法律基础辨析题Word文档下载推荐.docx

1、因此，只有以国家强制力来保证实施的行为规则才是法律。 5法不是从来就有的，而是伴随着私有制、阶级和国家的产生而产生的。这种说法是正确的。马克思主义法学认为，法不是从来就有的，也不是永远存在的。法是阶级社会的特有现象，它的产生和发展经历了相当长的历史过程。人类在进入阶级社会以前处于原始公社制度，原始公社的经济基础是生产资料公有制。原始公社时期既没有国家，也没有法；而是由氏族组织通过习惯对原始社会的秩序进行调整和维护。原始社会末期，随着生产工具的进步、生产力的发展和私有制的形成，产生了国家、阶级对立和阶级斗争。在这种情况下，氏族制度和传统习惯已经无法继续维持社会生活的正常运转，处于统治地位的奴隶主

2、阶级为了维护自己在政治上、经济上的利益，建立起军队、警察、监狱等一系列暴力机构和专门的管理机关，以镇压奴隶阶级的反抗并管理社会公共事务。于是产生了国家。同时，奴隶主阶级还把自己的意志上升为国家意志，以确认、维护和发展对本阶级有利的社会关系和社会秩序制定或认可法律，这样就产生了法。 6法律规范是由国家制定或认可，具有普遍约束力的行为规则的总和。 首先，法是由国家制定或者认可的，这是法区别于其他社会规范的重要特点之一。制定和认可是国家创制法律规范的两种基本形式。制定是指在社会生活中原先并没有某种行为规则，立法者根据社会生活发展的需要，通过相应的国家机关按照法定程序制定各种规范性法律文件。而认可则是

3、社会生活中原来已经实际存在着某种行为规则（如习惯规范等），国家以一定形式承认并且赋予其法律效力。无论是制定还是认可，都与国家权力有着不可分割的联系，并且正是这一特点使法律的效力在形式上具有了普遍性。 其次，法是由国家强制力保证实施的，具有普遍约束力的社会规范。任何社会规范都要通过一定的力量来保证自己的实施，但方式有所不同。法作为一种特殊的社会规范，它是由国家权力的力量即国家强制力来保证实施的，而且这种强制力具有普遍性。 7法律渊源是指法律的起源问题。 法律渊源是指法的“形式渊源”，即一定的国家机关依照法定职权和程序制定或者认可的具有不同法律效力的法的不同表现形式，即根据法的效力来源不同而划分法

4、的不同形式，如制定法（包括宪法、法律、行政法规等）、判例法、习惯法、法理等。在我国，法律渊源主要表现为有立法权的国家机关制定的规范性法律文件，即制定法。判例不是我国的法律渊源。 而法的起源则与此不同，它指的是法何时产生、如何产生的问题。原始社会末期，随着生产工具的进步、生产力的发展和私有制的形成，产生了阶级、阶级对立和阶级斗争。在这种情况下，处于统治地位的奴隶主阶级为了维护自己在政治上、经济上的利益，建立起军队、警察、监狱等一系列暴力机构和专门的管理机关，以镇压奴隶阶级的反抗并管理社会公共事务。同时，奴隶主阶级还把自己的意志上升为国家意志，制定或认可法律，以确认、维护和发展对本阶级有利的社会关

5、系和社会秩序。这样，法就随着阶级、国家的产生而一同产生了。 所以，不能把法的渊源与法的起源问题混为一谈。 8法律实施是指国家机关及其工作人员依照法定的职权和程序，把法律规范的规定运用于具体的主体或场合，解决具体问题的专门活动。法律实施是指通过一定的方式使法律规范的要求和规定在社会生活中得到贯彻和实现的活动。法律实施不仅包括国家机关及其工作人员执行法律规范的活动，而且还包括社会团体和公民实现法律规范的活动。也就是说，根据法律实施的主体的不同，可以把法律实施的方式分为法律遵守和法律适用。法律遵守简称守法，指一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。而法律适用则

6、是指国家机关及其工作人员和国家授权的社会组织依照法定的职权和程序，运用国家权力，把法律规范的规定运用于具体的主体或场合，解决具体问题的专门活动，包括一切司法和执法活动。上述说法把法律实施仅仅归结于法律适用，因而是片面的。 9仅有思想而无行为不构成违法人的行为无论采取什么形式，都受到一定思想的支配。但是仅仅是思想而没有见诸行动，不能构成违法，因为仅仅是思想而没有行为不会改变任何客观事物，因而也不可能造成任何危害社会的后果。况且，思想是看不见、摸不着的，如果允许根据思想而不是根据行为来判断是是否违法，那就会给非法专横大开方便之门，直接导致对法制的破坏。10没有社会主义民主就没有社会主义法制。也就是

7、说，社会主义民主是社会主义法制的前提和基础。这是因为：首先，社会主义民主产生社会主义法制，并决定社会主义法制的性质、内容与发展方向。工人阶级领导下的广大人民掌握了国家政权，使社会主义民主成为现实，才能将自己的意志上升为法律，从而建立社会主义法制，因此没有社会主义民主就没有社会主义法制。其次，社会主义民主是社会主义法制的力量源泉。在我国，社会主义法制对于打击敌人，惩罚犯罪，保护人民，促进社会主义各项事业的发展进步都发挥者重要作用。社会主义法制的这种巨大的能动作用是同社会主义民主不可分的。民主越发展，法制的力量就越强。因为社会主义法的制定、实施等方面都离不开社会主义民主，广大人民群众自觉守法，勇于

8、同违法行为作斗争都使法制增添了力量。 11发展社会主义民主最根本的是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。答：党的领导、人民当家作主和依法治国的统一性，是社会主义民主政治重要优势，是我国社会主义民主政治区别于资本主义民主政治的本质特征。党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心。共产党执政就是领导和支持人民当家作主，最广泛地动员和组织人民群众依法管理国家和社会事务，管理经济文化事业，维护和实现人民群众的根本利益。宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现。不懂

9、得党的领导的重要性，就是不懂得社会主义民主的真谛，就不能把握社会主义民主政治建设的方向，就无法建设社会主义现代化国家。因此，发展社会主义民主，最根本的是要坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机结合和辩证统一。 12建设社会主义民主政治，是否可以搬用西方民主制度的模式。建设社会主义民主政治，不能搬用西方民主制度的模式。任何国家和民族对于政治文明成果的借鉴和吸收，必须以自己的国情为立足点和基础，必须适合自己的国情，决不能照搬外国政治制度的模式。我国实行的人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体，是人民奋斗的成果和历史的选择，是适合中国国情的，体现了社会主义的优越性，体现了中国特色社会主义民主

10、政治的本质和特点，具有自己的优势和强大的生命力。坚持和完善这个根本政治制度，不照搬西方政治制度的模式，对于坚持和完善党的领导和社会主义制度、实现人民民主具有决定意义。 13德治就是人治。我们今天实行的德治和以德治国，是在社会主义民主政治的基础上，是在依法治国和建设法治国家的过程中，提出和强调以德治国，它与所谓的“人治”即专制和中国历史上的德治都有着本质的不同。我们提倡德治，不会也不容许走向专制和“人治”。我们今天提倡德治，当然对于每一个公民都是适用的，但着重是对于党员和干部，尤其是各级，领导干部讲的，正如江泽民提出的“严重的问题在于教育干部”。重点是各级领导班子的建设。 14.法制健全了，法治

11、也就实现了。法制和法治是两个不同的概念：法制是指国家的法律和制度，或者说就是一个国家或地区的法律上层建筑的整个系统。而法治是指与民主相联系的治国的原则和方略，或者说就是一切国家机关、公职人员、公民、社会组织和团体必须普遍守法的原则，亦即依法办事的原则。法制和法治是密切联系的，它们都要以法律为核心内容和因素；它们都属于社会上层建筑的范畴，都受一定的物质生活条件的制约；它们都体现统治阶级的意志和利益，都为统治阶级服务。但是，二者也不是完全等同的：法制是与国家政权相伴而生，有国家政权就有法制，而法治则是与民主政治相伴而生，一个国家可以有健全的法制但不等于实行了法治，有了民主政治才可能实行法治。 15

12、我国的立法权由全国人大及其常委会行使，行政权由国务院行使，司法权由法院和检察院行使，所以我国也是实行三权分工制度。三权分立制度强调立法权、行政权和司法权不仅相互分立，而且相互地位平行，而在我国，虽然也是立法权由全国人大及其常委会行使，行政权由国务院行使，司法权由法院和检察院行使，但是人民通过各级人民代表大会统一行使国家权力，国家行政机关、审判机关和检察机关相对于立法机关来说处于从属地位，国家行政机关、审判机关和检察机关由立法机关产生向立法机关负责。受立法机关监督。因此，我国的人民代表大会制度不同于西方的三权分立制度。 16只有取得中华人民共和国国籍，并在我国有正当职业和居住1年以上，年满18周

13、岁的公民，才有选举权和被选举权。宪法和选举法规定，凡年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权，只有极少数依法被剥夺政治权利的人除外。因此上述表述中对选举权在职业和居住年限方面的限制显然不符合法律的规定。 17某监狱长在法定选举日，组织全狱在押成年犯人投票选举本区人民代表。宪法和选举法规定，凡年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权，但是，依法被剥夺政治权利的人除外。所谓依法被剥夺政治权利的人，主要是指因犯罪而被判处剥夺政治权利的罪犯。某监狱

14、长在法定选举日，组织全狱在押成年犯人投票选举本区人民代表，而没有从中区分其中是否有被剥夺政治权利的罪犯，因而是错误的。 18人权就是公民权。 公民权利同人权的关系十分密切，二者的内容是相互交叉、相互渗透的。在一定意义上说，人权包括有公民权利的内容，人权实质上就是公民权利。但是，不能由此得出结论，人权就是公民权利或者说人权等同于公民权利。事实上，人权同公民权利还是有区别的。这种区别主要表现在：（1）产生不同。人权是人性反对神性的产物，公民权利是宪法规定和赋予的。（2）内容范围不同。人权的内容范围要广泛得多，就基本人权来说，主要包括生存权、发展权、公民及政治权利、经济、社会、文化权利，公民权利相对

15、来说内容范围比人权要窄一些。（3）区分层次不同。人权有集体人权和个人人权之分，人权有国际性的一面和国内性的一面，但本质上是一国主权范围内的问题，公民权利只是公民个人的权利，而且完全是一个国家内部的问题。 19“言论自由”就是每个人可以随意发表个人的见解和意见。宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”言论自由作为公民的一项基本的自由权利，同样也要受到法律的限制，如不能利用法律规定的这一自由权利对他人进行侮辱、诽谤，否则要承担相应的法律责任。 20国家机关和公民都可能违宪。我国宪法规定：“全国各族人民、一切国家机

16、关和武装力量、各政党和各社会团体，各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”因此，国家机关和公民都可能违宪。当然，在我国，承担违宪责任，承受违宪制裁的主体主要是国家机关及其领导人员。21行政法律关系与民事法律关系的区别。行政法律关系与民事法律关系的区别主要在于： （1）从法律关系主体上看，行政法律关系的主体必有一方是行政主体，即必有一方是国家行政机关或得到授权的其他组织，同

17、时也就决定了行政法律关系主体在行政管理活动过程中的地位是不平等的。而在民事法律关系中，双方当事人都不是作为行政主体的国家机关或得到授权的组织，因而在法律关系中双方处于平等的地位。 （2）从法律关系的内容即法律关系主体的权利义务来看，行政法律关系主体的权利义务都是由行政法预先规定的，行政法律关系主体没有自由选择的余地，不能自由处分，而民事法律关系的当事人可以相对自由地处分自己的权益。（3）从解决争议的方式上看，民事法律关系的双方当事人发生争议，无论哪一方都无权单方处理纠纷，他们只能求助于第三人来解决。而行政法律关系则不同，虽然行政主体是争议的一方当事人，但它有单方处理的权力，即使有的争议需由法院

18、作最终裁决，但行政主体也往往有先置处理权。22.行政机关与司法机关的异同。（1）行政机关的活动具有主动性，而司法机关的活动具有被动性。（2）行政机关的职权活动具有明显的倾向性，而司法机关的活动则要求绝对的中立性即法院以及法官的态度不受任何因素影响。 （3）行政机关的权力具有可转授性，而司法机关的权力则具有专属性： （4）司法机关的活动具有终极性，即司法权具有最终判断权，而行政机关的活动则是非终极性的。 （5）行政机关的管理关系存在层级的服从性，而司法机关的管理关系则是非服从的，以法律为准绳是司法的价值体现，上下级司法机关仅仅是一种监督关系。 （6）行政机关活动的价值取向是效率优先，而司法机关活

19、动的价值取向则是公平优先。 23公务行为同个人行为的区别。公务员基于他的行政职务关系，可以代表国家实施行政管理职权。每个公务员因此具有双重身份，即“公民”和“行政人”。与公务员的双重身份相适应，公务员具有双重行为，公务员以个人身份进行的活动属于个人行为，当他以国家代表人的身份实施行政管理时，其活动属于公务行为（行政行为）。当然，对于如何划分公务员的个人行为和公务行为，无论在理论上还是在实践中都有不同的认识。如有的主张按时间划分，认为上班期间的行为属于公务行为，下班后的行为属于个人行为；有的主张按职责权限划分，认为职权范围内的活动属于公务活动，职权范围外的活动是个人活动；有的主张按名义划分，认为

20、以个人名义实施的是个人行为，以行政机关名义实施的是公务行为；还有的主张按目的、意志来划分，认为出于私人目的的行为属于个人行为，相反属于公务行为；反映个人意志的行为属于个人行为，相反属于公务行为；如此等等。 24行政责任与民事责任、刑事责任的异同。行政责任是指行政法律关系主体因违反行政法规范而依法必须承担的法律责任，它主要是行政违法引起的法律后果。行政责任是一种独特的责任类型，它既不同于道义责任和纪律责任，也不同于民事责任、刑事责任等其他法律责任。 行政责任与民事责任有着显著的区别，主要是： （1）民事责任是基于平等主体之间的法律关系即民事法律关系发生的；而行政责任则是基于不平等主体之间的法律关

21、系即行政法律关系发生的。 （2）民事责任的形式是补救性的，如赔偿损失、恢复原状、返还原物等；而行政责任的形式既有补救性的，如行政赔偿，也有惩罚性的，如行政处罚、行政处分。 （3）民事责任的追究机关主要是法院，追究责任程序适用民事诉讼法；而行政责任的追究机关包括权力机关、行政机关和人民法院，责任追究的程序也是不统一的。 行政责任与刑事责任的区别主要有： （1）刑事责任追究的是犯罪行为，而行政责任追究的一般是行政违法行为。 （2）刑事责任只能由法院追究，而行政责任的追究机关包括权力机关、行政机关和人民法院。 （3）刑事责任的责任形式、追究程序分别由刑法和刑事诉讼法规定，而行政责任的责任形式、追究程

22、序则由各个单行的法律、法规，和行政诉讼法具体规定。 25行政复议同行政诉讼的区别。 行政复议是行政机关处理行政争议的相对独立、自成体系的行政法律制度，尽管与行政诉讼有密切联系，但在处理机关、处理行为的法律属性，处理程序和方式以及裁决的法律效力等方面均有很大差别。行政复议虽有行政职能司法化特征，但它毕竟属于行政机关行使行政职权，同我国行政诉讼以普通法院中行政审判庭为基础的国家审判机关行使司法职能有重大区别。主要表现在： （1）审理机关不同。行政复议的审理机关是行政复议机关，设在行政系统内，而行政诉讼的审理机关是人民法院。 （2）行为性质不同。行政复议是行政机关运用行政权的活动，是一种行政行为；而

23、行政诉讼是人民法院运用审判权的司法活动，是司法行为。 （3）审查内容和范围不同。行政复议对具体行政行为是否合法与适当进行审查；而行政诉讼原则上只对具体行政行为是否合法进行审查： （4）审理方式不同。行政复议一般实行书面复议制度；而行政诉讼实行言词辩论制度，双方当事人均须到庭相互辩论，对于上诉案件仍开庭审理，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，可以径行判决、裁定。 （5）审级不同。行政复议实行一级复议制（法律、法规另有规定的除外）；行政诉讼一律实行两审终审制。 （6）两者适用规范性文件及处理规范性文件方式不同。行政复议案件审理以法律、行政法规、地方性法规、规章以及上级行政机关依法制定和

24、发布的具有普遍约束力的决定和命令为依据，复议机关在审查具体行政行为时发现所依据的规章或具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触，一般可在其职权范围内予以撤销或改变。行政诉讼案件审理只能依据法律、行政法规和地方性法规，参照行政规章，人民法院审理案件发现地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，只能由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决，人民法院不能自行撤销或改变。 （7）审理程序方面的不同。行政诉讼程序更为细密、严谨，更具有强制性；行政复议程序带有行政机关从事行政司法活动的属性。因此

25、，在具体程序上两者也存在不少差别。 （8）处理方式不同。行政复议适用变更的复议决定范围广，以直接变更原行政决定为常见手段，而行政诉讼仅以“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，变更判决适用范围严格。因此，在处理方式，特别是享有变更权方面存在差别。 （9）法律效力不同。行政复议除终局复议外，复议决定不具有最终法律效力，行政管理相对方不服行政复议决定可在法定期限内向人民法院起诉；而行政诉讼的终审判决则具有最终的法律效力。 此外，在审理期限等方面行政复议与行政诉讼都存在区别。26公民的民事权利能力与民事行为能力同时产生、同时终止。公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。但公民的民事行为能力却并非始于出生

26、，终于死亡，而是受年龄和精神状况的影响，因而可能不具有或者不完全具有民事行为能力。 27个人合伙产生的债务由欠债的人偿还。在个人合伙中，合伙人对于合伙经营产生的债务承担连带无限责任，即任何一个合伙人都有义务以自己的全部财产向债权人清偿合伙经营所欠的全部债务。偿还合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 28企业的民事行为能力由企业的法人实现。企业本身就是法人的一种。而法人的民事行为能力是由法人的法定代表人来实现的。法人的主要行政负责人，如公司董事长或总经理是法人的法定代表人，他在其权限范围内所进行的活动，就是法人的行为。 29代理行为产生的法律后果由被代理人承受。由于代理是

27、被代理人在不能或不愿意自己实施法律行为时，由代理人去辅助完成的法律行为，并且是以被代理人的名义，为了谋求被代理人的利益和满足被代理人的需要而进行的活动，所以，代理人在代理权限内所为的一切行为，其法律后果理应由被代理人承受，包括有利的后果和不利的后果。当然，代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，若没有得到被代理人的追认，则由代理人承担民事责任。 30，财产所有权既可以合法取得，也可以非法取得。财产所有权的取得有原始取得和继受取得之分，而无论是原始取得还是继受取得，都必须是合法取得。通过非法的方式取得的，不仅不受法律的保护，反而要承担相应的法律责任。 31债权可以由债权人自己实现。债

28、权的实现必须依靠义务人履行义务的行为。义务人不履行义务，债权人的权利就不能实现。 32著作权又称版权，是出版社享有的权利。著作权虽然称作版权，但它不是指出版社享有的权利，而是指公民、法人或非法人单位创作了某种作品，可以依法享有的署名、发表、出版、获取报酬等权利。 33侵权行为是侵权人侵害公民、法人的财产所有权、人身权或知识产权的行为。侵权行为的民事责任，是指行为人因自己的过错，非法侵犯他人的财产权利、人身权利和知识产权，应当承担民事责任的行为，主要包括：侵犯财产所有权的行为；侵害公民生命健康权的行为；侵犯公民人身权的行为；侵害知识产权的行为等。34权利人在得知自己的权利被侵害后2年内不起诉，也不向义务人主张权利，就丧失胜诉权。当权利人得知自己的权利受到侵犯后，必须在法律规定的诉讼时效期间内向人民法院提出请求保护其合法权益。超过法定期限后再提出请求的，除