《劳动合同法》条款解读和应用技巧Word下载.docx

1、我们提醒大家注意两个概念：第一一定先签合同谁上岗；第二先上岗后签合同的要追究负责人的责任。事实劳动关系认定有三大要件五方面证据，证据非常容易获得，工作证、服务证、考勤记录、 工资条、其他劳动者证言。即便没有这些也可以认定，我们一个顾问单位在上海用一个员工，让他先干，干五天之后准备签合同，员工很高兴也想签，结果星期五回家路上闯红灯撞死了，这也算工伤，按照上海条例，赔偿20-25万，平均一天4-5万，农民说要想富就上路，牺牲我一个，幸福全家，公司说没有上社保，没有签合同，公司说他不是我们的人，公司说有公司排班表，公司说如果是他自己做的呢，法院说只要能证明不是你的人就可以了，如果不能证明那就是你的人

2、，这是真实案例，好在最后我们想证明不了算了，不证了，撞死的人赔17万，我们赔差额，好在买了人身意外保 险，否则就算赔3万元，企业人力资源管理部门是不是有责任啊？是不是有过错啊？属于严重失职，解除劳动合同，人力资源部的条款多了，人力资源部的工作如果不到位，根据劳动合同法有一万种情况可以解除劳动合同。企业能让员工追着你签合同吗？武汉烟草公司十年前走一个员工，十年后请一个最有名的律师告武汉烟草公司，我们给武汉烟草做完咨询，帮他找了十年期间他在其 他公司上个班、领过工资、缴过一段时间社保的证据，法院认定已经跟原劳动关系解除了劳动关系 ，所以诉讼超时。在座企业没这么大能力，他们动了私家侦探。中国移动山西

3、公司一名员工十年前走了，十年后找来了，补十年社保，并且安排工作。十年前除名走的，送达除名的人死了，这样的 规定在2000年10月1号得到加强，司法解释说的很清楚，解除终止劳动关系的，用人单位证明能用达解除终止劳动关系之日为劳动关系争议发生之日，证明不了的劳动者主张之日是劳动争议发生之日，50年前走了，现在说还是组织上的人，我找你来了，证明不了50年间处理过这个人，这个责任就是你的，我们把企业里两不找人员叫做不定时炸弹。如果我们现在能够找到本人，能够处理，赶快处理，第二如果现在不能处理，十年社保不要交，处理要交社保，赶紧做解除劳动合同决定，依 法送达，将来如果这个人再找你，你只要能够证明送达了，

4、案子就超时效了，员工再告你法院仲裁 不受理。社保应该补，先把劳动关系断了，如果不断，过15年又回来了，说还是你的人，法院还判 是你的人，要补15年社保，后果就这么严重，所以我们讲2008年是个机会，先把以前的了断了。否则企业在用工上就可以给你一个足够打击。大家问不签劳动合同也没有事实劳动关系，我签一个别的合同，我们看一个案例：2005年郑某被一家单位签订为促销员，期限是2005-2006年，2006年8月违纪被解聘，2006年12月提出仲裁，要求缴 纳社保，仲裁委员会审查代理服务协议，发现不符合法律关系，属于事实劳动关系，公司说签的是代理服务协议，仲裁委员会不认可，最后没有办法，双方和解。为什

5、么仲裁委员会不认可？是签的协议有毛病吗？不看协议能判定是什么关系吗？照样可以认定，为什么？因为里边有非常重要一句话，2006年8月郑某因违纪被解聘，不是你的人解什么聘呢，这块要看的很清楚，签什么协议都没用，我们通县有一个会员单位，华北电网要求裁员，只给这么多钱，裁员以后发现留下的都是不能干活的，能干的全被裁掉的，最后就做个变通，给你八万、十万买断，签个协议继续干，没有社保，这些员工都干，三年以后单位说你们走吧，走可以，把三年社保补上，把经济补偿金给我们，然后我们就走，不给两百多人一块告你，叫什么名字不重要，关键看权利义务的属性。需要解决以下几个问题：第一，现存劳动关系如何处理，我们需要尽快做了

6、断，只要在你这现在不 在岗的关系没有做处理的都要有一个清晰了断，你不要管社保问题，如果档案在你这没解除就是你的人；第二，对于员工不签署合同怎么办？应该在建立劳动关系之初要求必须签合同，同时应该在企业规章制度里规定，员工如果保持劳动关系，经过公司要求仍然不签订劳动合同属于违反劳动法，违法的可以解除合同；第三，现在用工不规范的管理行为必须要给予过错追究，一定要培训非HR部门经理，仅仅告诉他要签合同后上班不够，还要告诉他不签合同上班罚款10000元，罚款最有效，企业罚员工钱违法，一律不允许罚款，谁罚款政府就罚哪个公司，如果企业对员工罚款造成员工 工资损失员工可以随时无条件解除劳动合同并且要求支付经济

7、补偿金，企业无权罚款，所有规章制度中所有罚款条款一律无效，一律后果相当严重。2.无固定期合同四种签无固定期的情形我不讲了，我们国家以后就是以签无固定期限劳动合同为主，以签有固定期限劳动合同为辅，是没有选择的政治抉择。我需要跟大家交流的是劳动法和劳动合同法的最大区别在哪呢？不管你同意不同意必须签；第二我们给了劳动者选择权，是默视选择，劳动合同法实施以后对劳动者签一万年的合同跟签一年的合同一样，随时可以走，越是骨干越要签无固定期，出去好炫耀，单位不舍得让我走。他不会签短期合同，劳动期限只对企业有用，把企业管的死死的，对劳动者来讲玩一样，提前30天告知就可以走。还有两种人不愿意签：第一脑子进水的，他

8、不懂，他以为签无固定期走不了，第二种流动性强，希望合同到期拿经济补偿的人。我们要给员工做普法教育，告诉他签哪种形式好，员工表现不好还是愿意到期走人还是愿意开除呢，我到杭州讲课，人力资源经理最希望处理的有两种方式：一个到期终止，一个员工辞职。企业为什么搞末位淘汰？因为你们的规章制度、考核制度不健全，考核制度本身有欠缺，最后采取末位淘汰，末位淘汰违法，希望签有固定期限劳动合同的原因是到期能够终止，我们要给员工做普法宣传，到底限有固定期还是无固定期。签什么要看个人情况，把利害关系搞明白，我给诺基亚做了七年，从2000年开始做，每年发生争议都没输过，全是无固定期限合同，照样解除，为什么？因为员工都签无

9、固定期，就没觉得自己比别人高多少，这次诺基亚跟西门子合并出事了，西门子大部分都是有固定期，诺基亚、西门子合并以后，从2008年1月1号全部签无固定期。如果大家都没钱，你觉得也没什么，要从不同角度理解签无固定期限合同。我最近给很多国有企业培训时候我们发现签有固定期和签无固定期没什么区别，我给河北电力总公司讲课，他们张口、闭口全面身份员工，我说这是上世纪70年代 的词，他们说我们就是，谁也不能动，动我拼命，你跟他签一年期和签无固定期没区别，今天大家签无固定期、有固定期不是劳动合同作怪，是意识在作怪，要择人而签，第一种能干的员工，能干的员工一般不忠诚；第二忠诚的员工一般不能干；第三又不忠诚又不能干，

10、叫问题员工，你要跟谁签无固定期，企业里就这三种人可以选，没的选，选又能干又忠诚的人签无固定期，这种人还没有出现。全世界解决这个问题的办法就是给股份，公司变成他的，最后特忠诚，很多欧洲所谓的人性化，他们根本不知道老板是谁，大家都是打工的，为什么不多给点，欧洲上市公司比较多，股权比 较复杂，最后闹不清是谁的公司，没有一个人是老板，能给就给，再加上欧元比人民币贵很多，怎 么给都便宜，这次诺基亚、西门子合并裁员时候，德籍中国人给365万还不走，我说凭什么给他，最后说365万养他退休，说不够给两年工资的，解除一个中国人才给50万，最主要的就是因为不是他的公司，企业里跟谁签合同，企业靠谁跟你同舟共济，靠谁

11、跟你并肩作战，靠的是忠诚度不太高，不能干的员工。大家可能说打死也不签，不签从应当签订之日起每个月给两倍工资，如果公司有老员工，应该签无固定期还不签，每个月给两倍工资，一定要查查是谁的亲属，企业想给员工钱的方法太多了，只要违法就可以合理合法给钱，不用怕审计。我们怎么办？我们应该告诉员工无固定期限合同不是铁饭碗，但是可以在一万种情况下解除，有固定期能终止就终止，签无固定期必须解除，企业必须建立无固定期限合同老态制度，企业一定要告诉员工无固定期限合同在一万种情况下可以解除，千万不要得意忘形，开员工不是目的，要鼓励员工遵纪守法、爱岗敬业、奉献，而不是磨洋工；第二和谁签无固定期劳动合同，要把员工分类，我

12、鼓励和忠诚度高不太能干的员工签，这是企业发展的核心 动力，大家往往认为核心的、能干的高管和高技是核心员工，高管和高技为你干的时候是你的核心 员工，到竞争那干的时候就是破坏你的员工。国美电器一名总经理带12名员工跳槽，结果打官司， 国美电器败诉，国美电器忍无可忍宣布收购那名跳槽总经理所到的公司。什么叫核心员工？在你这干的时候是你的核心员工，到竞争对手那就是核心破坏力。第三如果打死也不签，也不想违法，我们建议大家第一次签合同签三年，三年内往往不培训，是过度，三年之后可以六年，三年考察完之后终止，现在企业只想用青春期，不愿意用更年期，要牢牢记住不要过了3+6，如果到第九年我们不想用这个员工了，不是不

13、可以终止，第39条和40条有八种情况，第一试用期内不符合用工条件，第二严重违反用工单位规章制度，第三严重失职营私舞弊；第四给原单位造成影响，第五欺诈胁迫签订无效劳动合同的，第六被依法追究刑事责任的，续签两次合同之后不能正常到期终止，叫有理由终止，劳动法规定不胜任工作可以定，什么叫不胜任呢？企业自己定，总之不能末位淘汰，这个严重违法，简单转变一下方式，就可以变得合法，对企业来说加强管理和主动管理是劳动合同法最基本的要求。长短合同搭配加上续签考核是以后最常见的方法。3.试用期的约定与运用试用期内员工怀孕了能不能解除？标准答案是不一定，为什么？要看试用期什么情况下解除？什么理由解决的？试用期保护劳动

14、者就用一个方法，试用期解除理由是必须要告诉劳动者，劳动合同法要求必须讲理解，怀孕了走不行，因为怀孕期间旷工走可以，这次劳动合同法给了三种情况：第39条、第40条第一项、第二项，有一万种情况下可以在试用期解除怀孕女工，大家马上可以举一反三，员工生病了，在医疗期内能不能解除劳动合同？同理，孕期、产期、哺乳期都可以了，我们把这四种员工统称叫四期员工，有人又问工会主席劳动合同能不能解除？同理，只要符合法定情形什么人都可以解除，只不过怀孕的、医疗期的工会主席不能用第40条第一项、第二项，用的是 第39条。我觉得试用期的问题不是问题，大家觉得不会那么狠，所以你们管理的都比较舒服。试用期内解除员工要说明理由

15、，要不要给书面理由？书面理由由谁出呢？谁提出解除谁说，人力资源部在公司内部是审核部门，哪个用工单位提出解除要让他提一个书面理由，劳动法没有要求不等于大家不这么做，尤其是用人单位，你要不让他说书面理由，你就惨了，我们给河北一家制药企业讲课，一年被告12回，回回当被告，人力资源一去法官就说被告来了，最郁闷不在这，最郁闷的 每次都不是他干的，是其他经理干的，越是生产单位比较多的、一线员工比较简单管理的风险越大 .这次中央电视台说裁员1893人，8月底之前裁光，告的时候让制片人去，制片人搞不定罚你的钱，为什么呢？因为所有人都是制片人招的，员工来之前先写保证书，有推荐人，大家说你怎那么熟 ？我干过，我十

16、年前在中央电视台当三无人员，今日说法第一任组长就是我，撒贝宁给我当学生， 一口一个韩老师，进年过去了，撒贝宁变成十大主持人了，我还是韩老师。流程就是这样，推荐人必须有人担保，当时中央电视台一套设备30多万，怕你提跑了，现在也是这样，你用的人，出了事 情你搞定，中央电视台不出面，费用你出，人你办，制片人最后没办法说多给你点钱你撤吧。试用期要注意几个问题：第一试用期不能延长，一次只能定一个试用期讲两个含义：第一试用期到 期了，我们发现员工属于鸡肋型员工，不用差点，不用浪费招聘成本，针对这类员工我们喜欢签延长试用期协议，2008年1月1号以后这类协议无效，现在也无效，劳动者不签有什么下场？走人，签了

17、延长，这叫胁迫签订无效劳动合同，现在签也无效，只起一个作用，员工比你还不懂法，公司在 员工不懂法时候蒙人家，现在有个职业叫律师，天天骑自行车在各个工业园区转，他问你有没有事 ，唯恐天下不乱。试用期不能延长；第二个含义，在试用期内解除一个员工，再雇佣他的时候不能 再定试用期；第二试用期希望设定录用条件，要事先知道，要让员工，要考核结论；最后要严格审 核用工部门所出据的理由，有的理由往往是无法成立的，比如我们在广东顺德一家企业做咨询时候 讲车间主任说员工消极怠工要求解除，可以不可以？消极怠工在企业里太严重了，车工主任要求开 除这名员工，你开开试试，你证明一下什么叫消极怠工，什么叫积极工作，消极两个

18、词主观形态，没法判断。4.员工辞职程序员工辞职要提前30天书面通知用人单位，如果员工没有提前30天通知怎么办？这时候非常麻烦，劳动合同法就说了半句话，如果没有提前30天算违约，能不能收违约金劳动合同法没讲，不排除不可以收，但赔偿金肯定可以收，损失包括四：第一招收录用费用；第二培训费用；第三直接经济损失；第四双方约定的其他损失，约定很重要，劳动者随时可以辞职，对北京企业最直接的影响就是留京户口以后成了义务，一落户走了，大学生是最不讲职业诚信的群体，你可以给他单独约定，可以约定安家费，可以约定特殊协议，可以约定招收录用费用，就是不能约定违约金，劳动者提前30日书面提出辞职，我们要做的工作绝对不仅仅

19、是旷工不旷工的认定，在签合同时候就要想到有朝一日跑了怎么办，签合同很重要，为什么进行婚前财产公正，婚前财产公正目的就是怕离婚时候分不清家，婚前财产公正一般人接受不了，签合同时候要写清楚劳动者提前30天通知你解除合同怎么办，劳动者没有提前通知怎么办，如果提前30天通知了你也愿意解除你会怎么办？办离职手续让他走，员工走了之后第28天又回来了，说我怀孕了，我不走了，要求享受孕期、产期、哺 乳期，这成不成？离职光办离职交接手续不够，要明确说2007年8月15日双方劳动关系解除，员工辞职之后发现自己怀孕了跟你无关，法律允许。绝对不能机械理解30天，就一个原则，看人下菜碟 ，绝对不能机械的等30天，就怕3

20、0天内出事。佛山一个陶瓷企业跟我们讲他们财务人员提前30天通知，结果也天天搜集违法乱纪材料，说你给我钱，不给钱我举报到税务局，一句话：有很多种可能性，不允许收违约金，不等于不可以收赔偿金，赔偿金包括四大项，招收录用费用、培训费用、直接经济损失、合同未定的其他损失。员工跳槽的原因需要大家甄别，刚才讲的是正常辞职，员工有可能在用工单位违约情况下辞职，劳动者辞职用人单位也要给经济补偿金，指劳动者出现下列违法违纪情况时候劳动者可以随时提出辞职，用人单位给补偿金，咱们企业有没有这些情况，在座企业都比较规范，没有按照劳动合同约定 提供劳动条件，这句话什么意思？约定在海淀区工作，结果把一个员工派到朝阳区工作

21、，员工不同意，有人说我写中国行吗？第二没有及时足额支付劳动报酬，按照合同约定的发薪日之前发薪，没有约定的两个发薪日之间不能超过一个月，超过一个月视为无故拖欠工资，海淀区仲裁委员会仲裁过这类案子，用这条跳槽的都是高管，你们一定要准确、严格管理高级管理人员的薪资，没有为劳动者缴纳社会保险指的是什么情况？指该上没有上，而不是没有足额上，北京企业六成没有足额缴纳社保，今天来的企业就有被社保稽核出来的，上的不够的是劳动争议，要打官司，不能直接解除，我们要给劳动者准确的宣贯；第四用人单位规章制度违反法律法规的，所有用人单位赔偿罚款、罚款条款全部违法，很多企业还有这样的违法，员工严重违纪的调换工作岗位，不服

22、从领导的，降岗降薪，这都是严重违法的。违约金的作用和价值确实我们反思，今天在座有的企业从来不定违约金，但是同样可以吸引住人，吸引人的方式不是靠大棒，而是靠胡萝卜，而且是从美国进口的胡萝卜，你想吃就我这有，这种方法还可以，我到温州给一家民营企业讲课，我跟温州民营企业老板说 你们都是血汗工程，每一个毛孔都滴着血，他说不是，我们比内地强多了，民营企业员工有心情假，今天心情不好休假，多人性化，外地农民工到我们这打工，过节逢年过节回家的路费，我说如果 走了不回来怎么办？他说第二年报，第一年自己垫，这样第二年农民工拿着票全来了，说的是给你报销，很人性化，实际上是第二年第一季度报，如果走了，就不白费了，诺基

23、亚有长期服务年限奖，如果一开始就走，就没有了，实际上我们可以把事先设定的不收取的违约金跟工资发放年限和服务年限挂钩设计，这就是很多企业讲的长期奖励，一般性员工走不能收违约金，核心员工、重要员工可以差异化管理，比如培训，什么叫专项培训费用？专门用于培训的费用，跟没说一样，讲不出来东西，立法时候说不清楚，怎么办？企业说不能说他不讲我就不做，签协议，专门用于培训的费用，费用是多少。5.培训和服务期培训服务协议比较简单，只要约定到位就足够了，培训协议只需要解决两个问题：第一服务期起算问题；第二服务期终止问题。案例：服务期服务条款约定案例，员工送到海外工作，要求工作一年，回来服务两年，在海外多工作了一年

24、，回来以后他认为在海外多工作的一年属于为你服务，公司认为不是，为此发生争议，服务期约定起了关键作用，仲裁规定海外服务协议不算，合同里写从回公司第二天起算服务期，不光起算还有终止时间，劳动合同到期了服务期没到，还能不能收服务期违约金，劳动者走怎么办？如果事先在服务协议里没有约定，在法律上没有定论，怎么判都行。培训服务协议的关键，第一培训费用；第二培训方式，第三服务期的起，第四服务期和劳动合同发生冲突时候如何约定。我们要求大家在2008年1月1号之前做的重要过渡性工作就是赶紧修改各项规章制度和协议，培训协议至关重要，培训和服务协议里的违约金指的是培训费，唐山钢铁集团公司打一个劳动争议，唐山钢铁集团

25、公司设计院副院长跳槽，所有核心数据他一人掌握，公司准备12月上，11月份他提出跳槽 ，到浙江宁波建龙钢铁担任总指挥，把公司数据、资料全带走了，没有交接，直接经济损失十几万，这时候可以要培训费也可以要赔偿金。请大家注意，无论普通员工不能收违约金，还是培训过的员工可以收违约金，法律规定如果员工交了赔偿就可以走人，劳动合同法对员工的流动是绝对保护的。怎么留人？靠企业的管理，靠在座各位做员工关系，如果企业留不住人，不是法律的原因，是企业管理的原因，个个这一点是人力 资源管理最大一项压力，员工流失率在市场经济条件下很正常，我们要做很多工作让员工稳定下来，劳动合同法最大特点就是立法技术很先进，比如签短期合

26、同到期不用你了就给钱，不想给钱 就签无固定期，无固定期对员工的保护是相对比较完善的，如果企业管理得当，操作有序，人力资源能够到位管理，可以降低企业员工的流动率。6.集体裁员的新规范我不相信在座任何一家企业一定要每次裁15个人，我给诺基亚、西门子裁三百人全是迁协议， N+3.5，你拿辞职报告走人，绝对不会因为什么什么原因，经过什么什么程序，然后解除你，那是极个别极个别的现象，通常情况下，双方谈好就走人，企业要裁员不给员工一个满意条件是不可能的，你非要裁20人以上，非要给员工说明情况，非要向劳动局汇报，你是招人家烦，劳动局有指标，这个区一年不能超过多少失业人员，而且非要裁20人，有这个必要吗？不够

27、凑20人，然后报告，周一裁5个，周六裁8个，不行吗。实际上这一条没法用，第一长期合同，第二无固定期，第三家里穷，招聘员工时候还得看员工有没有父母兄弟姐妹，这么裁完发现年轻的、能干的全裁掉了，老的、家里穷的、生活困难的都不能裁。利用集体性裁员条款一定是有特殊原因的。法律明确规定在员工没有过错和集体裁员时候有几种人受法律保护，尤其北京的企业，原来就这么定的，请大家记住，这个指的是什么不能解除？不能单方解除，不能在劳动者无过错情况下解除的，员工违纪的都可以解除，到期可以终止，如果你们单位有一个员工干了20年，距退休还有两年，你要解除合同，给他钱，你有毛病，你给他多少钱，这样操作不符合经济原则，国有企

28、业搞改制都让员工先内退，不参与改制，为什么呢？他要参加改制，员工拿很多钱就走了，那是国有资产流失，内退已经被大家用毁了，神华集团有一个矿800多人内退，最年轻的28岁。7.员工过错离职我不讲太多，跟劳动法没什么区别，新增加的第四条、第五条只说明一件事，兼职法律不禁止，或者法律不直接禁止，要企业定，企业管兼职行为，在座很多企业都有一个原则，叫利益冲突原则，如果有利益冲突，我们要求你报告，不是直接开，企业规章规定兼职要书面报告，如果没有书面报告欺骗公司，书面报告影响本职工作可以要求改，如果不改解除，企业需要通过制度完善管理，现在写不允许兼职违法；第五种欺诈、胁迫签订无效劳动合同，员工结婚了，招聘时候他说未婚，一看结婚三年了，是不是欺骗公司，是不是签订了无效劳动合同，是不是可以解除，婚姻关系属于个人隐私，爱说就说，不爱说不说，欺诈胁迫指的是他提供的虚假信息和劳动合同的履行有直接关系，比如是本科非说是博士，这可以；他没有工作经验，他说有工作经验，这可以；结没结婚、怀孕 没怀孕不是欺诈胁迫的条件，欺诈、胁迫签订无效劳动合同一定是他提供的信息导致合同签订无效，跟劳动合同签订和履行有关，比如他14岁，他说18岁，这可以