国际投资及企业并购的法律问题.docx

1、国际投资及企业并购的法律问题国际投资及企业并购的法律问题讲者：薛建平图片 0 - 图片5大家好！今天和大家分享的题目比较广，可以分成两个部份。第一部份也是境外朋友们可能感兴趣的，就是内地企业走出去这个大趋势背后的理念，国家政策和境内相关法律的配套究竟是怎样的。从上世纪90年代国家领导人提出引进来、走出去的战略目标，到2004年商务部出台的两个规定，并在2009年颁发境外投资管理办法，确立了证书的批准制度。十多年来走出去这个原以拓展国民经济发展空间和带动商品和劳动出口的政策发生了怎样的结构性的改变？央企、国企、甚至民企，从绿地投资到现在的跨国并购又遭遇到怎么样的困难？在战略上，境内企业开始增加对

2、价值链(value chain)的认知和重视，在战术上中海油、中铝、上汽、联想、华为等在国际投资和并购的行动中又出现了怎样的调整？这些都是很有意思的，但因为时间有限，我给大家发了一个补充资料以供参考。我们今天是集中讨论第二部份，就是内地企业在国际投资和并购中可能遇上的一些主要的法律问题。首先让我们看看境外的公司法。图片61. 公司法 各地公司法都不同，在境外投资并购过程中一定要熟悉东道国及地区的公司法。目标公司一般都是有限公司，但事实上也存在无限责任的公司。普通法有所谓合伙生意(partnership)。投资无限公司可是把你所有的身家、财产都投放进合伙生意里，那当然非同小可。有限公司也有一些规

3、限，比方说香港的私人公司(private company)的股权不能随意转让，也不设不记名股票(bearer share)。从前西萨摩亚的公司可以用不记名股票，现在都改成记名了。内地和香港朋友们喜欢用的BVI英属维尔京群岛的公司，理论上还可以用不记名股票，但需要把持有人的资料放在custodian (托管人)那里。 又比方说香港公司法47A条是禁止用目标公司的资产直接或间接作为股权并购的支助(financial assistance)。如希望用目标公司的资产抵押的方式，支付股权转让对价，那是不合法的。 近期内地企业来港投资并购的对象，许多都是在香港联合交易所上市的公司，一般称之为买壳。收购过程

4、牵涉的规则，除公司法外，还有联交所的上市规则和证监会的收购、合并及股份购回守则。我们处理中的两个并购建议也是比较典型。第一例 ： 一家内地企业向一家健康的香港上市公司的控股股东收购其约70%的股权，随后向上市公司的其它股东发出全面收购要约(general offer)，但内地企业只是对上市公司的壳有兴趣。相信是希望利用这上市公司装入其内地的资产。根据香港的公司收购合并守则，如安排原大股东在内地企业成功收购上市公司后购回那些内地企业不要的资产，那个安排可构成一项特别交易(special deal)，须由上市公司的独立财务顾问评估并公开声明该特别交易是公平合理的，并由独立股东投票决定。律师与财务顾

5、问后来建议，双方采取了另一途径。上市公司成立一家新的特殊目的子公司，把内地企业不要的资产转到该特殊目的公司，而该公司的股权将以实物股息方式(in specie)分派给上市公司的所有股东，而出让大股东，将在全面收购完成后，以一个私人的全面收购要约(private offer)向特殊目的公司其它股东收购他们的股权。第二例 ： 一家内地企业想收购一家已停牌的上市公司和部份资产，就是壳，但内地企业不愿作出全面收购的要约(offer)。同时与其达成出让协议的是临时清盘人而不是公司的大股东。收购的先决条件之一就是上市公司要根据公司法作出股本重组(capital reorganisation)；先是把股本减

6、少(capital reduction)，把多出的股本注销(capital cancellation)，再把股本合并(capital consolidation)，再作出新的股本增加(capital increase)。股本增加后向内地企业发出大量新的股份(subscription shares)，同时再向证监会执行人员提出清洗豁免 (whitewash waiver)，由独立股东批准，并向联交所申请复牌。收购先决条件之二是大多数债权人须同意削减债务，并通过由法院根据公司法166条召开的债权人债务偿还安排(scheme of arrangement)会议。以上各种行动，需要联交所、证监会、公司

7、独立股东和法院甚至大多数的债权人的同意，难度亦相对增加。内地的企业也有兴趣投资并购一些私人公司。大家有没有听过poison pill defence(毒药防御)这名词？公司发给现有大股东一个特权，可以在敌意收购者出现时把特权转化成为大量股权，令敌意收购方知难而退。有没有听过golden share(黄金股权) 这名词？公司的章程把一些特权都放在一股里，由一小股东持有，必要时可以否决(veto)大多数股东的决议。2. 投资法 在投资并购外地公司时，内地投资者也要注意当地的投资法。内地朋友们对此应该一点也不陌生，中国有外商投资产业指导目录，分成鼓励、限制和禁止三方面。外国当然也有类似的规定，譬如五

8、矿在加拿大收购诺兰达要面对的是加国的Canada Investment Act，美国20年前已制订了埃克森 - 佛罗里奥修正案，禁止有损美国国家安全的外资对美国企业的并购，而且涉及的是国家利益敏感行业时，可不经法院审理。因此当合并、收购和合资是具规模时，可能需要向美国联邦贸易委员会和美国司法部进行并购前的申报。华为2010年在收购Motorola的商业流动网络基础遇上就是这类头痛问题。欧盟2006年不准中集间接收购荷兰博格公司，就是欧盟恐怕并购会做成准垄断局面。2010年6月17日欧盟反垄断执法机构批准国航和国泰航空组建航空货运合资公司的计划。欧盟企业合并规则赋予欧盟委员会审查交易的管辖权，如

9、果双方集团在欧盟区内的营业额超过了特定标准，管辖权甚至可以延伸到并购双方的组建地或其位于欧盟区外的总部。因此，尽管国航、国泰航空及国货航均位于中国境内，但已经达到了营业额标准这一条件，因而，有必要向欧委会进行申报。3. 劳工法 自从出现富士康和本田车厂劳资纠纷后，内地朋友对此题目毫不陌生。上汽在韩国双龙收购项目失败清算收场，劳资纠纷是当中一个难题。 在并购过程投资方要小心的，是目标公司的主要员工是否已签有长期服务合同，否则就算并购成功了，一进场后发现原来的员工班子大量流失，那也是非常糟糕的。还有法定的长期服务金、公积金是否都已清付。内地有社保基金，也有付足了没有的问题，内地朋友对此不应陌生。4

10、. 物权法、环境保护都是并购里的主要问题，需要做仔细的前期尽职调查工作，律师的参与不可缺少。 知识产权法、民事诉讼、仲裁、调解，将有专题讨论。5. 产品责任法和集体诉讼(class action) 最近在美国弄得沸沸扬扬的泰山石膏板的集体诉讼，还有所谓的滥诉的情况出现。据悉目前在美国面对集体诉讼的中国上市公司有16家之多。英国有所谓的团体诉讼(group litigation)，澳洲有一些州也有集团兴讼，但又不是每一个州都有。香港还未有集体诉讼的机制，但已发出了谘询文件，建议是每一个案仍须经法院同意才可以作出团队行动。值得一提的是内地企业今天在海外遇到滥诉的情况时，都学会通过当地律师提出有效的

11、抗诉。例如在(维C案)中反垄断指控中，华源制药等就学会了请求商务部提交支持性的意见，以法庭之友(friends of court)身份出现，请求以主权行为(sovereign act)及/或国际礼让(comity of nations)或者像菱镁矿案一样就指控中的不实资料据理力争。6. 披露函 国际收购和投资，一般是须要签署合同，出让方对一系列的事情作出声明、担保和承诺。许多时候，出让方会通过披露函的手段，就一些声明、担保和承诺作出补充、说明和备注。一些披露函里含糊的字眼可能会令投资方吃大亏，譬如说出让方保证物业权妥当，但披露函却说出让方在购入该物业时曾注意到一些业权障碍。7. 业务转让舞弊(

12、fraudulent transfer of business) 这个法律概念，只是个别地区才有。当收购一盘生意，生意转让如果未有在成交前先在宪报和一些报章上刊登，让债权人可以知悉和在有限时间内作出追索，那买家(受让方)可能要负上卖家(出让方)所有的债务责任。一般物业转让不构成生意转让，但有案例指出，当那些出让中的生财工具可是出让方的生意的全部时，那也可能构成业务转让。8. 不公平(欺诈)的优惠(unfair preference) 这是一项英美普通法地区共通的法律原则。比方说你是一家香港公司的债权人，香港公司资不抵债，但把公司部份的产业转让予你作为补偿。公司6个月内倒闭了，香港法院可以宣告转

13、让无效，因为相对其它债权人，那公司是给予了你一个不公平优惠。9. 有欺诈成分的物业转易(fraudulent conveyance) 就算你不是那公司的债权人，如果能证明企业在转让物业给你时，公司是存心令使公司其它的债权人受损，那受损害的债权人也可以要求法院宣告先前的转让为无效(voidable)，这项法律原则也为一般普通法地区采纳。10. 可使无效的交易(voidable transaction) 如果公司已经进入申请清盘的程序，它的一切资产、业务转让，如未经法院同意的，都是无效的，因此律师的尽职查证工作是不可或缺，同样这法律概念也是一般普通法地区采纳的原则。以上所说的并不是什么刑事上的欺诈

14、，但不等于在收购生意和资产时不需要留心那些事情。一不小心，便可能招致损失。11. 普通法中的串谋欺诈罪(common law conspiracy to defraud) 2008年9月，香港地方法院裁定两位银行家(财务顾问)、三位并购的主理律师及公司的财务总监在处理imGO后改名为上海地产控股公司的收购过程中出现串谋欺诈香港联交所及上市公司股东等，全部送去坐牢。其中一项指控是说在2002年3月上市公司收购的公告上表述了这样的一句：no specific plan to inject assets - 没有指定计划注入资产。被告解释那等同没有计划注入特定的资产，法院不同意，裁定串谋欺诈罪成立，

15、上诉法院维持同样的法律观点。未知案件是否会再上诉到终审法院。 检控在串谋案中只要证明被告是有共同参与，明白到不诚实的行为可能招致公司股东有经济损失的风险(risk of economic loss)便足够，不需要证明公司股东有真正的经济损失。串谋欺诈罪也是普通法地区常见的刑事法律。图片71. 证券法和上市规则的信息披露涉及公众的信息披露是具有民事和刑事的责任。例如中国人寿2004年到2008年间在美国因为未有及时披露资料而导致的集体诉讼，虽然中国人寿最终获得胜利。各地的对各种交易的界定和测试方式，如香港上市规则中的very substantial acquisition(非常重大的收购事项)，

16、very substantial disposal(非常重大出售事项)，major transaction(主要交易)，disclosable transaction (须予披露交易)，connected transaction(关连交易)等，都有着不同的披露责任和要求。各地的并购条例一般要遵守的原则是甚么？香港证监会怎样看待控制权(control)，一致行动(acting in concert)，甚么时候出现要约文件(offer document)，强制要约(mandatory offer)？以下其他讲者有专题讨论。2. 反向收购的风险把内资企业转成外商企业或中外合资企业，外商把其控股部份注

17、入美国OTCBB (Over the Counter Bulletin Board) 的壳公司里。这种所谓上市方式，花费不少，支付了大量费用后，但却融不到资，只是一个准上市公司的虚衔而已。外管局2005年11月发布简称75号文(关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知)和商务部2006年9月8日起实施简称10号文(关于外国投资者并购境内企业的规定)对反向收购已有所规限。2009年商务部发出的境外投资管理办法为特殊目的公司作出了明确的定义。一些成熟的市场对这些法律都非常熟悉和敏感，希望闯关的民企要小心了。香港上市规则对反收购行动的控制。如在取得上市公司的控股权(30%

18、)后24个月内出现由收购方向已收购的上市公司注入其本身控制的而又超过100%资产总值的资产即可能做成反收购行动，上市公司要停牌，并申请重新上市。内地企业成功收购了上市公司的壳，但又受制于反收购行动的上市规则，内地投资者要评估这个风险。有机会可以作进一步的探讨。3. 股东协议书企业在并购股权过程中未能成为大股东时，怎样充份利用各种股东协议书的技巧作出自身的保护：譬如：重大决议须大部份股东同意；反摊薄条款(anti-dilution)，如大股东要增资、加大股本，我作为现有股东怎样可以在不支付新的股本情况下得到同样比例的股权；股权共同进退条款：跟随权(tag-along right), 如你想出让你

19、的股权时，你也要安排我也能以同样的条件出让我的股权；拖带权(drag-along right)，我要卖走我的股权时，也要你也一同卖，让希望收购公司的新投资者能成为单一大股东。这些都需要很好的并购文本，并要在合同阶段已经明确界定。4. 可换股债券 当内地企业对境外的目标公司还未充份肯定时，可以考虑以贷款的方式注资，拿取了适当的质押权作保证，并在时限内收取利息和行使债转股的权利。如不行使那权力，可在贷款到期时取回债款。图片8 - 图片9当我们看见国企、央企同意使用各种不同的战术和技巧，达成走出去投资、走出去并购时，民企或者可以更加考虑，如何利用法律下赋予的工具，包括利用香港的平台和律师，进行各种合同、股东协议书的编写、尽职调查和讯息披露的工作。谢谢！