法理学重点整理Word格式.docx

1、9. 不成文法：泛指由法定的国际机关认可，一般不具有文字形式或虽有文字形式但不具有系统性的法律规范的总称。（如习惯法、判例法等）10. 习惯法：独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规法的总和。（XX百科）11. 判例法：基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。12. 实体法：规定法律关系主体权利义务或职权、职责，以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称。13. 程序法：保障法律关系主体的权利义务实现，以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称。14. 特别法：专指其适用

2、范围限于特定的人、特定的时间、特定区域或特定的事项的法律。15. 法的效力：泛指规范性法律文件对人们的行为有普遍约束力，非规范性文件对特定的人和事有法律约束力；还包括因对方、多方协议或单方行为如遗嘱而产生的对特定人的法律约束力。是法的基本属性。16. 法的溯及力：是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否有适用的问题，即是否溯及既往的问题，如果适用则该法有溯及力，反之则没有溯及力。17. 法律要素：指法的基本成分，即构成法律的基本元素。一般认为法的基本要素有三个：法律概念、法律规则和法律原则。18. 法律概念：是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状

3、态、行为进行概括而形成的法律术语。19. 法律规则：是规定法律上的权利、权力、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。20. 法律原则：是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。（法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。布莱克法律词典）21. 法律体系：是由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而成的一个体系化的有机联系的统一整体。22. 法律部门：是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质，调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类

4、法律规范的总和。23. 权利： 规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或者不作为的方式获得利益的一种手段。 法律关系参加者依法所享有的权能和利益。24. 权力：指某种影响力和支配力，分为社会权力和国家权力两大类。指国家权力，即统治阶级为了实现其阶级价值利益和建立一定的统治秩序而具有的一种组织性支配力。25. 义务： 设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对抑制的作为或者不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 法律关系主体必须承担的责任。26. 法律行为： 人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。 有法律意义的行为27. 法律关系

5、：以法律规范为基础的，以法律权利、法律权力与法律义务为内容的社会关系。28. 权利能力：又称权利义务能力。是法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。29. 行为能力：是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。30. 法律关系客体（及其分类）：是法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体的权利和义务所指向、影响和作用的对象。分为五类：物；人身、人格；智力成果；行为；信息（此处存疑，只有此书有信息这个类项）31. 法律事实：是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。32. 法律事件：是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引

6、起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。33. 法律责任：是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。（在法律责任系统中，由违反义务所引起的法律责任居主导地位，而不以违法或违约为前提的其他法律责任则居于从属地位。课本P123。 法学界对法律责任的定义最具代表性的三种：1） 法律的否定性评价2） 法律上的不利后果3） 一种特殊意义上的义务课本对法律责任的定义偏向于第三种。34. 法系：根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类，通常把形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划

7、为同一法系。35. 大陆法系：也称罗马日耳曼法系。是指以古罗马法为基础，以法国民法典、德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统的影响下仿照它们制定的各国法律体系的总称。（中国澳门特别行政区便属于大陆法系）36. 英美法系：又称英国法系、普通法系、判例法法系。指中世纪以来至今的英国普通法为基础的、以及在其法律传统影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。37. 法的历史类型：是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类。38. 法律继承：不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度

8、对旧法律制度的承接和继受。39. 法律移植：指新法律对旧法律的借鉴和吸收，体现两种法律制度之间在时间上的先后顺序，在内容上的“影响承受”关系，它不能完全表征一个国家对其同时代的其他国家的法律或国际法律的引进、吸收和摄取，因此需要创造后借用别的术语对之进行概括。40. 法律全球化：世界法律多元化；世界法律一体化；全球治理法治化。41. 立法：是由特定的主体，根据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。42. 立法体制：是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。43. 执法：指一切执行法律、适用法律的活动。包括国家行政机关、司法机关和

9、法律法规授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。仅指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。44. 司法：指国家司法机关（我国的司法机关是人民法院和人民检察院）依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。45. 法律解释：是指对法律的内容和含义所做的说明。（对象不限于狭义的“法律”，而是包括宪法、法律、法规在内的所有规范性法律文件）46. 有权解释： 也称正式解释、法定解释。指由宪法授权的机关或习惯认可的机关依据一定的标准或原则对宪法条文所作的具有法律效力的说明。正式解释又可分为立

10、法解释、司法解释、行政解释。 正式解释，又称有权解释或法定解释，是指有关国家机关按照宪法和法律所赋予的权限，对有关法律条文的含义所作的能够产生实际法律后果的说明和阐述。正式解释，又分为立法解释和应用解释。立法解释，就是立法机关在法律制定后，根据法律的执行情况和执行中遇到的问题，对法律的有关规定的含义作出进一步说明和阐述。应用解释，就是执法机关（包括审判机关、检察机关和行政机关）在应用法律过程中，对法律有关规定的含义所作的说明和阐述。来源：中国人大网法律问答与释义宪法类中华人民共和国立法法释义第二章第四节第四十二条。详情连接：47. 语意解释：又称文法、文义、文理解释。是指根据语法规则对法律条文

11、的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。48. 法制：一般指法律制度。49. 法治： 从实质意义上看，法治即“法的统治”：以民主为前提，以严格依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。 形式意义上看：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”亚里士多德。 依法治国：依照法律治理国家。1） 法律至上2） 人权保障3） 依法行政4） 司法独立50. 人治：依靠领导人或统治者的意志和能力来管理国家和社会、处理社会公共事务的治国方式。“贤人政治”古希腊柏拉图“为政在人”中国儒家51. 德治：1） 充分重视道德的教化作用，并通过道德

12、的教化与规范作用进行社会管理和国家治理的治国方式。2） 充分重视为政者的道德典范意义并通过这种典范作用来治理国家的和管理社会的治国方式。Part 2简答题（答题方法：回答要点，并作适当解释）1. 对马克思主义法的理解1+4：法是统治阶级意志的体现：1） 法是意志的体现：法是人们意识活动的产物，因此，法是意志的体现。意志：为达到某种目的而产生的自觉的心理状态和心理过程，是支配人的思想和行为并影响他人思想和行为的精神力量。So，法是意志的反映、结果、产物。So，法属于上层建筑。2） 法是“统治”阶级意志的反映：只有统治阶级才能把意志上升为法律。“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。”

13、列宁。3） 法是统治“阶级”的意志的反映：法所反映的意志是统治阶级的阶级意志，即统治阶级的共同意志，代表统治阶级的整体利益。4） 法是“被奉为法律”的统治阶级的意志：经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意志，客观化、物化为法律规定，才具有法的效力。意志本身不是法，只有表现为国家机关制定的法律、法规等规范性文件才是法。2. 法的基本特征5：1） 法是调整社会关系的行为规范：通过调整人们的行为达到调整社会关系的目的，只调整它认为重要且适合法律进行调整的社会关系。2） 法是由国家制定或认可的行为规范：区别与其他社会规范的首要之点，就在于它是由国家制定或认可的普遍适用于一切社会成员的规范。3） 法是

14、规定权利和义务的社会规范：以权利和义务为机制，影响人们行为动机，指引人们行为从而调整社会关系。（不仅指个人组织（法人）国家的权利义务，也包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时的权利和义务）4） 法是由国家强制力保证实施的社会规范：法是由国家强制力保证实施的，对违法和犯罪行为，国家将通过一定的程序对行为者进行强制制裁。5） 法具有普遍约束力：法具有广泛的普遍的约束力，而其他社会规范那只在一定范围内使用。6） 其他特征：可诉性、正当性3. 法的局限性4：1） 调整社会关系范围的有限性：法只是许多社会调整方法中的一种，法只调整它认为重要且适合用法律进行调整的社会关系。法是调整社会关系的重要方法，但

15、不是唯一方法；在某些方面，不是最主要的方法，有时也不是成本最低的方法。2） 调整手段的有限性：法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。法是以国家意志的形式出现的，是由国家强制力保证实施的，对思想、认识、信仰、情感等私人生活领域采用法律手段强行干预、限制、禁止，不仅不可能起到应有的效果，而且往往有害。“企图用行政命令的方法，用强制的方法解决思想问题、是非问题，不但没有效果，而且是有害的。”毛泽东。3） 相对于社会发展的滞后性：法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免的存在一定的局限：a 法律规范的内容是抽象、概括、定型的，制定出来后有一定稳定性b 法律不能频繁改动、

16、朝令夕改，否则会失去权威性和确定性c 社会生活是具体、易变的d So，不可避免地出现规则真空，呈现出一定的不适应性和滞后性。4） 法律程序启动的被动性：在实施法律所需的人力资源、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。4. 当代中国法的渊源8+3：当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式。1） 当代中国法的正式渊源：a 宪法：根本法，具有最高法律效力b 法律：由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。（狭义上的法律）基本法律：由全国人大制定、修改基本法以外的法律：由全国人大常委会制定、修改c 行政法规：专指我国最高行政机关国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修

17、改的规范性法律文件的总称。立法主体：国务院地位：仅次于宪法和法律立法权限：（立法法第六十五条） 为执行法律的需要 在其行政职权管理范围内d 地方性法规：按宪法规定，地方人大及其常委会根据本行政区域具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可制定地方性法规。 省、自治区、直辖市的人大及其常委会 设区的市人大及其常委会，但需报批 为执行法律、行政法规的需要 属于地方性事物。不得与宪法相悖e 自治法规：自治机关依据当地特点制定的自治条例和单行条例，报请上一级人大常委会批准后生效自治机关的人大及其常委会 不同宪法、法律、行政法规相抵触 只在该自治地方生效f 经济特区的经济法规：课本

18、P57g 特别行政区的法律法规：h 国际条约与协定：课本P57-582） 当代中国法的非正式渊源：习惯（应为国家认可的习惯）b 政策（政党政策、国家政策）c 判例：我国不适用判例法（所以应该不是渊源之一才对，存疑）5. 法的一般分类6：1） 国内法国际法2） 公法：保护国家或公共利益的法。（如宪法、刑法、行政法、诉讼法等）私法：保护个人利益的法。（如民法、商法等）3） 成文法：亦称制定法，专指国家法定机关创制和公布并以成文的形式（系统化 法典）出现的规范性法律文件的总称。（如宪法、民法典、刑法典等）不成文法：泛指由法定的国家加官认可、一般不具有文字形式或虽有文字形式但不具有系统性的法律规范的总

19、称。4） 实体法程序法5） 根本法（宪法）普通法6） 一般法：一国内一般人一般事，具有普遍约束力特别法：特定的人、时间、地区、事项6. 法的冲突的解决原则1+5：1） 明确法的效力等级，即法的效力阶位2） 一般适用如下原则：a 根本法优于普通法b 上位法优于下位法c 新法优于旧法（处于同一阶位）d 特别法优于一般法（同一主体制定）e 国际法优于国内法7. 法律概念的功能3：1） 表达功能：a 法律概念及概念间的连接使法律得以表达b 是撰写法律文书（诉状、答辩状、司法状等）的重要工具2） 认识功能：使人们认识、理解法律，若无法律，人们则：a 无法认识法律的内容b 难以进行法律交流c 更无法进行法

20、律实践活动3） 提高法律合理化程度的功能：丰富、明确的法律概念可以提高法律的明确化、专业性程度，使法律成为专门工具，使法律工作成为专门职业。8. 法律原则的适用3：1） 存在于法律运作的全过程2） 存在分量问题（可“部分”适用）：两个原则发生“碰撞”时，可将两个原则予以不同程度的适用。3） 可以排斥规则的适用9. 法律原则和法律规则的区别3：1） 调整范围上：在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群法律规则的基础。2） 稳定性上：在变化速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变。相比之下，法

21、律规则的改变要容易得多。3） 确定性上：在是否适用的确定性方面，法律原则较为模糊，而法律规则较为明确。10. 法律规则的特点3（与法律原则相比）：1） 微观的指导性：在规则所覆盖的相对有限的实施范围内，可以指导人们的行为2） 可操作性较强：具体案件符合规则设定的事实状态时，执法人员可直接适用，一般公民也较容易根据规则选择自己行为方式。3） 确定性程度较高：内容相对明确与恒定，效力也较为清楚明确。11. 当代中国法律体系7：1） 宪法及宪法相关法2） 民法商法3） 行政法4） 经济法5） 社会法6） 刑法7） 诉讼与非诉讼程序法12. 法起源的一般规律3：1） 根本原因：社会生产力的发展。由于生

22、产力和社会分工的发展，随着私有制、阶级和国家的出现，必然产生法，国家与法都是社会不可调和的产物。2） 过程：从氏族习惯到习惯法，从习惯法到成文法的演变和发展过程。3） 其过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律。13. 法律关系的基本特征3：1） 在法律基础上形成，法律规范是其形成前提2） 是法律主体与主体间的，并非一般意义上的人与人间的3） 以权利、权力、义务为内容：这是区别于其他社会关系的首要之点14. 法律关系的分类5：1） 按法律部门的不同：宪法法律关系与其他部门法律关系2） 按发生方式：调整性法律关系与创设性法律关系3） 按法律主体地位：纵向法律关系与横向法律关系4）

23、按法律主体数量：双边法律关系与多边法律关系5） 按因果联系：第一性法律关系与第二性法律关系15. 法律关系客体的分类5：1） 物（自然/人造）2） 人身、人格3） 智力成果4） 行为5） 信息（存疑，只有该书上有）16. 法律关系的产生、变更、消灭2：需要具备一定条件，最主要条件有两个1） 法律规范：是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范就没有相应的法律关系。但是法律规范只设计出法律主体权利和义务关系的一般模式，并不是法律关系本身。2） 法律事实：直接的前提条件。是联系法律规范和法律关系的中介。是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。17. 权利

24、与义务的关系2+4：1） 权利：法律关系参加者依法所享有的权能和利益2） 义务：法律关系主体必须承担的责任3） 二者：a 结构上有相关关系：互相关联，对立统一b 数值上有等值关系：整个社会中权利总量=义务总量；具体法律关系中二者互相包含c 功能上有互补关系：法律以权利和义务双重机制来规范人们行为，从而调整社会关系d 价值意义上有主次关系：从价值意义/综合观角度上看，二者在地位上是有主次之分的18. 认定、归结法律责任的原则4：1） 责任法定原则：事先用成文的法律形式明确规定法律责任且这种规定合理2） 因果联系原则：责任与事件应当有合理因果关系：a 行为与结果的因果联系b 主观因素与行为的因果联

25、系3） 责任与处罚相当原则：法律责任大小、处罚的轻重应与违法或违约行为的轻重相适应4） 责任自负原则：凡是违法或违约的人，应对自己的行为负责，独立承担法律责任。在某些特殊情况下，有责任的转移承担（如监护人对被监护人、担保人对被担保人承担替代责任）19. 大陆法系与英美法系的区别3：判例地位的差别： 大陆法系中，除了行政法院系统外，几乎不存在判例法 英美法系中，判例法是一种重要的法律形式，“遵循前例“是一项重要的司法原则2） 制定法编纂观念的差别：大陆法系：以古罗马流传下来的法律观作为法律创制的观念基础，追求将基本法律尽量地编纂为统一完美的法典 英美法系：虽然也有制定法，但判例法仍是其法律渊源主

26、体，其制定法表现为单行形式，不具有法典形式3） 司法诉讼制度上的差别：注重实体法；演绎推理；职权主义诉讼，法官主动讯问；法官只司法不立法英美法系：注重程序法；归纳推理；对抗式、庭辩式，法官消极裁判；法官司法兼立法20. 立法的基本原则3：合宪原则 阐述宪法地位 职权合宪 程序合宪 内容合宪2） 民主原则：立法应当体现人民意志；应当保障人民通过多种方式参与立法3） 科学原则：要反映社会客观规律，符合社会发展现实，从实际出发和用科学的 理论指导相结合 有的复习资料说要增加一条“公开性原则”，回去看了下立法法，第五条原文是这样的： 立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过

27、多种途径参与立法活动。所以我个人把它归结为民主原则中的一项，说明民主原则的时候再加上“坚持立法公开”。大家自行参考吧。21. 立法程序4：1） 提出法案：有立法提案权的机关、组织和人员，依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议2） 审议法案：有权主体对法案运用审议权，对法律草案进行正式审查和讨论3） 表决和通过法案：有权的机关和人员通过一定方式对法案做出最终的、具有决定意义的裁决4） 公布法：即法的颁布，有权机关或人员，在特定时间，用特定方式，将法公之于众22. 司法的基本特征3：1） 专属性：司法是国家司法机关依照法定职权和法定程序运用法律处理案件的专门活动，也就是以国家名义形式司法权的活动。这项权利只能由国家司法机关及其司法人员行使，任何其他国家机关、社会组织和个人都不能行使此项权利。So，司法权是一种专有权，司法具有专属性。（在我国，司法权专属于人民法院和人民检察院）2） 程序性：司法是司法机关严格按照法定程序所进行的专门性活动。So，具有程序性3） 权威性：司法是国家司法机关以国家强制力为后盾，以国家名义运用法律处理案件的专门活动。So，其做出的裁决具有法律效力，具有权威性，任何组织和个人都必须执行，不得擅自更改。So，司法具有权威性。23. 司法的基本原则5：1） 司法法治原则：依法司法a 以事实为根据：