论我国《物权法》上的商事留置权.docx

1、论我国物权法上的商事留置权论我国物权法上的商事留置权论我国物权法上的商事留置权孟强北京理工大学法学院讲师 一、引言我国物权法第4编“担保物权”第18章名为“留置权”，其中第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”该条以对一般留置权成立要件中“同一法律关系”做出例外规定的形式创制了我国法上的商事留置权。所谓商事留置权，就是指企业之间在经营关系中发生债权债务关系，当债务人不履行到期债务时，债权人得以留置其合法占有的债务人的动产并就该动产优先受偿的权利。留置权在沿革上就有民事留置权与商事留置权之分。据学界考证，民事留置权乃发轫于罗马法上的恶意抗辩和欺诈抗

2、辩的拒绝给付权，“此种以公平原理为基础之拒绝给付权，仅系一种人之抗辩，乃对人之权利，且系分散规定，而无统一之制度。然此种原理其后深深影响大陆法系。” 1该种制度最终在大陆法系发展成为民法上的留置权制度。当然，关于民事留置权的效力，又有物权性效力与债权性效力之分。至于商事留置权，学界通说认为，其乃是源于中世纪意大利商人团体的习惯法， 2不同于民事上一般留置权的起源与发展。民事留置权与商事留置权最大的区别，就在于对留置的标的物与债权之间的牵连性的要求不同。反映在我国物权法上，便是对“同一法律关系”的例外规定。类似地，我国台湾地区“民法”第929条也以对牵连关系进行拟制的方式对商事留置权的牵连关系做

3、出了宽松的规定，该条规定：“商人间因营业关系而占有之动产，与其因营业关系所生之债权，视为有前条所定之牵连关系。” 3在我国物权法上，民事留置权的成立要件，分为积极要件和消极要件两个方面，前者一般包括留置权的主体须为债权人、占有的财产属于动产且该动产为债务人所有、占有的动产与债权之间属于同一法律关系、债权已届清偿期而债权人尚未受偿等条件，而后者则包括占有的取得不是出于侵权行为、留置不违背公序良俗和当事人的约定等。商事留置权的成立要件，在消极要件上与民事留置权无异，但在积极要件上，则有所不同：其一，是对留置权制度中权利义务主体的要求不同。在民事留置权制度中，其权利义务主体只要求是普通债权人债务人即

4、可，而商事留置权制度中权利义务的主体还要求债权人和债务人都是企业。其二，对占有的动产与债权之间的牵连关系要求不同，民事留置权要求必须是基于“同一法律关系”方可发生留置权，而商事留置权则没有必须基于“同一法律关系”的要求。我国物权法上的商事留置权具有法定担保物权的效力，在实践中该制度具有较大的价值。首先，商事留置权的发生具有法定性，这就降低了各类企业在经济往来中寻找担保的成本；其次，商事留置权赋予债权人在债权不能受清偿时得以就留置的动产优先受偿的权利，这就可以及时弥补债权人未受清偿时的损失，从而可以鼓励企业积极从事交易。在此制度中，“立法者之所以赋予如此强大的保护，惟一可以合理化的论点就是以现成

5、的工具压迫债务人履行，多少有简化诉讼或其他争议成本的功能。” 4正因如此，该制度有助于交易安全的保障和和交易效率的维持；最后，商事留置权制度中的债务人如果进入破产程序，依照企业破产法第109条的规定，留置权人属于对破产人的特定财产享有担保权的权利人，因此其对所留置的动产享有优先受偿的权利，得以优先于企业破产法第113条的法定清偿顺序而受偿，大大提高其债权受偿的可能性。二、商事留置权制度中的权利义务主体物权法明确规定，商事留置权的发生只能是在“企业之间”，即商事留置权制度中，权利义务的主体都只能是企业：留置权人和债务人都只能是企业。而企业原本是一个经济学上的概念，并不是一个严谨的法律概念。在经济

6、学上，企业泛指一种以营利为目的的经济实体。然而在我国已有的民商事立法上，却曾多次采用“企业”的概念，它们既包括了法人类的企业，也包括了非法人类的企业，既包括公司制企业、合伙制企业，也包括个人独资企业。其结果导致“在我国似乎已经具有确定的内涵和外延的企业概念，其含义究竟如何，无论是在立法上还是在理论上，实际上都还是一个有待研究的未决问题。” 5和其他一些民商事立法相似，物权法在此也采用了“企业”的概念。与其他几个常见的商事主体概念相比较，我国立法上所采用的“企业”一词，其范围较“商人”为窄，而较“公司”为宽。在传统大陆法系商法上，“商人”就是商法的主体，例如，在采用主观主义立法模式的国家，其商法

7、又被称为商人法。因此，“商人”的概念在某种意义上就等于商事主体，其所涵盖的主体类型远较企业为广。在我国民商事立法上，可以称为“商人”的主体类型有三大类，即商个人、商合伙和商法人。商个人又包括个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业；商合伙又包括普通合伙企业、特殊的普通合伙企业和有限合伙企业。商法人则包括有限责任公司、股份有限公司、具有法人资格的各种合作社、中外合作经营企业和外商独资企业等。而我国民商事立法中所使用的“企业”，只包括“商人”中的某些组织形式，主要有个人独资企业、合伙企业（普通合伙企业、特殊的普通合伙企业和有限合伙企业）、公司企业（有限责任公司、股份有限公司）、三资企业（中外合资经

8、营企业、中外合作经营企业和外商独资企业）等。因此，“企业是商人的下位概念，企业中的独资企业、合伙企业属于商法中的商事个人和商事合伙，而企业中的公司企业则属于商法中的商事法人。” 6所以在物权法上，有些商个人就不能成为商事留置权制度中的权利义务主体，如个体工商户、农村承包经营户等。除此之外的商合伙和商法人，其主体都符合商事留置权制度对权利义务主体的要求。公司是最为典型的商法人类型，是现代市场经济最重要的主体。在我国法上，公司的基本分类为有限责任公司与股份有限公司，前者除一般有限责任公司外，还包括了一人有限责任公司和国有独资公司两种特殊的形式。从前述企业的范围可以得知，公司都是企业，而企业的范围比

9、公司要广得多，有许多企业并没有采用公司的组织形式，如不符合法人条件的中外合作经营企业和外商独资企业等。所以，公司之间发生的留置关系，其主体都符合商事留置权制度对权利义务主体的要求。事实上，我国物权法对商事留置权的规定采用的是一种主观主义的立法模式，即直接规定该制度所适用的权利义务主体，而非直接规定该制度所调整的行为类型。此种模式与我国台湾地区“民法”第929条（着眼于“商人间”）相似，而与王利明教授、梁慧星研究员分别主持起草的两部主要的民法典草案学者建议稿（皆着眼于“营业关系”）相异。 7从德国商法和法国商法各自所采取的主观主义与客观主义的立法模式的比较中可以看出，两种模式都有一定的缺陷，或者

10、说两者的界限并不是泾渭分明的，因为对商人的界定离不开商行为的概念，而对商行为的界定也会涉及商人的概念。例如，法国商法典第1条规定：“从事商活动，并以其作为经常性职业者，为商人。” 8而德国商法典第1条关于商人的规定是：“本法典所称的商人是指经营营业的人。” 9因此，尽管我国对商事留置权的规定采用了主观主义的立法模式，但是在确定我国商事留置权的制度适用范围时，在考虑主体因素的同时，还应适当地考虑行为因素，即，首先需要判断欲适用商事留置权制度的权利义务主体是否都是企业，然后还需判断企业间此种债权和留置的发生是否基于营业关系。只有企业间基于营业关系而发生的债权和动产留置才符合商事留置权制度的适用范围

11、，才可以突破“同一法律关系”这一牵连性方面的严格限制。三、商事留置权中债权的发生与动产的占有留置权成立的积极要件之一，便是要求留置的动产与债权之间具有某种牵连性。作为法定担保物权的留置权，立法上之所以对其成立要件有此要求，是为了在债权人利益和债务人利益之间取得一种平衡以实现公正，“简言之，债权人如果可以留置任何在其占有之下属于债务人的动产，不仅对于债权关系的相对性是一种逾越，对于债权间的平等也是一种伤害（留置权的分配使该债权人优先于其他债权人）。” 10我国物权法第231条没有直接采用“牵连关系”的概念，而是采用了“同一法律关系”的概念，是因为我国立法者认为，“牵连关系的概念过于模糊，范围不确

12、定，法律适用中容易产生分歧，不可取。” 11以“同一法律关系”取代“牵连关系”，只是立法者为了求得判断标准的简化与明确，因为“同一法律关系与牵连关系相比范围较窄。前者必须是与产生的债权完全属于同一个法律关系，而后者只需要具有一定的牵连性即可。” 12我国物权法上的商事留置权制度虽然以但书的形式对“同一法律关系”做了例外规定，不要求对标的物的留置和债权之间具有严格的同一法律关系，因为在商事留置权制度中，“没有象民事留置权一样有关其物而产生的债权的这种限制，只要有类似商业行为上的债权即可。所以，物和债权的牵连关系是极为软弱的。” 13但是，笔者认为这并不意味着商事留置权制度中对于债权的发生和动产的

13、留置就不做任何的限制，否则，如果只要是债权人在任何时间任何地点合法占有的债务人的一切动产，都允许债权人可以任意进行留置，则未免对债权人保护过周而有害于债务人利益的保护。笔者认为，商事留置权中，债权的发生与动产的留置须符合下列诸条件：1.债权须发生于营业关系之中营业也称经营，是商法上的一个核心概念。学界一般认为营业的目的在于营利，而且其行为具有持续性、公开性等特征。德国著名商法学家卡纳里斯对营业的详细定义为：“一种独立的、有偿的，包括不特定的多种行为的、向外公示的行为，但是艺术、科学的活动和那些其成果需要高度人身性的自由职业不包括在内。” 14从事营业活动是企业的存在目的，企业不可能像自然人一样

14、，还有基于纯粹的生活关系而发生的留置。企业在正常经营过程中，符合法律和企业章程规定而发生的债权，均属于营业关系中发生的债权。当然，基于物权法第231条的限制，其债权的相对人即债务人也必须是企业。企业之间的营业关系，还必须是以企业的名义进行、由企业承担后果的商业关系，这就排除了企业经营者或员工私人之间的商业往来。除非构成对企业的表见代理，否则企业成员间私人的商业关系并不能形成企业之间的营业关系。此外，根据1995年的担保法和1999年的合同法的相关规定，留置权主要限于保管合同、运输合同、加工承揽合同等有限的几类合同关系之中，这一过狭的范围规定早已受到学者们的诟病。物权法第230条仅规定“债务人不

15、履行到期债务”，在符合其他条件时即可发生留置权，并没有对留置权制度适用的范围做出明确的限定。因此，遵循“法不禁止即可为”的格言，我国物权法上留置权制度的适用范围不仅包括合同关系，而且包括不当得利、无因管理、侵权行为等引起的债权债务关系。所以，企业间在营业关系中因不当得利、无因管理而引起的债权债务关系，在符合其他条件时自然可以适用商事留置权制度。而且企业间发生商业侵权关系时，如诋毁他人商誉、盗取他人商业秘密时，亦有商事留置权适用的余地。2.债权须后于对动产的占有而发生债权人的债权发生在前，而占有债务人的动产在后，此时债权人能否取得对债务人动产的留置权？对于这一问题，在我国台湾地区学界不无争议，长

16、期存在肯定说与否定说两种不同的观点。史尚宽先生认为，对于商事留置权而言，其“债权只须因营业而发生，无须于动产之占有取得前即已成立。” 15但是，由于我国物权法第230条已经明确规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产”。据此，债权人对动产的占有应发生于债权之前，或占有与债权同时发生，但不得后于债权的发生。商事留置权制度仅在牵连性方面对民事留置权制度有所突破，在其他方面则与民事留置权相同。因此，在商事留置权制度中，债权人的债权须后于对动产的占有而发生，即债权人对债务人对动产的占有发生在前、债权发生在后，或者两者同时发生。3.对动产的占有须发生于营业关系之中在商事留置

17、权中，债权人对债务人动产占有的取得，必须发生于债权人和债务人之间的营业关系之中。如前所述，我国两部主要的民法典草案学者建议稿中，均明确要求商事留置权须发生于债权人与债务人之间的营业关系之中。虽然物权法第231条没有明确规定留置的发生应基于企业间的营业关系，但是基于商事留置权的制度价值主要在于保障企业间商事交易的安全与效率，因此应认为商事留置权的成立要求债权人对债务人动产的占有须发生于双方营业关系之中；非发生于营业关系中的占有，即便债权人已经取得对债务人动产的占有，也不符合商事留置权的条件，不能发生商事留置权的效力。例如，甲企业是一家汽车修理企业，而乙企业是一家汽车运输企业。本月因发生大地震，甲

18、乙企业均位于地震灾区附近，因此均接到省抗震救灾指挥部的命令，派出企业的部分工作人员携带工具前往灾区参加救援工作。乙企业的留守人员在此期间因维修车辆而拖欠了甲企业一笔维修费用未清偿。此时，即使甲企业在地震灾区参加救援运输车辆维修工作时发现并占有了乙企业的派出车辆，而且甲乙均符合商事留置权制度的主体要求，债权亦是发生于营业关系之中，但由于此时债权人甲企业对债务人乙企业动产占有的取得，并非基于双方之间的营业关系，而是共同参加政府行使公权力而组织的救援活动，因此甲企业在此不能取得对乙企业车辆的商事留置权。此外还需要强调的是，对动产占有的发生，必须是在债权人和债务人双方之间的营业关系之中，如果不是基于双

19、方之间直接的营业关系而取得的占有，亦不能成立商事留置权，否则将构成对债权人的过度保护而给债务人带来莫测的商业风险。例如，甲企业为食品生产企业，乙企业和丙企业均为冷藏保管服务企业。现甲企业与乙企业签订了一份食品冷藏保管服务合同，乙企业在履行过程中仓库意外出现漏水危险，为了避免被储存的食品腐坏，乙企业临时有偿委托丙企业代为储藏保管一部分食品。而在此期间，甲企业也曾委托丙企业运输过一批食品尚未支付运费。在此，即便丙企业得知其受乙企业委托而保管的那批食品属于甲企业所有，其也不能对这批食品进行留置以行使商事留置权。因为虽然丙企业与乙企业之间属于营业关系，甲企业与乙企业之间也属于营业关系，但是就丙企业所占

20、有的甲企业的那批食品而言，双方并没有直接的营业关系，丙企业是基于乙企业的委托才占有甲企业的动产。因此，丙企业虽然取得了对甲企业动产的占有，但此时的占有并非基于双方之间直接的营业关系，所以不能以其对甲企业的债权而主张对其所占有的食品行使商事留置权。4.占有动产的主体与债权人应具有同一性在留置权中，占有动产的留置权人应当与债权人具有同一性，即留置权人与债权人是同一主体，当然，“至占有之方式，自不以直接占有为限，间接占有或利用占有辅助人而为占有，与第三人共同占有，均无不可。” 16商事留置权在这一方面与民事留置权并无二致。但由于商事留置权的主体是作为一种经济组织的企业，其与自然人相比又有一定的特殊性

21、。具体而言，占有债务人动产的主体，如果是公司法人，则可以是公司本身，也可以公司的分公司，但不可以是子公司，即便是母公司的全资子公司亦是不可。因为子公司已经具有独立的法人资格，有自己独立的人格和意思机关，子公司占有了母公司债务人的动产，母公司并不因此而取得对债务人的商事留置权，否则将导致母子公司的人格混同，有违法人人格独立之精神，有害于商事经营之秩序。在商事实践中，企业之间的收购、银行不良资产的剥离和处置等业务都是较为常见的商业现象，因此企业间的债权让与情况亦是经常发生。那么此处需要探讨的一个问题是，在债权转让中，受让人能否基于受让的债权而对自己所占有的债务人的动产主张留置权？史尚宽先生认为，“

22、债权人不得基于受让之债权，主张留置权。” 17笔者认为，在债权让与时，如果原债权人转让的是无担保的债权，而受让人恰好占有债务人的动产，此时受让人仍不能取得对债务人动产的留置权。原因有三：其一，如果受让人先受让他人对债务人的债权，然后才取得对债务人动产的占有，那么按照留置权中债权须后于对动产的占有而发生的要求，受让人不能取得对其所占有的债务人的动产的留置权。其二，由于“债权让与使债务人需要向一个他从未同意与之交易的人承担债务，基于债权人对债权拥有自由处分权的公共政策的要求，债务人必须承受这种由债权让与带来的结果，但不能因此给债务人课以额外的不利益。” 18即便是受让人事先已经占有了债务人的动产，

23、然后才受让他人对债务人的债权，但债权人的债权原本并没有留置权的担保，如果在转让债权之后，该债权因为受让人恰巧占有债务人的动产就变成有留置权担保的债权，这样会使得债务人的地位在债权让与之后骤然变得不利，有违法律的公平与安全价值，所以，受让人仍不能取得对债务人动产的留置权。其三，留置权原本是法定担保物权，如果允许受让人通过债权让与而取得对债务人的留置权，则有违留置权发生的法定性，因此需要限制债权让与中受让人对债务人留置权的取得，“这一限制的意义在于考虑到了人为制造留置权。” 19四、商事留置权的善意取得 是否可以适用善意取得制度，是留置权制度的一个共通性问题，而商事留置权对此尤为关注。因为商人之间

24、的营业关系对灵活性、快捷性、简易性和保障性有着较高的要求，善意取得制度得以建立，就要归功于商事交易方面所提出的强烈需要。 20我国物权法第230条所规定的“债务人的动产”，究竟应解释为债务人所有的动产还是债务人交由债权人占有的动产，债权人能否善意取得留置权，值得思考。例如，甲货运公司接受乙企业的委托，运送一批货物到某地，货物运到之后乙企业未能支付运费，甲企业欲对货物进行留置，但事实上本批货物乃是乙企业接受丙企业的委托而代为保管，乙企业属于无权处分，此时丙企业向甲企业主张对货物的所有权，那么甲企业还能否取得对该批货物的留置权？笔者认为，甲企业可以取得对该批货物的留置权，物权法第106条第3款可以

25、适用于留置权的取得，债权人所留置的动产，不一定必须为债务人所有，只要是债务人提交债权人占有的动产即可。商事留置权完全可以适用善意取得制度，原因如下：首先，商事留置权符合物权法第106条的适用条件。物权法第106条规定了适用善意取得制度的三个条件，即受让时出于善意，支付合理的价格，完成物权的公示。根据该条第3款的规定，当事人善意取得其他物权的，可以参照这些条件。对比这三个条件，商事留置权完全可以适用善意取得制度：第一，留置权人在接受债务人交付的动产时，一般并不会追问动产的真实所有权属状况，尤其是在营业关系中，债权人面对的是大量的、重复发生的类似交易，所以不会对某笔交易特别去询问其权属状况，只要交

26、易符合商业惯例，债权人即以尽到了应有的注意义务，不能以恶意推定之。当然，在例外的情形下，如债权人通过其他途径已经知悉交易标的物的真实权属状况，或是债权债务人双方恶意串通，那么此时可以通过举证推翻的方式或适用法律行为的无效及可撤销制度来对真实权利人进行救济，但这并不能否认商事留置权本身可以适用善意取得制度。第二，债权人对债务人的动产进行留置，是因为债务人不履行到期债务，而留置权制度本身就是为了担保债权人的债权得以实现而存在，那么债权人对债务人所享有的债权，可以视为债权人向债务人支付的合理对价，这就满足了善意取得制度对支付合理对价的要求。当然，如果债权人留置的动产价值超过债权本身甚多，会造成对价的

27、不合理，此时应适用物权法第233条来进行矫正：“留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。”如果留置的动产为不可分物的，则债务人只能忍受此种形式上的不合理对价，因为强行将该动产分割再留置的话，只会给债务人带来更大的损失。法律绝非两全之策，而往往只是两难选择中较为合理公正的一种选择而已。 第三，善意取得制度的成立要件之一，是“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”而留置权的成立要件之一，便是债权人对债务人动产的占有，而且此种占有必须是合法的、非出于侵权或有违公序良俗的。债权人对债务人动产的占有还必须具有持续性，一旦非因他人侵权而丧失占有

28、，依据物权法第240条的规定，债权人的留置权将会就此消灭。由此可见，商事留置权制度中，作为其成立要件之一，留置权人自始便必须对债务人的动产进行公开、和平、持续的占有，因此完全符合善意取得制度对完成物权公示方面的要求。其次，适用善意取得符合商事留置权制度的立法目的。善意是指当事人对对方行为人身份、意图或标的物性质等方面的一种不知情，而且此种不知情并非出于当事人的故意或重大过失。在现代工商社会，交通便利，资讯发达，每个人都可能与他人进行交易，而且随着分工的细化和社会生活节奏的加快，专业的企业和从业人员每日面对的是流水式作业的类似交易，如果要求当事人对每笔交易的当事人及标的物的真实情况都做到知情，那

29、是不可能实现的任务。人们往往只能根据他人行为的外观进行简单的判断，而如果不保护这种善意，那么“其结果必造成交易各方努力知情，亦即使交易的资讯成本或征信成本（information cost）大幅增加，权衡的结果，保护善意（通常不保护咨询成本不高的重大过失而不知情）减省的社会成本往往还大于其增加的社会成本。” 21留置权作为一种法定担保物权，立法将此种权利的成立要件、效力等事项均加以法定化，其目的就在于减少债权人寻找担保的成本、减少当事人之间的磋商时间，从而使交易富有效率。商事实践向来重视交易中的外观主义，诸如票据上的签章、商业账簿上的登记、航海日志上的记载等，对于交易的性质与效力而言具有重要的

30、意义。商事实践中人们很少去探寻当事人的真意，因为真意难以探寻清楚，而且费时费力，不符合商事交易快捷性的要求。因此，如果不允许债权人对债务人动产留置权的善意取得，则会导致债权人与债务人缔结合同之时，就要求债务人提交有关标的物权属的证据材料，否则不与之缔结合同。而这种要求在商事留置权大量发生的运输、承揽、保管等商事领域中是不可能达到的，除非以牺牲社会整体的交易效率为代价。综上所述，商事留置权完全符合所有权以外其他物权善意取得的要件，而且符合商事留置权制度的立法目的，因此对于商事留置权适用善意取得制度应予以肯定。事实上，物权法颁布之后，许多学者经过分析也认为善意取得制度在留置权中有适用的余地。 22

31、“债权人在该留置财产之上付出了自己的劳动，如果将留置财产限于债务人所有的财产，对债权人有失公平。同时，从维护占有的动产物权表征功能的角度，债权人无从判断留置财产的权属关系，此时，也应肯定留置权的善意取得。” 23由此，承认商事留置权可以适用善意取得制度，既符合物权法的立法规定，又符合对该制度的学理解释。另外可资参考的是，我国台湾地区“民法”在修订前，仅从其立法规定上进行分析是难以明确判断留置权是否可以适用善意取得制度的，以致引起学界的长久争议。但2007年台湾地区“民法”经修订之后，已经明确地将此前的“债务人之动产”的表述修改为“他人之动产”的表述， 24由此，其立法已经明确承认了留置权的善意

32、取得，此亦表明将留置权适用善意取得制度更能适应现代工商社会的需求。注释:1 谢在全：民法物权论（下册）（修订二版），台湾2003年作者自版，第381页。 2 参见史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第483页；谢在全：民法物权论（下册）（修订二版），台湾2003年作者自版，第383页；王利明：物权法研究（修订版）（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第673页；日近江幸治：担保物权法，祝娅、王卫军等译，法律出版社2000年版，第19页。 3 陈聪富主编：月旦小六法，元照出版公司2007年版，民法类第130-2页。 4 苏永钦：私法自治中的经济理性，中国人民大学出版社2004年版，第207页。 5 范健、王建文：商法论，高等教育出版社2003年版，第390页。