民法中的强制性规范兼论公法与私法接轨的立法途径与规范配置技术Word文件下载.docx

1、在公法与私法 “接轨”的宏大工程中，立法担当着最为重要的任务。立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法中;只有这样，公法与私法方可在立法的层面完成“接轨”的任务。一、前置型强制性规范（公法上的强制性规范与民法的关系）前置型的强制性规范是指“前置”于民法的公法规范，包括作为民法规范立法基础和依据的

2、宪法规范， 1以及以民事关系为“基础”的行政管制规范。这类规范的设置所要解决的是，公法上的强制性规范如何与民法中的规范协调和配套的问题。调整私人关系的民法和调整国家与人民关系的公法，本来各有领域，规范原则与技术也大异其趣，当国家扩大对私领域的干预后，公私法之间的龃龉才日渐增加，此时公法的公共利益考量应该有原则上优先的地位，这一点，各国民法纵使不像荷兰新民法那样明文规定，实际运作起来也莫不如此。 2因此，上述两种类型的公法规范就成为前置于民法的强制性规范。（一）前置于民法的宪法规范宪法是国家的根本大法，是所有部门法的立法基础和依据。我国宪法在“序言”中对此作出了明确宣示， 3第5条第3款又进一步

3、规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”民法作为部门法之一，尽管其规范的是人民之间的关系而有其特殊性（比如尽管宪法的位阶高于民法，债务人原则上仍不能对债权人主张其宪法上的权利），但这种规范领域的特殊性还不能引出民法本身不受宪法拘束的结论，不论民事立法者或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法秩序内的独立王国。 4在这一点上，理论界和实务界均不存在较大争议。争议不大的还有另外一点，那就是，宪法上的所有规范（包括民事立法方面的规范）都是强制性规范，不允许任何人对其变

4、通适用。基于上述判断，宪法上关于民事立法方面的规定，就理所当然地成为了前置于民法的强制性规范。就我国宪法而言，这些规范主要包括：（1）关于民事立法权的规定（第62条第3项、第67条第2、3、4、7、8项、第89条第1项）;（2）关于经济体制和分配制度的规定（第6条、第7条、第8条、第11条、第15条）;（3）关于平等原则的规定（第33条第2款、第48条）;（4）关于公序良俗原则的规定（第53条）（5）关于权利义务对等、一致的规定（第33条第4款）;（6）关于尊重和保障人权的规定（第33条第3款）;（7）关于民事主体的规定（第16条、第17条、第18条、第33条第1款）;（8）关于财产权及其限制

5、的规定（第9条、第10条、第12条、第13条）;（9）关于保护人身权的规定（第37条、第38条、第39条、第40条、第41条）;（10）关于身份权（亲属权）的规定（第49条）;（11）关于知识产权保护的间接规定（第20条、第22条、第35条、第47条）;（12）关于劳动者的权利和义务的规定（第42条、第43条、第44条、第45条）。上述规定均是我国宪法关于民事立法方面的规定，作为前置于民法的强制性规范，宪法上的规范所“强制”的是立法机关的立法行为，这意味着，立法机关必须根据宪法所赋予的“民事立法权”，在宪法所确定的“经济体制和分配制度”的框架内，基于宪法关于“尊重和保障人权”的要求，依照宪法所

6、确立的“民事立法原则”，制定公平、合理的民事法律，对“民事主体”依据宪法所享有的具有民事性质的“基本权利” 提供周到的保护。这既是立法机关的权力，更是立法机关的职责。如果没有做到这一点，即使不算立法机关的“渎职”，至少也是立法的“滞后”或者“疏漏”。但是对于民事纠纷的当事人和民事法庭，宪法上关于民事方面的任何规定，都没有直接的约束力。换言之，宪法关于民事方面的规定，既不能成为民事纠纷当事人寻求法律救济时的请求权规范基础，也不能作为法官审理民事案件作出判决的直接依据，它对民事法官的影响只有在解释民法规范并需要根据“合宪性解释”方法才能确定民法规范的确切含义时，宪法关于民事方面的规定才有其对法官的

7、间接拘束力。但“合宪性解释”作为法律解释众多方法当中的一种，并非在任何情况下都有其适用的余地。“合宪性解释”只有在文义解释、法意解释和目的解释均无法确定法律规范的确切含义时，才有适用之余地。 5更为重要的是，在民事审判实践中，任何解释方法的运用都只是法官用于论证自己选择和适用的法律是否正确的一个说理工具，作为判决的直接依据的，仍然是也只能是成文的民事立法（大陆法系）、判例（英美法系），即使在两者都“缺席”的情况下，填补空缺的也依次是习惯、法官造法和学理、惯例（瑞士民法典第1条），而不是宪法的相关规定。拉伦茨指出，宪法上的规定只有在下述两种情形，法院才有直接具体化宪法原则的机会：法律漏洞不能以其

8、他方式填补，或者，法律本身特别是应用诸如“善良风俗”之类须填补的概念赋予法官具体化的余地。 6综上所述，前置于民法的宪法规范是通过三种方式“进入”到民法中的：一是通过赋予立法机关民事立法权（既是权力又是职责），将宪法中关于民事方面的原则性规范，通过立法的方式转化为具体的民法规范，进入到民法中来。其拘束对象是立法机关，其强制性表现为：立法机关必须严格依照宪法关于民事立法的权限、原则和规范进行民事立法，既不能对宪法的相关规定有所保留，更不能“变通适用”，否则就是违宪。二是通过“合宪性解释”的方法，间接“进入”到民法。三是在民事立法存有漏洞时，（受诉）法院以民法中的一般条款（又称空白条款、白地条款）

9、为依据，在其他方法无法填补该法律漏洞时，根据“基本权利对第三人效力”的原则，将宪法中关于民事方面的规定作为填补法律漏洞的依据，而间接地进入到民法中来。 7其拘束对象包括法院和当事人，但其强制性都只是间接的：对于当事人来说，与其说其行为“违宪”，不如说其行为违反了民法中的某个一般条款;对受诉法院而言，作为判决依据的，仍然是民法中的某个一般条款，宪法中的相关规定只起着填补漏洞的作用，且需具备两个前提条件一是没有其他方法可以填补该漏洞，二是宪法的相关规定在该一般条款文义的涵摄范围内。（二）前置于民法的行政法规范1.公法与私法的“接轨”问题现代社会的立法在兼顾“自治”与“管制”的目标下，公法与私法呈相

10、互交错和融合的态势，已如前述。但这种“交错与融合”并非“融为一体”，而是在公、私法相对分立的前提下相互学习和借鉴，以彼之长，克己之短。从“诸法合一”到公、私法“分立”，再到公、私法的“交错与融合”是立法模式上的“否定之否定” ，绝非又要回到“诸法合一”的老路上去。“分立”仍然是基础和根本，否则就没有“交错与融合”可言。正因为如此，现代国家的立法者亟需解决的一个立法技术上的重大难题便是公、私法如何成功地实现“接轨”的问题。这不仅涉及法律部门的分工与协作问题，更为重要的是，如何使以“自治”为导向的私法规范与以“管制”为目标的公法规范，能够在同一法律体制下的各部门法（不管是民法还是行政法）里和谐共处

11、而不扞格，达致双方既可“各为其主”、“相互监督”，又能“齐头并进”的和谐状态。这当然包括宪法与民法的“接轨”问题，但由于宪法与民法具有“母子关系”，因而二者的“接轨”实质上是宪法规范的民事法化，是一项由“原则法”向“具体法”转化的作业，坦白讲，其技术难度不算太大。难度大的是民法与行政法的“接轨”问题。民法和行政法虽以“兄弟”相称，但难分“长幼”，且天生“性格不合”，经常发生“瓜葛”。但在共同的目标面前，“兄弟俩”又时常能够“两肋插刀”，“团结互助”，显示出和谐的一面。苏永钦的如下论述为民法与行政法关系的上述“风貌”提供了极为有力的佐证。他认为：“让平等主体间的民事规范，主要的或附带的承担辅助管

12、制政策，在现代立法已经是常见的现象，这类民事规范一方面实现了私法的公平正义，另一方面也借私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。明显管制取向的例子，美国反托拉斯法中让联合或独占行为的被害人有请求三倍损害赔偿的权利，最可以说明。与此相对的，民事立法者在建构市场交易机制时，有时也会考量到自治条件的不足，而引进国家行政管制或甚至刑事制裁，以加速自治条件的完善，公司法、保险法、著作权法等，都是这样的例子。但更多时候，立法者要处理的问题必须兼顾管制和自治，同时建立放任自治的财产权或交易秩序，以及长期的国家监督、引导机制，比如和财产权有关的土地管理法、城市房地产管理法、物业管理条例等，和交

13、易有关的证券法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等，在作这类立法时，立法者不能只从民事的角度出发，也不能只从行政管理的角度出发，两者各有其独立意义，不能偏废却又相互为用，立法者必须在同一部法律里把这两种规范作政策理念上和规范技术上的缝合。 8笔者认为，民法与行政法的“接轨”问题包含两个面向：“分立”和“接轨”，即首先要弄清“分立”，然后才有可能恰当地“接轨”。“分立”既是“接轨”的前提，也是另外一种形式的“接轨”。这里有必要提及公、私法的分立与融合所产生的“模糊区”问题。2.公法与私法之间的“模糊区”尽管人们对公、私法划分的所有标准都存在质疑，但是非常清楚的一点是，并非法律领域中的所有问题都是

14、“公、私兼顾”的。无论依据何种标准，划分的结果中总有相当一部分是属于“纯粹”的私法的领域，也同样有相当一部分是属于“纯粹”的公法的领域，这可谓是公、私法划分结果中的两个极端。但在这两个极端之间，还存在着边界极不确定的“模糊区”，在这个“模糊区”里，既没有“纯粹”的公法问题，也没有“纯粹”的私法问题，对于这些问题的解决一般都需要“公、私兼顾”，甚或“双管齐下”。民法和行政法分别是私法与公法的典型代表，因此，上述见解同样可以适用于厘清民法与行政法的关系。基于此，民法与行政法的“分立”问题要解决的是，将纯粹的民法问题仍然只交由民法来处理，将纯粹的行政法问题也只交由行政法来解决。即所谓“各行其是”，“

15、各为其主”。否则，也就谈不上民法与行政法各自的独立性了。而“接轨”所要解决的就是民法与行政法之间的“模糊区”问题了。尽管是“模糊区”，尽管都是“公、私兼顾”，都是“自治”与“管制”并重，但立法者对于这一区域却不能有丝毫的“模糊”和“混沌”。“模糊区”里面的问题属性是不一样的，“模糊”的程度也各不相同，主要包括五种类型：（1）有些问题虽然是“私”的问题（民法问题），但只有采用“公”的（行政法）手段才能解决（如赌博、嫖娼问题）;（2）有些问题虽然是“公”的问题，但只有通过“私”的方法方能妥当处理（如政府发行国债）;（3）有些问题虽然是“私”的问题，主要应由民法来调整，但需要行政法规范来辅助（如民事

16、登记、商事登记、知识产权保护）;（4）有些问题虽然是“公”的问题，应主要由行政法来处理，但需要民法来协助（如行政合同、政府采购）;（5）有些问题既是“私”的问题，也是“公”的问题，需要民法和行政法并肩作战、协同处理（如垄断问题、环境保护问题、消费者和劳动者保护问题、产品质量问题等等）。立法者必须在立法时对“模糊区”里的上述每一类问题都始终保持清醒的认识和判断，方能作出恰当的立法抉择，实现公法与私法的成功“区分”和“对接”，并最终完成公法与私法的“接轨”任务。“接轨”问题的难度之大，可想而知!3.行政法规的四种类型民法与行政法之间“模糊区”的上述五类问题，一般都是通过制定行政法规的方式调整。尽管

17、都是行政法规，尽管都是“公、私兼顾”，但由于其调整对象的问题属性和“模糊”程度不同，导致行政法规的性质也不一样，形成了四种性质的行政法规类型：纯粹的行政法规、作为民事特别法的行政法规、作为行政特别法的行政法规和公私混合的行政法规。在上列五种类型的问题中，问题（1）虽然本是私人之间的利益纷争，但由于其触及了私法自治的公法（管制）底线，跨入了公法调整的领域，因而其问题的属性也由“私”的问题转化为“公”的问题，对其进行调整的行政法规性质上属于纯粹的行政法规（如我国的治安管理处罚法）。与之相对，问题（2）虽然本是“公”的问题，但由于政府（国家）并非以公权力主体的身份而是以私权主体的身份出现，进入到了私

18、法调整的“势力范围”，因此，其问题属性也由“公”的问题转化为“私”的问题，因而对其进行调整的行政法规性质上属于民事特别法（如我国的国债托管管理暂行办法）。问题（3）是“私”的问题，又主要由民法来调整，行政法规范只起辅助作用，所以调整这类问题的行政法规属于民事特别法（如我国的公司登记管理条例），应无疑问。与之相对，对问题（4）进行调整的行政法规属于行政特别法（如我国的政府采购法），亦无可厚非，无须多议。问题（5）的问题属性是“公”、“私”合一，“公”、“私”难分，调整的方法也是民法和行政法“齐头并进”、 “双管齐下”，因此可将对其调整的行政法规归入到公私混合的行政法规（如我国的产品质量法、消费者

19、权益保护法等）。当然上述四种类型的划分不是绝对的，即使是单纯的行政法规，也不免有为数极少的民事规范。4.前置于民法的行政法规范将行政法规划分为上述四种类型的普遍意义在于两个方面：对于立法者，通过对公、私法“模糊区”中的五种类型的问题属性的认识和判断，分别将它们归入到四种不同类型的行政法规中予以规整，方可妥当安排私法规范与公法规范在各种不同类型的行政法规中的比例，协调“自治”与“管制”的各自界限和目标，最终完成公法与私法的“接轨”任务。对于裁判者而言，一方面，只有在分清四种不同类型的行政法规的基础上，才有可能更为准确地把握“自治”在不同领域中的底线以及“管制”在不同领域所追求的目标，至少在“立法

20、精神”层面，可以为法官作出妥当的裁判提供指导。另一方面，分清不同类型的行政法规，将有助于法官厘清特别法与普通法的关系，为其找法提供更清晰的线索。但对于本文而言，其意义在于两个方面：一是为准确限定前置于民法的行政法规范究竟是何种类型的行政法规;二是为下文即将论述的“外接型强制性规范”奠定基础。通过上文的分析可知，作为前置于民法的行政法规范，只能是第一种类型的行政法规范，即确定私法自治的公法（管制）底线的规范。其他类型的行政法规中的强制性规范，则属于下文将要论及的“外接型强制性规范”。通过对民法和行政法规范的观察，可以发现，行政法是以法律行为为主线，分别从行为的主体、行为的客体（标的）和行为本身的

21、性质三个方面，为私法自治设置底线的。换言之，前置于民法的行政法规范包括三种类型：一是限制法律行为主体的强制性规范，二是限制法律行为客体（标的）的强制性规范，三是基于法律行为的特定性质来对其设定限制的强制性规范。这三种类型的强制性规范可以从我国行政许可法第12条关于行政许可事项的范围的规定中看得很清楚。该条规定：下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项;（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项;（三）提供公众服

22、务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项;（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。在上述所列的六种事项中，第1项规定属于基于行为的特定性质而对其设定限制的强制性规范。第2项、第3项和第5项属于限制行为主体的强制性规范;第4项属于限制行为客体的强制性规范。第6项为“引致条款” 9，需要根据其所实际引致的条款的具体规定，才能将其归入

23、到上述三种中的某一种。通过上文的分析可知，作为强制性规范，前置于民法的行政法规范之所以称之为“前置”，是因为这类强制性规范只是为私法自治设置了不可逾越的管制底线，它并没有“进入”民法内部，它只是作为国家利益和社会公共利益的守护者和代言人，站在民法的“门口”，告诉民法里面的人：这是我的“地盘”，是你们的“禁地”;你们如果想要进来就必须买“门票”（获得行政许可、批准）;对于擅闯“禁地”者，将处以公法上的处罚（行政责任和刑事责任）;但只要你们不擅闯“禁地”，随便你们干什么。二、外接型强制性规范（特别民法与民法典的关系）（一）特别民法与民法典的关系民法有普通民法和特别民法之分，已如前述。依德国学者的看

24、法，普通民法指称的是民法典，是指调整那些原则上每一个“市民”都可参与的法律关系，它是关系到全体人的法。 10特别民法指称的是民事单行法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。 11按照启蒙时代法典化的思想，民法典应当在一个协调的、按抽象程度逐级划分的概念系统下，将民事领域中的全部法律完整、和谐地汇编而成的一部法典。然而，由于历史、逻辑（体系）和政策三个因素的影响， 12民法法典化的上述理想目标并未真正实现。特别是由于公共政策考量的需要，以单行法的形式来制定贯彻和体现公共政策的民事法律，已经成为现代民事立法的一大趋势。尽管如此，民法典仍然是民法的基础，其他民事法律都建筑在民法典的概念和

25、规则之上并且与之相互联系。 13关于特别民法与民法典的关系，苏永钦作了极为恰当的描述：从原则法的角度去重新认识现代的民法典，它和同样处理民事关系的单行法，比如保险法、物业管理条例，或台湾的动产担保交易法、消费者保护法等，最大的不同应该不在条文数的多寡，而在立法者体现自治和管制必要的调和时，所承担的功能。简言之，在观照私人自治和国家管制这两个对立的目标时，前者要建立的是一般、长期的结构，后者则已经是就特定事物领域去作具体、一时的权衡了，民法典建立的结构，是单行法立法者作政策权衡的基础，如果没有这样的功能区隔，民法典就没有独立存在的价值，只要摸着石头过河，立一个算一个就好，法典反而显得迭床架屋，徒

26、滋困扰。从管制追求最高合目的性的角度来看这样的分工，也可以说，正是为了特别法权衡的精准，民法典更要把基础拉到最大。因为结构法的目的在提供选择，而不在自己做成选择。 14由此可见，特别民法与民法典之间也需要考虑分工与合作的问题，强制性规范在二者之间的合理配置问题，亦复如此。正如前文所指出的，为了实现“自治”与“管制”双重目标，同时又尽可能维持已经延续一、二百年的“纯粹自治”民法的传统，保持其概念清晰、层次清楚并具有严格的逻辑性和体系性的“形式理性”优势，绝大多数的现代民事立法者作出的选择是，将实现“自治”目标的任务仍然主要交由作为“原则法”的民法典来完成;而实现“管制”目标的任务则主要通过制定民

27、事单行法来完成。由此也就引出一系列问题：在特别民法中，基于公共政策考量而设置的强制性规范，是通过何种方式来考量特定的公共政策的?其所期望实现的政策目标又是什么?不妥当回答上述问题，不仅强制性规范问题本身还是一本“糊涂帐”，就连特别民法与普通民法划分的意义也会遭到质疑。笔者认为，上述问题可从对外设型强制性规范的分析中找到答案。（二）外设型强制性规范的设置通过上文的分析可知，外设型的强制性规范，是指立法者基于公共政策的考量，在民事特别法中设置的强制性规范。而所谓“外设”，是指这些强制性规范被安排在民法典之外。外设型强制性规范与同样处于民法典之外的“前置型强制性规范”的不同之处在于：（1）规范的目的

28、不同。前者设置的目的是为了实现特定的公共政策目标，而后者设置的目的是为了维护公共秩序。（2）性质不同。尽管二者都属于强制性规范，但前者的强制性具有更浓厚的“导向性”色彩，而后者的强制性具有更强的“禁止性”要求。（3）稳定性不同。前者的设立以公共政策为基础，而政策具有短时性和易变性等特点，导致这类强制性规范经常处于变动之中。曾经的强制性规范可能因为时事的变换而变为半强制性规范甚至任意性规范，反之亦然。后者的设立以公共秩序为基础，而秩序的“天性”之一就是稳定，除非改朝换代或者国家的政治经济体制发生重大变革，否则秩序观念不可能在短时间内发生根本性的变化，这就使这类强制性规范具有相对的稳定性（但不能作

29、绝对化理解）。（4）违反二者的法律后果不同。违反前者一般只依民法的方法来处理，只导致法律行为无效甚或一部分无效，违反者一般无须承担行政责任，在大多数情况下也不承担刑事责任。 15若违反后者，不管该行为在民法上是否有效，都需承担行政责任，情节严重，构成犯罪的，还需要承担刑事责任。 16外设型强制性规范问题之难点在于，作为其设立基础的公共政策，在法律上是一个内涵和外延均不确定的具有一般条款性质的法律概念。即使在现实生活中，这一概念也同样给人以“扑朔迷离”、“捉摸不透”的印象，民间广为流传的一句俗语：“政策像月亮，初一十五不一样”，从一个侧面反映了这一概念的易变性和不确定性。对于这样的问题，无论是立法者还是裁判者都不能逃避，类型化思考和利益衡量都是努力的方向，二者缺一不可。在立法面向，立法者决不可以通过“一个领域立一个法”，“摸着石头过河”，“立一个算一个”等方式来逃避这一棘手的问题。在解释面向，法官也决不可只看条文的字面意思，而无视条文背后的政策导向。由此看来，公共政策的概念尽管“扑朔迷离