通的重要平台，“就连一些垂直平台也融入了社交功能，淘宝的阿里旺旺就是一个很好的例证”。网民不再是单纯从网络接收信息，而是通过人与网络之间的互动，最终达到人与人之间的互动。所以web2.0时代在以往人和机器之间互动的基础上，发展出了人和人之间的具有即时性、便捷性的双向互动，类似于不同人在一个会场开会。人们上网，不再是简单地将传统生活延伸到网络，而是通过时时互动和交流，使传统生活在网络上发展为新的形态，如天涯社区、QQ的个人空间等成为网民保留自己隐私的重要方式，从而取代传统社会隐私保留的方法。与web

7、2.0时代相适应，此一阶段的网络犯罪，呈现出传统犯罪的网络异化，“网络替代计算机信息系统上升为犯罪工具，网络因素快速介入几乎所有的传统犯罪之中”，网络由此成为传统犯罪物理性的犯罪工具或者说媒介。也因此，web2.0时代网络犯罪的代际特征也为物理性，只不过是以网络作为犯罪工具意义上的物理性。web2.0早期阶段，“在即时通信和社区网络服务系统中还没有合适的方式或方法能够用来在好友或组成员间共享计算机或其他智能设备的CPU、内存、磁盘、应用软件及其他资源或能力”，用户更多倾向于利用计算机现有资源或能力，在一定程度上缺少“他有我无”的这种共享机制。因此，在这一阶段，计算机系统仍然有受到网络攻击的威胁

8、，并且威胁网络安全的原因来自多方面。计算机系统可能会受到非法入侵者的攻击，各类数据可能遭到泄露或者进行非法交易，“从内部网向共网传送的信息可能被他人窃听或篡改”等。web2.0时代不同于1.0时代由各门户网站平台主导内容生成，它是由用户主导内容生成的互联网产品模式，而这一模式主要是因为采用了AJAX应用技术，“借助AJAX可以将笨拙的Web界面转化成强交互性的AJAX应用程序”。传统的网络应用采用同步交互过程，用户向HTTP服务器发出请求，服务器接收请求后向用户返回一个HTML页面。在这个过程中，用户等待时间较长，交互体验比较不理想。相比较而言，在web2.0时代，强调服务器与客户端的交互过程

9、，服务器能够较为迅速地响应用户需求，并减少等待时间，糟糕的用户体验得到较大改变。此外，二者的核心区别在于从“外部应用”到“核心内容”的变化，用户从简单的浏览搜索获取信息发展成网络平台的交互行为，网络内容的建立者也由计算机专业人员转向全部用户。web2.0时代的网络平台特征，决定了这一时期的网络犯罪，基本上都是利用web2.0时代下交互的及时性，使用网络平台作为犯罪工具的。因此，此一时期各类利用网络作为物理性工具的犯罪飞速增加。其三，随着web2.0的快速发展，刑法中几乎所有的犯罪都出现了网络化，几乎所有的传统犯罪都可以利用网络实施，网络作为犯罪工具的物理属性被放大到极致。颜某凡盗窃案是web2

10、.0时代利用网络作为犯罪工具的常见类型。该案被告人利用网络公司骗取被害人网络游戏账号安全码，非法进入被害人账号，窃取被害人在网络游戏中的虚拟装备并出售给他人获利。同一时期，类似案件大量发生。在这些案件中，作为web1.0时代网络犯罪对象物理性的主要特征退居其后，行为人犯罪的对象是游戏装备等虚拟财产，而不再是物理性的计算机及信息系统，作为物理性的客体而存在的计算机及信息系统仍然完好，被侵犯的只是虚拟性的财产。但是，行为人的作案工具却是真实存在的物理性网络，借助网络系统，行为人才得以登录他人账号并实施犯罪。在此，行为人实施的是传统盗窃犯罪，只不过利用了网络为犯罪工具，从而充分体现了web2.0时代

11、的以网络作为犯罪工具的物理性代际特征。整个web2.0时代，网络犯罪主要都是以网络作为犯罪工具来实施传统犯罪。传统杀人、抢劫、绑架、盗窃、诈骗等犯罪经历了网络异化，涉财犯罪爆发性增长，帮助犯地位凸显。与之相适应，2000年12月28日全国人大常委会通过关于维护互联网安全的决定，对这一时期将网络作为犯罪工具而实施犯罪的问题做了解释，从而使利用网络实施传统犯罪如何适用刑法问题得到了解决。web2.0时代网络之所以成为实施传统犯罪的工具，出现传统犯罪的网络异化与大爆发，是因为“Web2.0时代要求为用户提供的服务具备体验性（Experience）、沟通性（Communicate）、差异性（Varia

12、tion）、创造性（Creativity）和关联性（Relation）”，而社交媒体的爆发和人们通过网络实现的人和人之间的时时互动，使得利用网络实施犯罪极为便捷，由此导致了利用TCP/IP协议为犯罪工具，亦即犯罪工具意义上的物理性，成为web2.0时代网络犯罪的主要代际特征。总之，web1.0时代网络犯罪是以计算机及其系统为物理性对象兼物理性方法而实施；web2.0时代网络犯罪则是以网络作为物理性犯罪工具，并出现以涉财案件为主的传统犯罪的网络异化。无论是物理性对象还是物理性工具，web1.0与web2.0时代，网络犯罪的共有特性都是物理性。该阶段的网络安全治理，主要是计算机及其系统的安全保护。

13、二、Web3.0时代网络犯罪的智能性web3.0是在web2.0的基础上发展起来的，它能够满足网民对于生命深度体验的心理需求，更好地体现网民的劳动价值，并且能够实现价值均衡分配。伦斯勒理工学院副教授吉姆亨德勒（Jim Hendler）将2008年确定为web3.0时代的开端，同时，斯皮瓦克认为，web3.0是“网络发展的第三个10年，即2010年至2020年”，它“就是统计学、语言学、开放数据、计算机智能、集体智慧和用户在网上生成的内容全部集合到一起”。当我们有了移动终端的时候，就全面步入了万物互联时代，也就是web3.0时代。目前，中国的手机网民规模达8.97亿，网民中使用手机上网的比例由2

14、018年底的98.6%提升至2020年3月的99.3%，手机上网已成为网民最常用的上网渠道之一。这意味着，web3.0是全方位互动的时代。3.0时代的特征是个性化、互动性和精准的应用服务。用户的应用体验与分享，对网站流量和产品营销具有决定性作用。网民和网络之间在衣食住行等各个层面全方位紧密结合。以个人终端（手机）为中心点出发与整个网络世界进行信息互动。网络对用户了如指掌，替用户进行资源筛选、智能匹配，直接给用户答案。上网既不是web1.0时代传统生活在网络的简单延伸，也不是web2.0时代传统生活在网上的异化，而是在传统物理社会空间之外，多出一个网络社会空间，人们在网络空间中全方位量身定制想要

15、的生活：web1.0时代的“读报纸”到web2.0时代的“开会”终于发展到了web3.0时代“私人定制”。这个时代，不再是人找信息而是信息找人，智能性成为这个时代的典型特性。一方面，web3.0时代的网络是虚拟的社会空间，也是犯罪空间。万物互联的3.0时代，网络社会空间作为独立于物理空间的存在，也被犯罪人充分利用，言论犯罪、传播淫秽物品犯罪等以网络作为空间的犯罪盛行。还有非法经营罪等以网络为经营场所的罪名同样高发。传统犯罪场所从物理空间转移到了网络空间。比如，王某开设赌博网站案，王某与他人合伙在网络上开设某互联网赌博网站，并雇用他人利用微信等移动通讯终端招揽众多赌徒向该网站投注，进行彩票网络投

16、注赌博活动。本案中王某行为的发生地点即为网络空间而非物理世界的某个场馆。再如，最高人民法院第20批指导性案例105号洪某某、李某某等开设赌场案等，这些案例都是利用网络空间而实施的犯罪行为。同时，作为独立空间的web3.0时代的网络空间，各种资源应有尽有，网民既是网络世界的受众，又是网络世界的主宰。网民对网络的参与重在体验对整个网络世界的生存、生长、生活的感觉。这也是为什么现在的很多软件都是免费的，电脑一开机，软件就会自动启动，依靠发布广告、做代理获得利润，这也是web3.0时代流量经济的产物。也因此，流量劫持、域名盗窃、深度链接等新型网络空间违法犯罪行为才会层出不穷。比如张某等人诈骗案。张某通

17、过互联网购买一个网络游戏装备交易平台程序，并对该程序进行修改，再通过互联网向域名提供商和网站空间提供商分别购买域名使用权和网络空间使用权，将修改后的网络游戏装备交易平台程序上传到他人购买的网上虚拟空间运行发布，诱骗玩家到其网游交易平台网站中注册充值购买游戏装备，并通过第三方支付平台、网上银行转账等方式骗取钱财。由此可见，传统犯罪在web3.0时代，已经进入网络空间进行犯罪。传统犯罪既可以在物理世界实施，又可以在网络空间实施，现代社会正式步入双层社会时代。另一方面，web3.0时代的网络犯罪是以人工智能和大数据为特征的智能化网络科技犯罪。web3.0的特征就是人工智能、关联数据和语义网的构建，“

18、智能时代是由大数据与人工智能等技术驱动发展的时代”，通过搜索引擎对大数据的优化搜索，从而形成人和网络、人与人之间的沟通。人工智能则是通过人来训练机器、不断实现人的智慧，实现机器自己学习、迭代、发展。关联数据，是指数据网络上以结构化形式存在的数据集合体，它们能够被语义化网络所管理。语义网，是一种智能网络，它不但能够理解词语和概念，而且还能够理解它们之间的逻辑关系，可以使交流变得更有效率和价值。语义网的构建是通过人工智能识别数据实现人和人之间沟通的便利性。通过人工智能、关联数据和语义网，智能型平台海量收集大数据，并通过开发人工智能应用平台，使机器自动学习，帮助行为人精准实施犯罪，犯罪行为的实施已超

19、脱人工阶段。在web3.0时代，“物联网依托多种信息获取技术，包括传感器、射频识别（Radio Frequency Identification，RFI）、二维码、多媒体采集技术等，其关键技术环节可以归纳为感知、传输、处理，数据处理和融合贯穿于物联网采集、控制、传输和上层应用的全过程”。比如全国首例AI犯罪中，以黄某为首的团伙先非法获取网站后台用户数据，再将数据卖给下线。然后以吴某为代表的制作撞库软件团伙，通过“快啊”平台软件验证所盗来的账号密码是否匹配。该团伙将成功匹配的账号密码贩卖给其他网络诈骗团伙，对方再利用获取的账号实施各类网络诈骗和非法推广等违法活动。本案中，“快啊”具有深度学习的功

20、能，效率和准确率远超过人工方式。基于“智能搜索、个人化空间和用户兴趣模型”的互联网3.0时代，具有“信息的聚合以及提供个性化的信息服务”功能，能够通过人工智能学习和数据挖掘等新技术手段，提炼出用户个性化的信息聚合，使得人机交互、人人交互更具有人类特征和个性特征。智能化的结果是，web3.0时代的网络犯罪，在日益向网民提供个性化精准性应用服务的同时，网络平台的犯罪参与度也大为提高，网络犯罪的追责重点似乎发生了转移。总之，与web3.0网络时代相适应，此一阶段的网络犯罪，主要是发生在网络空间领域，且是以人工智能和大数据为特征的智能化网络科技犯罪，同时各种新型犯罪层出不穷。如何对它们进行准确定性并精

21、准地实现web3.0时代的刑法规制，在理论和实务中均面临着巨大挑战。三、Web3.0时代网络犯罪刑法适用的挑战及解决路径web3.0时代并非隔绝web1.0和2.0时代而生，在科技断代上，前者是后者的延续。在犯罪断代上，前者是后者的迭代更新。因此，web3.0时代的网络犯罪除了智能性之外，还具有复杂性，即基于web1.0和2.0时代网络犯罪残留的物理性以及web3.0时代的智能性混合而成的特性。为此，下文基于科技与犯罪的迭代共生性，结合新型网络失范行为，对兼容了web1.0和2.0时代的web3.0时代网络犯罪刑法适用的挑战与解决路径进行探讨。同时，这种挑战不是基于智能性的web3.0时代而去

22、制造人工智能法学研究中的“假问题”，而是基于刑法教义学立场讨论其在刑法适用中的真问题。（一）网络空间秩序法益遭受实质损害方可定罪复杂的web3.0时代的犯罪以网络作为犯罪空间，那么，是否侵犯网络空间秩序的行为就是犯罪？该问题涉及是否网络空间秩序法益受到侵害就能产生刑事可罚性的问题。对此，刑法理论的回应是，网络空间秩序法益受到侵害并不一定产生刑事可罚性，只有在法益侵害达到实质危害的程度时才能构成犯罪。从web3.0时代开始，社会演变为双层社会空间，即现实的物理世界与虚拟的网络世界。犯罪一方面在现实社会空间发展，同时也在网络空间发生。而发生在网络空间的犯罪行为，侵犯的法益是网络秩序还是现实社会的公

23、共秩序？有学者认为，网络秩序就是社会的公共秩序，网络空间也是刑法中的“公共场所”；社会公共秩序分为现实社会公共秩序和网络虚拟社会公共秩序，侵犯了网络秩序的行为当然也就侵犯了社会的公共秩序。相关司法解释也肯定了这一观点。2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院（下称“两高”）、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见第1条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，构成开设赌场罪。2013年9月9日“两高”关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释第5条规定，“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的”；“编造虚假信息，或者

24、明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，以寻衅滋事罪定罪处罚。毫无疑问，这两个司法解释肯定了网络作为犯罪空间的属性。无论是互联网网站、微博或是其他社交媒体工具如QQ、微信等，网络空间都和现实物理空间一样具有公共场所属性，这在法理上并无问题。但是“刑法与法益保护的关系”并不是“在法益受到侵害的时候”就能“产生刑事可罚性”，侵犯网络空间秩序的行为不一定就是犯罪，只有法益侵害达到了应受处罚的程度，亦即具备值得处罚的法益侵害性程度才能定罪处罚。与现实物理世界的犯罪一样，网络空间的犯罪行为也分为自然犯和法定犯。针对网络领域的自然犯与

25、法定犯，如何判断行为是否达到了实质上值得处罚的程度则并不相同。对于网络领域的自然犯，侵犯网络空间秩序这一虚拟法益不一定构成犯罪，应基于自然犯对公民人身健康、财产等实体法益的侵犯才能认定犯罪成立与否。一般而言，自然犯难以在虚拟的网络领域实施，比如故意杀人罪，虽然它们可以借助网络作为工具，比如通过网络约定见面时间与地点再实施杀人犯罪行为等，但这些犯罪属于利用网络作为手段或工具实施的犯罪，而不是侵犯网络空间秩序的犯罪，比如2014年10月21日，最高人民法院发布七起通过网络实施的侵犯妇女、未成年人等犯罪的典型案例均是如此。但是，自然犯中某些犯罪仍然可以产生对虚拟的网络空间秩序法益的侵犯。比如，刑法第

26、237条第1款强制猥亵、侮辱罪以及第3款的猥亵儿童罪，刑法第246条的侮辱罪、诽谤罪，第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪，以及网络空间发生的财产犯罪等。侵犯网络空间秩序并不必然导致公民人身法益受到侵害，只有同时侵犯了物理世界公民的人身或财产等法益时，相关自然犯才能成立犯罪。实务中也有因在网络领域实施自然犯而被定罪的案例，但其定罪根据仍然在于侵犯了现实法益而非网络秩序法益。比如，骆某网络猥亵儿童案。猥亵儿童罪的法益是儿童的人身权利中的性权利与人格尊严，被告人将儿童裸照上传确实侵犯了儿童的人格尊严，尤其是当其以此要挟被害人见面意图猥亵对方时，其对儿童人身法益的侵害已达到应受刑罚处罚的程度。网络领域

27、法定犯的定罪标准不同于自然犯。法定犯本身侵犯的就是各类社会秩序，包括国家安全管理秩序、公共安全管理秩序、市场经济管理秩序、司法活动管理秩序，而所有这些秩序，其实就是广义的社会管理秩序。当其在网络空间实施时，自然都侵犯了网络空间的管理秩序。但是，只有在综合考量后确定侵犯网络空间秩序的行为具有现实危害性或者至少是紧迫的现实危害性时才能考虑构成犯罪。网络领域的法定犯可分为两种类型。一种是借助网络作为犯罪工具实施犯罪，体现的是web2.0时代的传统犯罪网络异化之特征，也是web3.0时代网络犯罪的复杂之处。比如网络毒品犯罪、恐怖犯罪，网络的发达使得这些犯罪的成本大为降低，支付手段更为便捷，组织犯罪在网

28、络视频平台的帮助之下更为容易，但是这类犯罪侵犯的主要法益仍然是物理空间秩序，比如毒品管理秩序与社会公共安全，虽然也涉及对网络空间秩序的侵犯，但网络只是工具与手段，侵犯网络秩序不是目的。因此，对于这些犯罪的认定仍应秉承传统物理空间的危害性标准。另一种才是真正的侵犯网络空间秩序的犯罪，比如寻衅滋事罪、开设赌场罪、聚众淫乱罪等，它们才体现了前述web3.0时代的网络是虚拟社会空间因而也是犯罪空间之特性。对于这些法定犯而言，刑法要秉承谦抑主义，避免将侵犯网络空间秩序作为犯罪认定的主要标准，而要综合考量侵犯网络秩序的行为是否具有现实的危害性或者紧迫的现实危害性。基于法定犯存在“法益性欠缺”的先天不足，对

29、于侵犯网络空间秩序的法定犯，不宜仅仅因为对规范的不服从就认定为犯罪。近几年来，侵犯网络空间秩序行为被定罪的典型罪名是寻衅滋事罪，比如秦某寻衅滋事案、张某甲寻衅滋事案等。虽然司法机关认为，“网络空间并非法外之地，国家法律保护信息网络中正常的、合法的言论和信息交流活动，打击利用信息网络实施破坏社会公共秩序、市场经济秩序的犯罪行为”，因而将这些在网络领域散发不当言论扰乱网络空间秩序的行为认定为犯罪。但是，仔细分析这些案例，案件中的被告人或是因为关注社会事件或是认为自己遭受不公或是因为对公共事务的处理不公等存在异议，且通过正当途径又得不到解决，因而通过网络发帖解决。如果仅仅为了保护网络空间的秩序，而将

30、这些并未造成任何现实危害性或者紧迫的现实危害性的行为予以定罪，除了导致寻衅滋事罪急速地变为口袋罪之外，也使得网络空间秩序日益脆弱，公民的网络自由权日益逼仄。即便因为肯定论的司法解释具有有权解释的效力而不能不适用，在具体适用时，也应该秉承刑法谦抑性，尽量将侵犯网络空间秩序的行为通过现实的危害性或者紧迫的现实危害性这一处罚标准进行合理限定，体现出行为的实质可罚性并进而定罪。否则，肯定论及相关司法解释无论如何也难以避免遭受违背罪刑法定以及违宪的指责。当下司法实务中已有案例注意到了对网络秩序的侵害应该具有现实的社会危害性的问题，进而在网络空间的法益问题上起到了良好的方向指引作用。网络秩序是虚拟的也是虚无的，以侵犯网络秩序的行为是否具有现实危害性或者紧迫的现实危害性为定罪标准，可以为虚拟世界的刑事处罚确立真实的判断基准，以此使网络犯罪处理尽量恪守罪刑法定的实质侧面。总之，web3.0时代网络犯罪的治理，必须在网络权益保护与公民网络自由之间寻找到合适的平衡点，否则就难以遏制实务中因打击网络犯罪之需而不断造成刑法罪名成为口袋罪的趋势。刑法对网络空间秩序的保护不能过于虚空，不能仅因侵犯网络空间秩序就对行为入罪，而必须