管理制度破产管理人制度.docx

1、管理制度破产管理人制度破产管理人制度破产管理人的法律地位及资质在破产程序中， 破产财产的管理和处分是整个程序得以顺利进行的关键。 应 该由谁来负责对破产财产的管理和处分呢？是法院、债权人还是破产人？我们 说，在管理和清算破产财产的过程中， 既要维护债务人和债权人双方的利益， 又 要减轻法院的负担， 就必须在法院、 债权人和破产人之间寻找一个平衡点， 这就 是设立一个专门管理破产财产的机构，即破产管理人。不同国家和地区的破产法对破产管理人有不同的称谓。 例如，在美国破产法 中存在“破产托管人”(Bankruptcy trustee )、“临时管财人”(Interim Trustee ) 和“政府

2、破产托管人” (Official Receiver )的概念和制度。英国破产法中存在 “官方接管人”、受托人和清理人的概念和制度。法国商法典中的破产管理人制 度则分为两种：一是司法管理人，二是受托清理人。德国新近颁布的支付不能 法称为支付不能管理人。日本法称为破产管财人。我国台湾地区称其为“破产 管理人”。这些差异是各国在对破产管理人制度的理解和翻译方面的原因，同时 也反映了不同国家和地区的破产法在立法模式、 破产管理人的法律地位以及作用 等问题上的不同见解。 但是尽管各国的称谓不同但就其在破产程序中负担的 “管 理破产财产、 处理破产事务” 的基本职责是相同的， 因此我们在研究这个专题时 用

3、“破产管理人”这个称谓。管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度， 其产生与发展与市 场经济密切相关。 破产管理人的设立是进行破产程序的必然要求， 破产程序能否 公正、高效、顺利地进行与破产管理人有着密切的联系。可以说，整个破产程序 是以破产管理人为中心而推进的，破产管理人在整个程序中起着至关重要的作 用。对于我国这样一个初步建立市场经济体制的发展中国家来说， 如何建立和完 善管理人制度将会在理论和实践上有许多值得探索的问题。对于管理人制度的研究我们将从以下几个方面进行：破产管理人的法律地 位、担任破产管理人的条件、破产管理人的资质要求、破产管理人的选任、破产 产管理人的权利义务、破产

4、管理人的职责和法律责任。我国的旧破产法中没有使用 “破产管理人” 这个称谓，而是采用了“清算组” 这样一个概念。新法中规定了“破产管理人” 。破产法第二十四条第一款、第 二款中指出：管理人可以由有关部门、 机构的人员组成的清算组或者依法设立的 律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。我们看到， 新法依然保留了“清算组”这样的概念，我们认为虽然同名清算组，但相较于旧 法中清算组由“人民法院， 同级人民政府从企业上级主管部门， 政府财政、 工商 行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指 定组成”，此处的清算组应是与我们 05年修订的公司法中的“清算

5、组”概 念进行立法上的协调。 公司法一百八十八条规定，清算组在清理公司财产、 编制资产负债表和财产清单后， 发现公司财产不足清偿债务的， 应当依法向人民 法院申请宣告破产。破产管理人的法律地位 破产管理人的法律地位问题是破产管理人制度中的基本理论问题， 因为在破 产管理人法律地位问题上的不同观点往往决定了在破产管理人的选任、 职责、报 酬、责任等一系列问题上会有的相应的不同见解。关于破产管理人的法律地位学说理论细分起来有十几种之多。 但是我们不想 把这些学说一一介绍，因为我们认为有很多学说尽管名称不同，但实质却相同。 我们在介绍和评析这些学说时， 仅选取了其中有代表性的几种进行评述并最终提 出

6、我们自己的观点。在介绍这几种学说之前， 我认为有必要给出我们的一个判断标准， 即为什么 说它好，为什么说它不好。我们这个判断标准主要在以下几个方面： 1。是否符 合破产法的价值取向。 我们说， 现代破产法的价值取向已基本趋于一致， 主要存 在以下几个 一是 保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权 益。二是及时了结当事人之间的债权债务纠纷， 提高经济运行效率。 三是 规范破 产活动，惩治违法行为。 2。在判断某种学说是否准确地界定了破产管理人的法 律地位时， 还要考虑该学说是否准确界定了破产管理人与债权人、 破产人以及法 院的关系。 3。看该学说是否能够合理解释破产法中存在的法律

7、问题。比如破产 程序的法律性质、 破产财产的归属、 破产管理人的权利来源、 破产管理人的撤销 权等问题。 4。是否准确反应了破产管理人的独立性、中立性于专业性的特点。对于有关破产管理人法律地位的争论， 大陆法系的学者显然比英美法系的学 者争论的更为激烈。在大陆法系中存在以下几种学说： 第一，代理说。该说又分为破产代理说、 破产债权人代理说、 破产债务人说、 以及破产人与破产债权人共同代理说。代理说认为破产程序在性质上属清偿程 序，颇产管理人管理和处分破产财产是为了被代理的他人的利益； 破产管理人在 破产程序中引起的法律后果由被代理人承担。第二，职务说。职务说认为，破产管理人系基于法院之选人，独

8、立地以自己 之名以，对破产财团行使管理处分之职权并不代理任何人， 系基于国家赋予之职 务而为各种行为之人。 职务说认为破产程序不是私人性质的清算程序， 而是概括 性的一般强制执行的程序，该程序由破产管理人以执行职务的名义进行。第三，财团代表说。 该说主要侧重从以下两个角度进行说明： 一是破产财产 的性质，二是破产管理人的地位。 对于前者， 破产财团代表说认为基于破产宣告 或者破产申请， 破产财产脱离破产债务人， 成立了不依附于任何其他破产法律关 系主体而存在的法律关系主体破产财团； 对于后者， 破产财团代表说认为破产管 理人是前述破产财团的法定代表人。 破产管理人担任破产财团代表人的主要职 责

9、就在于接管破产财团的财产， 并以破产财团变现的价款清偿从破产人继承来的 全部债务。相比较而言，英美法系则少有理论上的争议。美国联邦法破产法的第 323 条规定： 破产受托人是财团的代表人， 并以自己的名义起诉和应诉。 其将信托观 念引入破产法，以管理人 (trustee or assignee) 为受托人。这就是受托说，该 说认为， 破产债务人和破产管理之间是信托关系， 破产债务人是信托人，( 也有 观点认为信托人为破产债权人， 但我们认为破产法中的信托为法定信托， 因此谁 为信托人并无太大妨碍) ，破产管理人是受托人，破产债权人是受益人，破产管 理人基于信托管理处分破产财产。对于前两种学说，

10、 实际上是互补的两种学说， 其各自有其正当性， 但同时也 存在着重大的理论缺陷。 如代理说中的破产管理人不是以自己的名义从事民事活 动，其缺乏独立性的地位， 无法解释很多法律上的问题。 而职务说也没法从破产 管理人的责任承担方面给予和合理的解释。 因此我们看到的资料基本上都以摒弃 了这两种学说，我们再次也不再赘述了。我们认为目前存在争议最大的主要是财团代表说与受托说之间的理论争议 与取舍。我们在讨论是也出现了这样的困惑。 因为美国法中明文规定了破产受托 人是破产财团的代表人一开始我们也没弄明白两者之间的差异， 于是难以取舍。两者确实在很多主要方面有很大的相似性。 有学者认为，破产财团代表说实

11、质上就是英美法上的信托说的概括，即认为破产财团具有相对的独立性， 破产管 理人为破产财团的受托人，在破产人之外取得独立的地位，以破产财团的所有权 人的名义管理、变价和分配破产财产。我们认为，破产财团代表说就是英美法的 信托说在大陆法系体系下的翻版。两者都认为破产财产具有相对的独立性，独立 存在的破产财产以清偿破产人的债务为目的， 破产管理人是具有相对独立性的破 产财产的管理者，破产管理人的主要任务是接管破产财团，并以之变现清偿变现 破产债务。但两者的不同点在于，财团代表说认为破产管理人士破产财团的法定 代表人或机关，而受托人则是信托财产的受托人。我们经过讨论，认为受托说能更好的体现破产管理人的

12、法律地位， 也能合理 的解释破产法中诸多的理论与实践问题。 我们没有采纳破产财团代表说的主要原 因就在于该说没有全面说明破产管理人与破产债务人、破产债权人之间的关系。 该说强调了破产管理人是以破产财产为内容的新法律主体即破产财团的地代表 人，但却没有直接说明破产管理人和破产债务人之间的关系。根据破产法的一般 规定，在破产程序中，破产人虽然丧失了对破产财产的管理处分权， 但是仍然是 破产财产法律上的所有人。根据该学说，以破产财产为基础成立了破产财团法人 主体，破产财产在法律上隶属于破产财团法人， 但是该学说并没有说明破产人在 法律上是否是破产财团法人的出资人。该说也没有直接说明破产管理人与破产债

13、 权人、法院的关系，没有说明破产财团具有法人格的原因。我们认为应该引入信托制度来诠释破产管理人的法律关系。首先我们认为，采纳受托说有其法律基础，这可以通过破产管理人制度同我 国现行信托法制度进行比较。一， 破产财产与信托财产都具有独立地位。受托说认为，从破产宣告或受理破产申请时起，破产财产就独立于破产人的财产称为信托财产。 此时，各方当事人之间复杂的法律关系都通过独立的破产财产联系了起来。 破产财成为全部权利义务的归属点。我国信托法设立了“信托财产”专章，对信托财产的独 立地位作出了规定。在信托有效设立以后，信托财产从委托人的自由财产中分离 出来，成为一项独立运作的财产。信托说中信托财产的独立

14、性的特殊理论恰好适 应了破产财产独立性的要求，可以为破产财产的法律地位和破产管理人的法律地 位学说所借用二， 破产财产和信托财产的权能分配问题。在英美法系的信托法中，区 分信托财产的普通法所有权和衡平法所有权，也就是法定所有权和受益所有权。 正是英美法的这种双重所有权观念成就了破产财产信托说的理论。 英美破产法认为，实际控制信托财产的受托人是信托财产的法定所有者；依法享有信托财产的 实质利益的受益人是信托财产的实质所有者或者衡平法所有者。但是在大陆法 系，单一所有权的观念根深蒂固，我国信托回避了这个问题，只规定了信托人、 受托人和受益人相应的权利义务。在处理破产财产时我们也遇到了同样的问题。

15、在破产程序中，破产债务人虽然仍是破产财产法律名义上的所有者， 但是已经被 剥夺了对破产财产的管理权和处分权。破产债权人作为一个整体虽然是破产财产 最终意义上的权益享有者，但由于破产法基于概括公平清偿的目的， 各个债权人 没有单独对破产财产采取行动的权利。破产管理人虽然可以直接管理和处分破产 财产，但除了可以获得劳务报酬以外，破产管理人对破产财产既没有法律上的权 益，也不享有最终分配意义上的任何权益。 在这一点上，破产财产同我国信托法 中的信托财产一样处于十分微妙的法律地位。三， 破产管理人和受托人。在信托说下，比较一致的看法是赋予破产管 理人独立的地位，按照自己相对独立的意志管理破产财产。 破

16、产管理人在破产程 序中的主要任务是根据法律规定以自己独立的意志接管破产财产并以之变现清 偿破产债务。在信托法中，委托人将信托财产委托给受托人以后， 委托人就丧失 了对信托财产的直接控制权，受托人完全以自己的名义，依据自己的意志对信托 财产进行管理和处分，既不需要借助于委托人的名义，听从于委托人的指示，也 不需要借助于受益人的名义，听从于受益人的指示。受托人应当从谋求受益人利 益最大化的角度实现特定的委托目的、 法定的目的的角度管理处分信托财产。 因 此我们认为信托法中的信托人制度和破产管理人制度进行互通和借鉴。下面我们将介绍下我们采纳信托说的原因：一，受托说兼容了各学说的长处我们认为代理说在破

17、产实践中最突出的优点是解决诉讼事项的确定和实体 权利义务的承担问题。代理说认为，在针对破产财产的诉讼中，之所以以破产管 理人为原告或被告，其原因就在于真正的诉讼当事人是破产债务人， 而破产管理人则处于破产债务人的诉讼代理人地位。 因此，在民事诉讼中确定地域管辖的法 院、确定回避人员的范围、诉讼继受的原因等有关主观范围等问题， 都应以破产 债务人与相关人员的关系、破产人的具体情况而不是以破产管理人的上述情况为 标准确定。我们认为，信托说也可以解决上述问题，虽然我们不能采用财产所有 人的标准确定诉讼事项，但是可以以独立的破产财产为标准来考虑，从而达到与 代理说一样的效果。正如我们刚提到的，职务说与

18、代理说是互补的，因此它可以解决代理说所不 能解决的一些问题。例如。破产人以证人身份参加诉讼的问题， 破产管理人行使 撤销权的问题，破产人请求的财团费用的问题等。 举破产人请求财团费用的例子 来说，破产程序中，破产人丧失了对破产财产的管理处分权， 债权人尚未取得破 产财产的分配利益，但是破产法却给与了破产人或破产债权人提出破产财产为支 付的请求，这就难免使他们处于与破产管理人对立的地位。因此无论是债权人代 理说还是债务人代理说都会遇到这种自己和自己对立的尴尬。 而这正是职务说的优势所在，职务说可以以独立的、执行法律赋予其管理破产事务的职务角色出现。 而信托说可以兼容职务说的优点，原因就在于破产委

19、托既是依据破产法由破产人 的信托而设定，同时又摆脱了破产人的束缚，破产财产成为具有独立地位的破产 财团，破产管理人成为具有独立法律地位的破产管理人。在破产财团代表说中，破产财产整体人格化则形成破产财团， 破产财产因此 取得了相对独立的法律地位。破产管理人是这种人格化财产的代表机关。 这种理 论突破了以破产债务人或者以破产债权人为权利来源的学说基础。 该学说不以特 定的利害关系人背景，因此能够较好地说明破产管理人的权能， 合理解释破产管 理人的各种行为。有关破产财团代表说的缺陷前文已经提过， 在此不再赘述。这 里要提的是，为什么信托说可以弥补破产财团代表说的不足。破产财团代表说不 能很好的解释破

20、产管理人与破产债务人的关系。 但是信托说认为， 破产债务人和 破产管理人之间是法定的信托关系。 受托人说是从破产管理人、破产债务人和 破产债权人之间的关系角度出发阐释问题的。 破产管理人作为受托人管理具有独 立地位的信托财产， 其接受信托的主要使命就是变现信托财产， 并以之清偿破产 债务。二， 受托说对于一些法律问题的解释1 关于程序性质的界定。 信托说既没有像职务说一样提出破产程序在性质 上属于强制执行程序， 也没有像代理说一样认为破产程序在本质上属于私法的清 偿程序， 而是还原了破产程序本来的目的。 就是在法院的主持下， 在破产管理人 的具体操作下， 以破产财产按照一定的规则清偿全体破产债

21、权人。 这样的界定有 利于对实践中问题的解释。如破产人以证人身份参加诉讼的问题。根据信托说， 破产管理人以独立的受托人身份参加诉讼， 其参加诉讼所基于的财产责任独立的 受托财产， 该财产与破产人相分离， 也与破产管理人和破产债权人相分离。 因此 破产人已经不在是破产管理人参加诉讼的当事人， 从逻辑上当然可以以证人的身 份参与诉讼。2 关于实体权利承受问题。在破产程序中，破产管理人以自己的名义，以 他人的财产清偿了他人的债务， 法律后果由他人承担。 这怎么解释呢？代理说倒 是对此进行了很好的解释， 却不尽完善。 在受托人说中， 破产人的责任财产全部 信托给破产管理人， 破产人的全部债务也全部转移

22、到信托财产上， 破产管理人作 为受托人按照法定的信托目的行事，管理处分破产财产并以之清偿全部破产债 务。破产管理人以自己的名义， 以他人的财产， 清偿他人的债务也就不难理解了。3 关于解释撤销权的问题。代理说和职务说都无法合理的解释破产管理人 以自己名义行使本应由破产债权人行使的撤销权。而信托说则给与了合理的解 释。破产管理人基于信托享有并行使撤销权。 破产人的责任财产已经成为独立的 信托财产， 破产债权人在破产程序中不再向破产人追偿实现其债权， 而是基于信 托的独立的破产财产。做为受益人的破产债权人不得直接经营管理处分信托财 产，不能直接行使撤销权。 根据破产法和信托法的规定， 受托人以维护

23、破产财产 的利益最大化为己任， 对破产责任财产的不当处分予以撤销， 显然应当由管理处 分破产财产的受托人统一行使。4 对于破产管理人的选任问题。由观点指出，如果是法院指定破产管理人 并不时按照破产人或破产债权人的意思委托破产管理人， 就不存在所谓的信托关 系。我们认为， 这是由于对于信托法的认识不同而造成的。 实际上，我国信托法， 不仅承认依据委托人意思表示而认为设立的一定信托， 也承认了依据法律的规定 而设立的法定信托。 破产信托是根据破产法确定的不同的破产管理人选人放任方 式，兼顾了不同类型的信托。破产管理人的资质要求 破产管理人的资格分为积极资格和消极资格。 所谓积极资格是指什么人适合担

24、任 破产管理人，消极资格则是指什么人不能担任破产管理人。由于破产清算涉及诸多法律、 经济、 会计等专业性很强的事务， 因此许多国家和 地区都规定破产管理人必须是能够胜任清算工作的人， 均要求具有专门知识和技 能的人才能担任。台湾地区破产法第 83条第 1 款规定：破产管理人从会计师或 其他适于管理该破产财团的人中选任。 在实务中大都由会计师或律师担任。 德国 新破产法第 56 条规定，破产管理人应由具有专业知识的自然人担任。 在实践中， 一般由大学教授、 律师、会计师等专业人士担任。 美国破产法第 321 条也明确规 定受托人必须为有能力人胜任之人， 一般从律师事务所、 会计师事务所、 投资银

25、 行、受托人组织中选任。关于破产管理人的消极资格， 各国破产法一般都规定得较为原则， 要求与债务人 和债权人有利益冲突的人不得为破产管理人。 英国对破产管理人的资格要求最为 严格。英国 1986 年破产法要求在各国破产程序中任职的人限于该法承认其资格 的从业人员。 不具备该法要求的积极资格和消极资格也做出了明确规定。 消极条 件是：首先必须是自然人； 其次不是未经解除债务责任的破产人； 不是曾经被法 院判决宣告因患有精神病无处理自己事务的能力。 积极条件是： 要求参加政府承 认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部个人执业许可， 目前这些团体或者是会 计师协会或者是律师协会。 我国企业破产法第二十

26、四条规定：管理人可以由有关部门、机构的人员组成 的清算组或者依法设立的律师事务所、 会计师事务所、 破产清算事务所等社会中 介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后， 指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。 个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。破产管理人的选任： 选任方式1由法院选任由法院选任并制定破产管理人。一般多为大陆法系国家采用。如日本，法国，比 利时等。法理基础：

27、破产具有一般的强制执行的性质， 法院作为国家的代表为保护私权而 选任破产管理人，突出了法院在破产程序中的主导地位。2由债权人会议选任破产宣告后， 由债权人会议选任破产管理人， 在破产宣告至破产管理人被选任出 来前或债权人会议一直未选任出破产管理人两种情况下， 由法院任命临时破产管 理人负责清算事务。这一方式多为 美国（指的是正式破产托管人） ，加拿大，瑞 士采用。法理基础： 这一选任方式旨在贯彻债权人在破产程序中的自治精神， 充分体现债 权人的共同意志。3由法院和债权人共同选任，也称“双轨制”在破产宣告时， 由法院任命破产管理人， 但在之后的第一次债权人会议上， 债权 人可以急性选出破产管理人

28、以取代法院任命的破产管理人。 这一做法主要被德国 和我国台湾地区采用。法理基础：国家公权力给与救济的同时，给与债权人自主权。我国目前也是采取第一种方式：法院指定。尽管破产法第 22条第 2 款规定： 债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形 的，可以申请人民法院予以更换。 这并表明债权人可以自行选任， 因为债权人仅 是申请，最终决定权仍在法院。选任时间 由于各国破产程序的立法例不同，有的国家设立了临时破产管理人制度。 我国破产法第 13 条：人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。 破产程序分为破产程序受理开始主义和破产程序宣告开始主义受理开始主义以法院受理

29、破产申请为开始破产程序的标志。 这样破产程序一般包 括受理开始程序、 审理程序、 宣告程序和破产清算程序。 此立法例多为英美法系 国家所采用。宣告开始主义以破产宣告为程序开始的标志。 这样破产程序一般仅包括破产宣告 程序和破产清算程序。大陆法系国家多施行此立法例。但是无论采用何种立法例， 各国都必须采取一些措施来避免和防止发生对破产管 理人管理财产“失控”的现象。1选用破产程序受理开始主义的国家如美国、英国等，设立有临时破产托管人和 破产管理人制度。法院受理破产案件时就意味着破产程序开始， 此时债务人成为破产人并丧失其对 财产的处分权和管理权， 为了保护债权人的受偿利益， 防止债务人不当处分财

30、产， 所以在破产受理至破产宣告这段期间， 应当由他人来管理债务人财产， 因此有必 要建立临时管理人制度。 在破产宣告后， 再由临时管理人把财产转交给正式破产 管理人。2 选用破产程序宣告开始主义的国家如日本等，仅设立破产管理人制度。 法院在宣告破产之前，破产程序尚未开始，债务人的民事主体地位未发生改变， 其财产仍应当由债务人自己支配， 法律没有必要设立专门的财产管理人制度去接 管债务人的财产。 但在破产受理到破产宣告这段期间， 债务人有损害财产已影响 债权人受偿的行为， 法院可以依据债权人申请或依职权对债务人财产采取必要的 保全措施。（破产保全） 我国破产法为破产受理开始主义， 但我国却没有临

31、时管理人， 而是自受理破产申 请之日起由破产管理人接管债务人的财产第十六条 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无 效。第十七条 人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当 向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者 交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。 选任范围1破产管理人可以为自然人也可以是法人或非法人组织 大多数国家规定自然人为管理人。因为传统上会认为破产管理人必须诚实信用， 有良知判断以保证公正地对待债权人和债务人。 但随着破产企业的规模扩大， 清 算事项日益复杂， 法人或成

32、立专门的法人组织从事破产事务工作是现代破产法发 展趋势。我国的破产管理人限定为： 律师事务所、 会计事务所、破产清算事务所及其他社 会中介机构、个人。2破产管理人的人数多数国家选任一人为破产管理人， 这样有利于提高破产程序的效率和节省破产费 用。但如果破产案件较为复杂， 则可以选任多人为破产管理人， 为了防止过分分 散破产责任， 破产管理人还是要控制在一定数量内， 而且还要使用合理的执行职 务的方式（共同执行制和单独执行制） 。3任职资格 积极资格和消极资格大多数国家的破产管理人多为个人， 一般会要求有良好的专业训练， 个人信用良 好，一般具有准入资格， 具有丰富的破产实务经验， 还要缴纳一定数额的保证金。 我国目前的状况： 中国信用缺失的环境下， 个人承担管理人没有相应的责任承担 能力，所以一旦造成债权人损失， 个人作为管理人无力承担责任， 所以在我国有 机构担任破产管理人更为合理。破产法第24条 管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依 法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后， 指定该机构具备相关专业知