经济领域的法的新架构与商法的复兴wDOCWord格式文档下载.docx

1、为了不被作者的言论所迷惑或蒙蔽，我又找来我能够找到的其他涉及商法基础理论的著作来拜读，不觉又强化了我对总论这本著作及对中国商法的自以为严肃的想法。总论的基本主张是：1、 商法的演进分四个阶段即家商一体的罗马法阶段、以商人交易习惯为行为规范的中世纪商法阶段、民族化国家化的近代商法阶段、趋向世界统一的现代商法阶段。从商法的最初形成来看,并非起源于罗马法,而是起源于中世纪欧洲的商人习惯法。3因此，商法“从一开始就与民法毫无关系”，4商法不是从民法中分化出来的，它有独立的、自身的源头。2、 商法概念、地位及内涵随着商法的演进而不断变化。作为现代商法源头的中世纪商法是商人这个阶层普遍适用的习惯性做法，“

2、具有普遍性和世界性”，是“世界通用的法律”。5商法的发展及于近代，随着民族国家的兴起，商人习惯法被纳入各国的国内法，法国1807年商法典的颁布，使商法演进为近代商法。大陆法国家的近代商法以成文法典的形式将商人习惯法编纂为法律，“从这一阶段看还是适应商品经济发展要求的”，“从而使实施此项编纂的国家明显从中受益”。但它“以简单商品生产完善法的理念”，将商法纳入民法的框架内，使商法在纳入到国内法后受到了极大的损害，并开始了固守商法作为民法的特别法的过程。实践证明这种模式不是成功的范例，而是一锅“夹生饭”，以致影响了大陆法系国家商法向现代商法的演进。6英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系，“开放的海洋

3、与商法有不解之缘，封闭的大陆与民法息息相关”7，因此大陆法系又被称为民法法系，海洋法系理当称为商法法系。商法法系以商法为立国之本，没有民法的概念。美国因此而拒绝了制定一部类似于大陆法系国家的民法典的建议，在近代开始了统一州法运动。1952年美国统一商法典正式文本的公布，标志着现代商法的诞生。总论认为，现代商法是新的商人习惯法，是现代市场交易行为的基本准则，是规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）的法律规范的总称。它与近代商法的主要区别是：（1）近代商法被大陆法国家视为民法的特别法；现代商法是市场交易的基本法，是一个独立的法律部门，不是民法的特别法。（2）近代商法是民族的、国家的、封闭

4、的体系；现代商法是世界范围内趋于统一的新的商人习惯法，商法“在全世界都是相同的”，“在商法问题上，全世界都在讲着一种共同的语言”8，现代商法使商法固有的国际性特征得以复归。（3）近代商法注重商人身份，以商人和零散的商行为作为确定其调整范围的依据；现代商法的商主体是普遍的主体，不是强化身份而是强化素质，现代商法的商行为的核心是市场交易，交易的表现形式是各种各样的买卖，包括商品交易、技术交易、服务交易，围绕买卖，商法建立了一整套有关市场主体和市场主体行为的法律运行机制。（4）近代商法是营利法；现代商法是资本（智力）经营法。（5）近代商法的商事主体与民事主体共享契约自由，是不完全的主体；现代商法中市

5、场主体是完全的主体，通过主体间的协议可改变法律。（6）近代商法将商法中的公法因素的增强称为“私法公法化”；现代商法是纯粹的私法，不主张将公法化的部分纳入商法。（7）近代商法始终没有摆脱简单商品经济完善法的理念的影响，而现代商法充分反映了现代市场经济的新观念。93、 在我国商法现代化过程中，商法是民法的特别法模式不可取总论认为，在我国商法现代化的过程中，存在着一个“理论陷阱“，即“民商分立”还是“民商合一”的旷日持久的争论。一些人以国民党“民商划一报告书”所持的观点主张“民商合一”，但其所持的论点、论据丝毫没有超过“报告书”的八点理由。这是个值得警惕的理论陷阱，因为无论是“民商合一”还是“民商分

6、立”，都丝毫不触及问题的实质，无论谁取胜，商法仍然是民法的特别法，而问题的实质在于商法究竟是不是民法的特别法。通过对法国民法典的内容及实质的分析，作者认为“家庭是民法存在的基础，家庭是民法规范的对象，家庭把民法人、物、债三大制度，有机地联成了一个整体”，10因此，“民法是调整家庭人身、财产及其取得关系的法律规范的总称。11对于法国民法典所反映的“简单商品生产”，后人“在抽象中不能抽象来抽象去就抽象为商品经济，甚至抽象为市场经济，这种抽象至少是不严肃、不准确的”。12据此作者认为，大陆法系商法是民法特别法的构想来源于简单商品生产，这种构想完全符合简单商品生产的实际。但如果认为这一简单商品生产下合

7、理的模式在发达的商品经济，甚至市场经济下也是合理的，则是武断的和错误的。“这种模式既不利于民法现代化，更不利于商法现代化”。13传统民法将家庭关系与市场交易关系搅混在一起，家庭关系统帅市场交易关系，这种在简单商品生产下合理的模式根本不能合理地适用于现代市场经济。因此，必须“对民法和商法作出科学的定位，在社会主义市场经济调整中发挥各自应有的作用”。14民法、商法、经济法之间的定位就是，“商法的科学边界就是私法，而且是市场交易关系领域的私法”，“把私法公法化的公留给经济法这一新的领域，把市场交易关系领域以外的私法留给民法，让各种部门法都发展，让适应这些部门法的法学都繁荣， 这应当是现代科学的基本要

8、求， 也是研究商法现代化标准的基本立足点”。15更具体地说，是将“商法与民法分开，商法调整市场关系，民法调整家庭关系”。164、我国商法现代化的道路选择是与我国社会主义市场经济相适应的“第三条路”我国商法现代化既不能走大陆法系的道路，也不能完全走英美法系的道路，而是在充分借鉴两大法系中的现代商法因素，特别是在借鉴西方世界最先进、最能体现现代化市场经济理念的美国统一商法典的基础上，走第三条道路，即适合我国社会主义市场经济发展要求的商法现代化道路。总论的上述主张，对于我们这些一直以来崇尚民法的学生来说，无疑是新鲜的、大胆的、甚至是令人震惊的想法。而总论对以美国统一商法典为代表的现代商法的热情讴歌和

9、对其论题的自成体系、自圆其说的论证，也着实具有煽动性和诱惑力，让我们不得不严肃、认真、抛却任何成见地思考这一问题。思考之一、我国法学界占主导地位的“民商合一”论调是否真的不可动摇？翻开我国当今的法学著作，“商法是民法的特别法”的论点几乎未经任何充分论证地充斥于其间,连一些商法学者都不能幸免，17好象我国已经建立了“民商合一”的体制，又好象“民商合一”模式在我国纯属天然，几乎不需要学者去论证，况且已有了明确的结论一样。真正主张民商分立，且商法是一个独立法律部门、是基本法的学者寥寥无几。18总论在“我国商法的历史与发展”一章中，较为深刻地分析了产生这种现象的历史原因。我国延续了几千年的封建社会是一

10、个自给自足的自然经济占主要地位的社会，虽然在封建社会中后期产生了商品经济的萌芽，但从未冲出简单 商品生产的藩篱，以农为本的“重农抑商”政策使鸦片战争前的中国缺乏产生商法的经济基础和思想理论。而“民事法律以调整家庭人身财产关系为主，商品交换为附属，显然民事法律是符合自然经济要求的，因此，在我国接受民法并不困难”。19鸦片战争后，中国论为半封建半殖民地社会，近代工商业有所兴起，作为这一经济基础的反映，清政府开始重视商法的作用，把商法看成是“经国之要政”，且“慎重商政，力图振兴”，1904年公布了公司律和商人通例，1909年拟订了大律商律草案，这个草案未及颁布即随着清朝的灭亡而成为历史文献。国民党统

11、治时期，对民法典外是否须另订商法典曾发生激烈争论，20争论的结果是“民商合一”取胜，这是简单商品生产完善法理论根深蒂固的必然结果。新中国成立后奉行计划经济，强调国家对社会经济生活的干预，且“重农抑商” 思想并无根本转变，反映法律上，即民法的无限膨胀和“经济法”概念的出现，商法反受到了长期的冷落。传统商法的固有内容在民法与经济法的那场著名的论战中被争来夺去，肢解得支离破碎。随着社会主义市场经济观念的确立，人们似乎重新发现了商法，开始重新审视商法的地位和作用。从80年代末期我国陆续颁布了一系例商事法律法规，商法的研究也日趋活跃。但在民法、商法、经济法这三大“经济领域的法”21 的相互关系上，一直以

12、来未达成普遍的共识。民法通则的颁布，虽然在一定程度上解决了民法与经济法的界定问题，平息了那场“著名的争论”，但又使民法和商法的关系的解决变得突兀起来，且已落入了总论所说的那个“理论陷阱”。总论一针见血地指出这一陷阱，实有振聋发聩之作用。如果我们先把“大家都这么说” 22暂搁一边，不带有任何偏见地看问题，我们应能得出以下认识：（1）民法通则并没有最终确立我国事实上的“民商合一”模式，因为它毕竟不是民法典。换言之，我国究竟是采“民商合一”模式还是“民商分立”模式，或者干脆将商法界定为与民法并列的基本法，目前国家权力机关并无定论，我国市场经济法律体系的最终框架远未确立和完成。（2）我国不属于英美法系

13、国家，但也不全然是或必须全然是大陆法系国家。在两大法系相互借鉴、日益融合的今天，我们当然不能仅依据大陆法国家和地区“都这么说”就得出我们也必须“这么说”的结论。两大法系既然都能够实现规范人们的行为的社会功能，很难从总体上说孰优孰劣，但就某一法律、某一模式、某一条文来说，还是能够分出优劣来的。随着实用主义哲学在我国的兴起，我们完全没有必要刻守陈规，教条僵化，哪一个更实用，就应该采信谁。（ 3）作为应对民族负责、对国家负责的法律学者，无疑将在我国市场经济法律体系的构筑中发挥重要作用。本着对民族负责、对国家负责的精神，我们必须屏弃一已之私、一门之见，站在整体的全局的战略的高度来重新审视我国“经济领域

14、的法”的法律体系的精到设计和构筑问题，而不是只考虑到为自己的学科或部门“争生意、抢地盘”或私下虑及“谁战胜谁”的问题。让我们不要再将“固守精神家园”或“固守学术田园”当作法律学者的美德来称颂，这实际上是国人固有的小农经济思想的折射和反映；我们也不要盲目做或“为了做而做”某一学科、某一法律部门的“卫道士”，除非有人这样做纯粹是为了满足个人的固守精神家园需要。纯属自身的精神需要是从一已之私出发的，而不是从国家、民族的前途和利益出发的，故不足取。你要是民法或经济法学者，而你偏偏又喜欢钻研公司法，那么你大可不必硬是要把公司法留在自己的田园中才肯去耕作，你完全有权利改称商法学者。如果以上三个观点能得到法

15、律学者们的普遍认同，那么事情就好办了。我们只要解放思想，更新观念，认真把握和领会好邓小平同志提出的“三个有利于”的思想及江泽民同志提出的“三个代表”的思想，我们就会发现，经济领域的法在我国社会市场经济条件下的完美构筑，并不是十分困难和遥远的事。我们也当会承认，如果“民商合一”模式并非我国的最佳选择，那么也完全可以改变，而且应该改变。思考之二、什么是经济领域的先进的法律文化，我国法学如何更好地为经济建设服务江泽民同志提出的“三个代表”的浅显而又重要的思想，为我们法学工作者也指明了方向。我们的法学家的法律思想及拟定出来的法律，是否代表了先进生产力的发展，是否代表了世界上先进的法律文化，是否代表了全

16、国人民的根本利益，无疑是衡量我们的工作的重要标准。在经济领域的法的体系构筑和彼此划分上，何者是最先进的法律文化呢？总论对此讲得很明白，即充分反映现代市场经济要求的现代商法才是最先进的法律思想和法律文化，而大陆法国家的近代商法是以简单商品生产完善法的理念为基础的，已不能完全适应现代市场经济的需要，因而颇不足取。在各国商法中，美国统一商法典所体现的先进性举世公认，“由于该法典的科学性和现代性而被认为是英美法历史上最杰出的一部成文法”，23 “是唯一的著名商法典”，“其中许多规则体现了美国最新的法学指导思想和当前的社会发展要求，不少规则为其他国家商法典所接受，或为有关国际公约（例如联合国国际货物销售

17、合同公约）所采用。24毋庸讳言，要使我国法律体现“三个代表“的要求，就“应当大量地借鉴西方发达国家充分反映现代经济发展要求与运作规律的成功的法制建设经验。对于那些直接反映现代市场经济共同特点的、实际操作性强、专业技术色彩浓厚的法律、法规完全可以大胆地直接移植”。25借鉴包括“现代法的精神（观念、意识）的借鉴和具体法律制度的借鉴。其中，现代法的精神的借鉴更为根本、更具实质意义，它是整个法制借鉴的基础，当然也是最为艰难而持久的一种法律借鉴形式。” 26因此，只有充分借鉴美国统一商法典所体现的现代商法理念和具体制度、程序，才能“把祖先失掉的时机，在我们所处的时代中追回来。不能停留在简单商品生产完善法

18、的时代，而是要运用先进的商法制度，迎头赶上发达国家”。27法律仅仅是 “表明和记载经济关系的要求而已”， “法律只是事实的公认”，28法的关系“根源于物质的生活关系”。 29党的十一届三中全会以后，我国已将工作重心转移到经济建设上来，各类市场主体蓬勃发展，商事交易比以往任何一个时代都活跃，商人的地位得到了空前的提高，可谓“万民皆商”，一个全新意义上的商人阶层事实上已出现。传统的民法已无法充分体现这种新的“经济关系的要求”，一个新的、现代化的商法时代呼之欲出，作为负责任的法律学者怎能逆历史潮流而动呢？总论全面引述了被作者称之为“技术上的帮助”、“无价之宝”、“补课”的两本西方法学名著法律与革命和

19、国际贸易法文选的大量观点来作为作者论点的论据，从中可清晰地看到这两本著作对总论的总体构思的深刻影响，同时也反映出作者大胆吸收世界先进法律文化的胆识和勇气。从两本译作在我国的出版时间来看，其发行到总论的出版已逾六年，这种国外先进的法律观念在如此漫长的时间之后才引起我国法律学者的重视（而且也是个别的,甚至是冒着被视为极端危险的），这使我们不得不承认陈旧、僵化、落后的法律观念的改变是怎样的艰难，更不难理解它们本能地抵御和反抗了。任何落后的东西总是很不情愿退出历史舞台，中国商法的复兴和现代化进程，任重而道远。但我们仍希望对民族、对国家负责的中国法律学者能够推进而不是阻碍这一历史进程。正象“美国在20世

20、纪将合同与商法有机地结合起来，由于它纳入了现代市场经济法律理念之中，获得了明显的成功”， 30 “商法的编纂，无论采用欧洲大陆国家喜欢的成文法的方式，还是普通法国家采纳的司法形式，在开始阶段都使实施此项编纂的国家明显地从中受益” 31一样，我国如果抓住时代的机遇，积极导入适应市场经济要求的新观念、新方式、新做法，团结一心,刻苦拼搏,则中华民族的伟大复兴，指日可待。.我国加入WTO在即，在国际社会致力于商法的国际统一化、全世界都在讲共同的一种“商语言”的今天，复兴我国商法具有更重要的意义。我们有“国际商法”的法律学科，但从没有“国际民法”提法。原因就是商法“在全世界都是相同的”，其固有的特性就是

21、可以超民族、超地域，是国际性、技术性的法律，是一个开放的、灵活多变的、从不固步自封的体系。而民法是一个地域性的、狭隘性的、超稳定的体系，世界各国的民法差异如此之大，以致没有任何人想到要统一各国的民法，如谁有此动议，人们肯定认为他发了疯。如果我们固守民商合一的理念和做法，终有一天会发现我们将与来自世界各国的交易对手没有了共同语言，恐怕要借助“翻译”才能做成交易，那是何等的影响民族复兴的效率；而交易对手因为听不懂中国的民法语言，也会对与我国的贸易交往心有余悸， 因为“统一的法律使人们在法律上具有更多的可预见性和安全感”32思考之三，如何构筑我国经济领域的法的新框架和复兴商法写到这里，我们已完全有能

22、力符合逻辑地阐发总论作者提出的主张了。我国经济领域的法应然的新框架是由民法、商法、经济法三大法律部门构成的，在法律学科上，我国经济领域的法学学科应包括民法学、商法学、经济法学、国际私法学、国际商法学、国际经济法学、经济刑法学。1、民法总论将民法定义为“调整家庭人身、财产及其取得关系的法律规范的总称”。对此界定，笔者并不完全赞同。尽管总论认为从民法的起源来看，民法以家庭关系为规制对象有一定道理，但我们不能无视民法当初所确立的法人制度、物权制度、债权制度所具有的普遍意义，易言之，这三种制度一方面可调整家庭关系，另一方面也可用来调整商事主体之间的关系。总论将民法等同于家庭法的观点显然有些牵强和过于偏

23、激，也断然得不到法学界普遍认同，更不要提国家立法机关的采纳了。笔者的思路是：法律虽然需要如实地表明和记载经济关系，但这种记载毕竟是人为的，由此法律部门的划分当然也只能是人为的，仅具有相对的合理性和明确性，而无绝对的合理性和精确性可言，正象人类追求哲学上的真理却永远达不到绝对的真理一样。因此我们在作法律部门的划分时，不能仅丛法律概念上的纯粹逻辑推理或本部门的一己之见出发，也不要试图找到一个能将各部门划分得“井水不犯河水”的绝对的理论标准。我们完全可以从邓小平思想和“三个代表”理论所体现的实用主义精神出发，以促进我国市场经济建设为目标，人为地对各法律部门的调整对象作出划分，哪一种划分更能加快我国的

24、经济发展，哪一种划分就是正确的。如同我们从商法的起源来看，最初的商法并不涉及商事主体的所有权及其他物权，但考虑到法律部门的划分要尊重该法律部门的历史演变的原创性和承继性，故商法从未将商事主体的物权从民法移入商法中一样，对于民法中确认商事主体物权关系的物权法，也要充分尊重其历史演变的原创性和连续性，继续让其留在民法体系内，不能因其不属于家庭关系就否认其应由民法调整。债分为合同之债、侵权之债、无因管理之债和不当得利之债。应当承认，除合同之债系由民法、商法共同创设外，其他债权类型的基础理论的奠定主要是由民法来完成的。“商事侵权”、“商事责任”的说法，纯属后世商法学者的演绎推理之物。故债权法的基本理论

25、只能是现代商法和现代民法共同研究和共同拥有的部分。用学理来比喻，这叫共有，如同财产共有人并不因共有而丧失独立主体资格一样，民法和商法在债的基本理论这一研究对象上的共有，也并不因此而使双方丧失各自作为一个独立的法律部门的资格。二者在债权法上的划分界限只能从债的主体及债的具体种类中去寻找， 即二者调整的具体对象是不同的。商人之间的债，由商法研究和调整，非商人之间的债由民法研究和调整。一方是商人，一方是非商人的，要区分具体情况。 首先要明确现代商法中商人和商行为的概念。“现代商法认为商人是从事市场交易的具有专门知识或技能的人”， 33 商行为是“以资本和智力经营为内容的现代市场行为”。34 广义的市

26、场交易行为包括资本智力经营行为、消费行为（个人、团体消费、政府采购，不含生产消费）、非经营性的民间交易行为（如民间借贷）。资本智力经营行为应由商法来规范。股民、期民（进行期货投资的个人）虽非传统意义上的商人，但其投资行为属资本智力经营行为，是现代商法上的商人，故其与证券、期货经纪公司之间的交易行为应由商法来调整。消费行为对提供消费的商人来说是商行为，对消费者来说是消费行为，是典型的一方是商人，一方是非商人的情况。鉴于“现代立法中趋向于对消费者提供专门保护的规则”，该规则与“适用于专门从事货物买卖的人的规则” 35 有所不同，故其中涉及到的私法部分应由民法来规范，涉及到的公法部分应由经济法来调整

27、。非经营性的民间交易行为，因双方均非商人，应由民法调整。民法为私法，其“公法化”部分应由经济法来调整。据此，我们可得出以下结论：民法调整自然人、法人主体资格、家庭关系、静态的财产关系（如所有权）及部分动态的财产关系（如自然人之间债权），商法调整商事主体特殊资格及其内部组织关系、除民法调整之外的动态财产关系。须指出的是，民法和商法虽共用某些基础理论，但不能以此来否认他们是独立的法律部门和法学学科，例如法人制度，是经济法、刑法都要借用的。2、商法关于我国商法的调整对象，笔者同意总论所作的概括，即我国的商法应是现代商法，是规范具有专门知识或技能的市场交易主体和以资本和智力经营为内容的现代市场行为的法

28、律规范的总称。其与民法的划分除注意上述几点外，还应注意的是：要将我国商法置于作为独立法律部门的基本法之地位，在制定民法典的同时制定商法典。尽快制定一部现代商法典的意义不仅仅局限于法律的进步、法律体系的形式上的完善方面，这其实还是次要的，更主要的意义是有利于观念的更新和尽快使我国融入世界经济大潮之中。世界主要发达国家几乎均制定有商法典，由商法典创造的商文明和商文化，对一个国家开放和富强的潜移默化的巨大作用绝不可低估。与发达资本主义国家形成鲜明对照的是，社会主义国家普遍未制定商法典，这既与社会主义国家实行计划经济或有计划的商品经济和闭关锁国的政策，故宁愿接受“国家控制经济”的“经济法”观念有关，也

29、与共产主义多在封建落后的农业国家取胜，故宁愿接受符合自己自足的自然经济和简单商品生产要求的民法观念有关。改革开放以后，人们虽然逐渐认识到商法语言在国内国际经济贸易中的重要性，但不幸又受到了都企图包罗万象的民法、经济法错误观念的迷惑和误导，使真正体现现代市场经济要求的商法理念在我国的出现延误了十余年。复兴商法已时不我待，商法典的制定甚至比民法典还要急迫，应是列入立法议程的时候了！我国国有企业的改革已进行了十多年，如何使旧体制下已形成的企业通过制度创新而改变成新体制下的市场主体，已成为国企改革成功与否的关键。但改革至今，“国有企业在市场中的生存能力仍令人感到困惑”， 36而同一市场条件下的民营企业

30、则日益壮大。这说明已不是物质条件或“输血”不够的问题，而是是否有市场观念和商人观念的问题。反映商人理念的商事单行法公司法颁布已有六年，仍未建立起国有企业的市场主体意识，证明公司法对于旧观念的冲击力度还不够大。而作为市场交易基本法的商法典的制定，势必形成新的更强大的冲击力，促使企业确立全新的现代市场观念和现代商人意识，快速发展我国的商文化，与国际商业惯例和法律迅速接轨，与世界各国讲同一种“商语言”，以此可大大推进民强国富、实现中华民族的伟大复兴的过程。“商法对于开展所有资本主义与社会主义国家之间的合作，具有重要的意义”。37 作为即将加入WTO的国家，我们为什么对这种重要意义视而不见呢？商法本属于私法，但由于近现代国家对经济生活干预增强，商法部分内容体现了公法色彩，一些学者将这种现象称为“商法的公法化”。须指出的是，法律本来就是由国家制定的，国家在制定法律的过程中必然融入国家意志，因此不能笼统地说只要国家通过立法限制了某些方面的契约自由，该法律条款就是公法。所谓商法公法化或私法公法化是并不存在的，私法就是私法，不可能公法化；公法一开始就是公法，也不可能私法化。因为从严格意义上来说，公法是指调整国家和个人之间关系的法律，私法是调整个人和个人之间的关系的法律，商法中有些内容如公司法、证券法中的行