关于中国刑法学理论体系起点问题的思考方法文档格式.docx

1、它总是由偶然因素和专断所左右。” 3（P.1-2）刑法学理论能否 实现体系性思考，是刑法学理论科学性和成熟性程度的重要标志。在刑法学理论中进行体系性思考，必然要求通过理性化思考，建立一个科学的、理性 的理论体系。从认识论的角度说，理性是人类一种系统化、逻辑化的思维形式。理性化 思考要求人们按照一定的规则、逻辑对事物进行整体性思考。刑法学理论体系作为一个 重要的部门法体系，为刑法的制定、运用和发展提供着基本的思维模式，它的科学性、 理性化程度决定着刑法思考的科学性和理性化程度。刑事法律的发展经验，尤其是近代 以商品经济为社会背景，以社会与人权保护为根本任务的刑事法律发展史都证明，要想 追寻垂范久

2、远的刑法典，就必须有理性的理论体系作支持。没有经过科学和理性梳理的 刑法理论体系，反映的仅仅是国家在运用刑罚打击犯罪工作中的感性认识和未经认真总 结的经验，仍然不能保证刑法的实践摆脱自己本来所要反对的任意性和专断。不科学、 非理性的刑法学理论体系，支持的只能是刑法适用的短期行为，无法支持国家长治久安 的长远利益。刑法的规定与适用直接关乎人的生命、自由和财产，因此，不仅要求有科 学和理性的刑法学理论体系为刑法的创制和适用提供坚实的理论基础，而且该体系能够 为人们理解和遵守刑法提供一种值得信赖的规则依据。由一个科学、理性的刑法学理论 体系为国家和社会提供基本思维模式或者思维框架，是符合法治社会的基

3、本要求的。一个科学的、理性的刑法学理论体系不仅要求在外部是一个完整的整体，而且特别要 求自身内部具有严密的逻辑结构。只有符合逻辑的理论，才可能成为真正的科学理论， 逻辑性是体系具有科学性的一个必要条件 4（P.245-247）。刑法学理论体系与其他社会 科学理论体系一样，反映的都是一定经验现象的本质和规律的理性知识，是由本学科的 基本概念、经验知识和逻辑方法构成的整体系统。在这个系统中，各种理论要素需要根 据相互之间的内在联系和本质关系，形成“一个具有许多规定和关系的丰富总体” 5（ P.750），从而在思维中表现为一个科学的理论体系。这样一个科学的、理性的刑法学理 论体系，将支配着人们在刑法

4、领域中进行理性的思考，在这个体系中表现出来的严密的 逻辑结构，将为刑法学理论提供有强大说服力的基础性框架。因此，科学、理性的理论体系一定应当是一种体系性、逻辑性思考的结果。在创建和 检验这样的思想模式过程中，必然提出对一个理论体系的起点进行思考和选择的要求。 一个理论体系的起点，就是这个理论体系的根本出发点和支撑整个体系的基本立足点。 社会科学作为对人类实践活动经验进行总结的科学，在理论体系中对有关的思想材料进 行安排时，自然需要考虑与安排特定的逻辑起点，并且由此出发，最合理地安排体系内 的各个理论要素和具体范畴，从而构建起理论框架，演绎出理论体系。对起点做出不同 的选择，必然导致建立的理论体

5、系有所不同。起点不仅影响到体系的性质，而且影响到 体系的质量。一个恰当的起点是一个理论体系的重要基石。这一点我们很容易从先哲那 里得到佐证：黑格尔以“绝对精神”为起点，构建了自己的客观唯心主义哲学体系;马 克思从对“商品”的分析出发，建立起了严密的政治经济学逻辑体系。从一个起点出发 ，依照逻辑的要求建立起来的理论体系，正如马克思自己对资本论的评价，“不管 我的著作有什么缺点，它们却有一个长处，即它们是一个艺术的整体” 5（P.135）。人 们能够同意，马克思所说的“艺术的整体”，就是指资本论是由一系列范畴，按照 严密的推理、论证而形成的具有内在联系的理论体系，这一切都是建立在对“商品” 这个体

6、系起点的基础之上的。历史和实践都证明，有理论起点的理论体系是比较理性 的理论体系，也是比较容易长久为人们所接受的理论体系。要想建立科学、理性、逻辑 的理论体系，就必须寻找和奠定这个体系的起点。因此，刑法学体系的起点问题，应当 是刑法学基础理论研究中的一个重要问题。总之，对于刑法这种与人的生命、自由和财产紧密相关的法律来说，反对专横和任意 ，倡导科学、理性和法治，才有可能实现对公民个人和社会的保护;刑法学的科学、理 性需要有逻辑的体系性思考;在体系性思考中，思考和选择一个恰当的体系起点，是理 论体系科学化和理性化的基础性工作。二、刑法学体系起点的理论任务及其选择一个理论体系的起点应当承担什么样的

7、理论任务，对起点的选择有着重要的意义。从 根本上说，一个体系起点的理论任务，就是引导出整个理论体系的基本范畴，为整个理 论体系的正当性和合理性证明提供基本的理论出发点。现代刑法理论一般认为，刑法是 根据宪法规定的保护社会和个人利益这个任务制定的，宪法规定的任务使刑法本身的存 在获得了正当性和合理性根据。虽然，刑法存在的合理性不再需要刑法理论加以证明， 但是，刑法中包含的犯罪定义、刑罚、正当防卫、共犯和故意犯罪的停止形态等规定的 合理性，以及这些规定相互之间关系的合理性，都是宪法没有也无法直接提供的。这些 范畴或者理论要素的存在以及它们之间的相互关系，都需要刑法理论提供理论支持。刑 法学理论体系

8、的任务，就是要探索和说明刑法范围内的各个理论要素存在和发展的正当 性和合理性。因此，刑法学体系起点的最本源的任务，就是为证明刑法规定的正当性和 合理性提供理论出发点。由这个理论起点出发，刑法学将形成一个有内在逻辑的科学的 理论体系，从而支持对刑法正当性和合理性的证明工作。但是，刑法学理论体系的起点究竟应当是什么?要回答这个问题，首先需要对理论体系 起点的特征有基本的认识。第一，一个理论体系的起点，应当属于这个理论领域之内的最基本的范畴。例如，亚 当斯密将“分工”作为自己的经济学体系的起始范畴，（注：斯密虽然没有明确提出 其经济理论的起点是“分工”，但是从其论述中可以清晰地发现“分工”是他构建整

9、个 理论体系的基础。英亚当斯密：国民财富的性质和原因的研究（上卷），郭大力 、王亚南译，商务印书馆1972年版，第11-32页。）大卫李嘉图将“价值”作为建立他 的经济学体系的逻辑起点，（注：李嘉图关于其经济理论逻辑起点的论述参见英大卫 李嘉图：政治经济学及赋税原理，郭大力、王亚南译，商务印书馆1972年版，第 7-9页。）这些都是他们所认为的对象领域内最简单、最基本的规定。特别应当注意的是 ，理论体系的起点应当属于该对象领域之内。例如，现代经济学一般都是以资源稀缺性 作为理论体系起点的，（注：如萨缪尔森认为：“经济学研究我们如何进行抉择，来使 用具有各种可供选择的用途的、稀缺的生产资源来生产

10、各种商品。美保罗A萨缪 尔森等：经济学（第12版），中国发展出版社1992年版，第22页。）它是经济学体系 内的范畴，但是如果以资源本身作为研究起点，那就不是经济学的起点，而是环境学或 生态学的起点了。（注：当然，这种起点的变化会导致新的学科或者新的理论体系的建 立。人们很容易同意，那样的讨论自然是要在新的理论体系里，或者说是在现有的理论 体系之外来进行的。）第二，理论体系的起点的存在位置应当是先在的。在自己的理论领域内，起点具有“ 起始性”，该体系内的其他范畴都应当以它为前提或条件。例如，商品就是构成资本主 义经济整体的细胞，“对资产阶级社会说来，劳动产品的商品形式，或者商品的价值形 式，就

11、是经济的细胞形式” 6（P.8）。起点的先在性决定了在一个理论体系内只能有一 个理论起点，否则，一个体系内部的各个要素必然会产生逻辑矛盾，从而造成实践中的 混乱。第三，理论体系的起点应当既是逻辑的起点，又是历史的起点。“历史从哪里开始， 思想进程也应当从哪里开始，而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的、理论 上前后一贯的形式上的反映。” 5（P.532）作为理论体系的起点范畴，必须是一个反映 研究对象历史开端的范畴，这才能够反映事物发展的逻辑关系。根据理论起点的这些基本特征，我们应当如何寻找刑法学理论体系的起点呢?首先，我们应当从对刑法学研究对象的分析入手。刑法是规定国家运用刑罚对付犯罪

12、 的法律。无论从法律规定还是从逻辑上看，刑法学研究的对象领域首先都应当是犯罪和 刑罚这两个方面。近十几年来，中国刑法学界对刑事责任问题进行了热烈的讨论，（注 ：详细的讨论请参见余淦才：刑事责任理论试析，载于法学研究1987年第5期 ;杨春洗、苗生明：论刑事责任的概念及其实现，载于中外法学1991年第1期 ;张明楷：刑事责任论，中国政法大学出版社1992年版;冯军：刑事责任论， 法律出版社1996年版;张文：刑事责任要义，北京大学出版社1997年版。）有学者 提出将刑事责任作为刑法学研究的第三个基本领域的主张 7（P.5）。但是，人们很容易 符合逻辑地同意，刑事责任不能离开犯罪与刑罚而存在，它必

13、须以犯罪和刑罚为前提， 没有犯罪和刑罚就不可能有刑事责任问题。通过改变刑事责任的一般定义，从而 把犯罪或刑罚加以排除或者包括的理论安排，并不能从根本上否定这个结论。）因为理 论体系的起点不应当以体系内的其他范畴为其前提，因此，我们很容易确定，刑法学体 系的起点不可能存在于刑事责任中，而只能在犯罪和刑罚这两个基本的刑法学对象领域 内寻找。然后应当确定，在刑法理论体系中，犯罪和刑罚这两个基本范畴，哪一个处于先在的 位置?总体看来，中国刑法理论界对于犯罪和刑罚谁先谁后的问题存在着三种观点：罪 先刑后、罪刑互动和刑先罪后。罪先刑后说是中国刑法理论界的传统立场。认为犯罪是刑罚存在的基础，刑罚是国家 处罚

14、犯罪行为的一种方式，因而，犯罪是存在意义上的，它是先于刑罚而存在的先在范 畴。“刑事责任既是犯罪的后果，又是刑罚的先导。” 7（P.418）（注：虽然作者将刑 事责任纳入刑法体系，作为犯罪与刑罚的中介，但是在逻辑关系上体现的仍然是罪先刑 后的观点。）“刑事处罚是犯罪的必然后果。” 8（P.50）可以看出，这些说法的实质立 场是一致的，其基本理论逻辑是，因为犯罪具有社会危害性，因此使用刑罚进行惩罚是 正当和合理的。换言之，罪先刑后的支持者们都是通过证明犯罪规定的正当性与合理性 来证明刑法的正当性和合理性的。罪刑互动说认为，罪与刑各依对方为自身存在的先因，没有罪就没有刑，没有刑也就 无所谓罪 9（

15、P.418）;罪刑关系在立法论上，是双向控制关系，犯罪作为罪犯的行为， 刑罚作为国家的行为，两种行为间在实质上存在着双向控制关系，即两者均为控制主体 又是控制对象。控制主体的信息，作用于被控对象后，将发生的结果反馈回来，并对信 息再输出产生影响，借以进行自我调节 9（P.460）。罪刑互动说调和了罪先刑后和刑先 罪后两种观点的尖锐对立，从实践的观点看来是有价值的。罪刑互动说是以特定时期内 刑法学的研究成果为基础，为特定时期的刑事立法和司法工作提供理论支持的。但是， 在理论思考方面，罪刑互动的观点仍然没有直接回答理论体系起点的选择问题。无条件 地坚持这种立场，不仅容易加大不必要的理论思考成本，容

16、易窒息刑法学自身的理论思 考，而且容易使刑法学理论体系丧失自身应当具备的证明刑法正当性和合理性的理论功 能。事实上，罪刑互动说是一种合理的实践性立场，但很难说是一种正确的理论性立场 。刑先罪后说的主要立场是，“在犯罪与刑罚的静态联系上，正是立法者以刑罚的制裁 手段去评价危害行为，才从危害行为中分离出了法律上的犯罪概念;在刑法规范中，从 根本上说是先有刑罚后有犯罪，刑罚才是属于居于上位的” 10（P.138）。“某种 行为具有社会危害性，就是认为对这种行为进行刑罚惩罚是正当合理的;反过来说也是 正确的，只要对某种行为适用刑罚被证明是正当合理的，那么这种行为就是具有社会危 害性的犯罪行为。因此刑罚

17、使用的正当合理性对于犯罪成立的正当合理性，的确有着重 要的基础作用，而对犯罪适用刑罚的正当合理性，也的确与刑罚目的的选择紧密相关。 ”“刑罚目的理论会对犯罪论的结构和内容发生重大影响。” 11刑先罪后说将犯罪看 作是规范意义上的现象，犯罪因为自己作为刑罚适用的对象而成立，犯罪在法律上的规 定和变化都要受国家适用刑罚的目的的影响。刑先罪后说特别主张，应当在理论上不断 反思国家对特定的社会利益是否应当使用刑罚加以保护，有关的刑法保护是否充分和是 否恰当，也就是说，刑罚及其适用对象的规定是否正当和合理。总之，刑先罪后说认为 ，对犯罪规定的正当性与合理性应当通过说明刑罚适用的正当性与合理性来加以证明。

18、最后，人们很容易同意，从犯罪领域中寻找理论起点与从刑罚领域中寻找理论起点， 具有明显的相互排斥性或相互免除性，也就是说，只要证明了把犯罪作为理论体系起点 的正当性和合理性，那么证明刑罚存在的正当性和合理性的任务就可能得到免除或者大 大减轻;反之亦然。这一点，我们可以从前苏联为代表的以犯罪领域内某一范畴为起点 的刑法学理论体系，和大部分德国和美国学者主张的以刑罚的基本范畴为起点的理论体 系，得到证明。很明显，刑法学理论体系的起点，只能在犯罪或者刑罚领域中进行选择。三、两种理论体系起点观的比较从犯罪领域寻找体系起点和从刑罚领域寻找体系起点，形成了两种鲜明对立的理论体 系起点观。从犯罪领域内寻找体系

19、起点的努力，基本上可以从两个方向上展开。一是从犯罪的主 体行为人的角度进行，一是从犯罪行为本身的角度进行。从行为人角度对理论体系 的起点进行追溯性的思考，最终很容易得出犯罪与性格、人种有关，也就是天生犯罪人 的结论。迄今为止，这个方向的研究虽然完全没有得到证明，但是也还没有被放弃。这 个方向的另一个结论是将犯罪人的人格作为刑法学研究的核心，强调“应当以作为相对 自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪刑罚需要具有指导、援助受 刑人对过去的犯罪悔悟、改悛、不再陷入同样的犯罪、向练成更优秀的人格努力的机能 。” 12（P.55-57）但是，这个成果很难成为理论起点，因为它毕竟是以犯罪的存在

20、和 对犯罪的追究为前提的。从犯罪行为本身角度进行的追溯性思考，最终会引出社会危害 性的概念，即犯罪是由社会危害性的存在决定的。也就是说，社会危害性是犯罪理论体 系乃至刑法学理论体系的起点。从刑罚方面对刑法学理论起点的探索，基本可以从三个方面展开：一是运用国家学说 理论，强调国家拥有制定刑法和刑罚的权力（制刑权）;二是通过刑罚的本质和功能，说 明刑罚的痛苦性和对社会的作用;三是通过刑罚目的的探索和论证，证明运用刑罚的正 当性和合理性。从制刑权角度进行的考察，不仅要明显地跨出刑法学领域，而且会导出 “有权就有理”这样不利于法治的结论;本质论和功能论的角度，要么是以犯罪为前提 的，要么是与犯罪无关的

21、。刑罚目的这个方向，是传统的证明刑罚本身正当性和合理性 的研究方向 11。因此，从刑罚领域寻找刑法学体系的起点，最终势必将目光锁定在刑 罚目的上，即犯罪是由正确设定的刑罚目的决定的。也就是说，刑罚目的是刑法学理论 体系的起点。社会危害性概念是借助千百年形成的道德观念和法律实践，在社会和人们心理中存在 的对行为的一种谴责性认识。以社会危害性作为体系起点的犯罪观，其实已经把社会危 害性看成是犯罪客观具有的本质属性，这种观点可以称为客观主义的起点观。相反，以 刑罚目的作为犯罪在法律上形成的最原始起点，强调国家对犯罪的规范性宣告，这种观 点可以称为主观主义的起点观。在社会危害性已经为社会公认和接受的情

22、况下，以它为起点的理论体系的确能够简明 易懂地建立起来。客观主义起点观的这个特点，在革命胜利初期，对于建立政治和阶级 利益与旧制度不同的理论体系是十分便利的，并且能够比较容易地直接得到特定的意识 形态观念的支持并为之服务，因为一个国家的基本社会观念和法律意识总是比较容易为 国家政权所左右的。国家在刑法上将某些行为宣布为犯罪，并告知人们这些行为之所以 是犯罪，是因为它具有先天存在的社会危害性，以此来影响人们的思想观念，力求取得 民众对理论体系的支持 13（P.20）。前苏联在建立新政权初期将犯罪概念政治化 即是例证。但是，客观主义的起点观以先于犯罪存在的社会危害性为前提或者起点，在理论上至 少存

23、在这样一些先天的缺点：首先，犯罪在形式上就将与一种先于法律而客观存在的社 会现实相联系。将一个体系的起点简单地建立在体系之外，不仅容易使犯罪在理论上成 为一个可以脱离法律而存在的永恒的主题，而且容易使这个理论体系丧失其基本的稳定 性。其次，犯罪在内容上就将与一个本身模糊并难以把握的概念相联系。这样，国家不 仅难以把所有具有社会危害性的行为都宣布为犯罪，而且容易把没有社会危害性的行为 也宣布为犯罪，或者把仅仅具有较轻社会危害性的行为规定很重的刑罚。第三，在刑法 中难以坚持“罪刑法定”原则。既然犯罪具有先天的社会危害性，它先于刑法而存在， 那么“为了使这些危害现象得以消除，必须使法院有权干预，而不

24、要等待规范的正式颁 布。” 13（P.20）在这个理论体系下，类推制度的合理性是可以从逻辑上加以证明的 14。第四，单纯的报应刑和片面强调刑法威慑的一般预防就特别容易符合逻辑地受到 欢迎。把社会危害性作为犯罪固有的本质属性，强化了对犯罪的道德谴责性，也就是强 调了人们对犯罪的痛恨，这样，自然有利于对犯罪的严厉打击，而不利于对犯罪人的矫 正和再社会化。通过刑罚目的来证明刑罚的正当性和合理性，并进而证明犯罪规定的正当性和合理性 ，这种思维模式具有如下理论优点：第一，这样的理论阐释符合历史和逻辑的思维。犯罪并非一个永恒的规定，它总是人 们（其实是国家的统治者）为了禁止某种行为和结果发生这种愿望的产物

25、。“犯罪是违反 有社会和政治权利的人们制定刑事法典中解释和表述的社会行为规则（的行为），违反这 些规则的人要受到国家权力的制裁，要被打上社会烙印，要失去地位。”（注：西格尔（ Larry J.Siegel）：犯罪学，英文版，1995年，第20页。转引自吴宗宪：西方犯 罪学，法律出版社1999年版，第10-11页。）因此，刑法对犯罪的规定并非根据犯罪先 天固有的社会危害性，只有在国家规定该行为应当受到刑罚惩罚之后，它才成为犯罪。 犯罪的成立有赖于国家的规范性宣告。第二，有利于犯罪和刑罚实现规范化和法定化。由于在理论体系中认为，犯罪是国家 通过规范宣告的结果，而不是先于法律客观存在的社会危害性在刑

26、法中的反映，我们就 很容易逻辑地承认刑法是认定犯罪的惟一根据。行为的犯罪化与非犯罪化都是国家根据 一定的目的进行理性选择的结果，这种选择的惟一载体就是刑法规范。因此，以刑罚目 的作为刑法学理论体系的起点，是在刑法领域内实现罪刑法定原则的最佳选择。第三，容易实现理性的法治。理性的法治不仅要求社会实现规范的治理，而且要求为 规范的合理性审查提供可能。与客观主义起点观不同，刑罚目的起点观明确承认了刑罚 设定和犯罪成立上的主观性，因此，有助于全社会关注刑罚和犯罪规定的合理性。前者 给人们提供的信息是，国家之所以将该行为规定为犯罪，是因为它具有社会危害性，从 根本上排斥对犯罪规定的合理性检验;后者为人们

27、检讨刑法规定提供了理论空间，及时 弥补刑法与现实之间的间隙，立法者可以根据社会条件的变化，确定相应的刑事政策， 改变刑罚目的的选择，及时实现行为的犯罪化与非犯罪化。通过对两种体系起点观的比较，我们可以发现，以社会危害性为起点建立的理论体系 带有比较明显的情感因素和意识形态特征，而从刑罚目的角度出发的刑法学体系更加强 调刑法的理性运作和规范性特征。如何正确认识这两种体系起点观是很重要的，事实上 ，它们服务于不同的时代要求，具有不同的理论功能。四、中国刑法学理论体系起点转变的思考以社会危害性为起点的刑法学体系的理论优点和缺点，在中国五十多年的发展历程中 都得到了充分的展示。这个理论体系的优点，在中

28、国特定历史条件中支持了中国刑法和 刑法学理论体系的建立和发展;其中的缺点，主要是依赖这个时期执法人的优良的政治 素质和当时特定的社会政治经济制度得以掩盖。但是，这些缺点在中国社会通过改革开 放而发生翻天覆地的变化之后突出地表现出来了。作为国家法律思考模式的理论体系， 也面临着改革和发展的任务。在刑法学理论体系的发展过程中，传统的以社会危害性为起点的理论体系已经不能很 好地符合中国法治的发展要求和刑法学体系发展的需要。在进行改革和转变过程中，通 过理论体系起点的转变是实现这种刑法学思维模式转换的关键，因为体系起点是引导出 整个理论体系的基本范畴。笔者认为，在反思中国刑法学理论体系时，应当考虑以刑

29、罚目的来代替社会危害性作 为整个体系起点的思路。第一，以刑罚目的作为理论体系的起点可以改善传统中国刑法学理论的结构和状态。 传统刑法学理论强调犯罪的社会危害性，强调犯罪对刑罚的决定性，而忽视了刑罚的适 用对犯罪的影响，这样的理论安排使得中国刑法带有很强烈的报应色彩。这与我国长期 以来希望坚持的“教育与改造相结合”和对犯罪综合治理的基本刑事政策是相矛盾的， 综合治理的基本要求是“必须坚持打防结合、预防为主”，（注：参见胡锦涛同志2002 年2月5日在全国社会治安综合治理工作会议上的讲话。）不能将刑罚仅仅看作是犯罪的 消极后果，应当充分发挥刑罚预防犯罪的作用。从刑罚目的角度出发思考刑法问题，可 以改善中国刑法理论的这一缺陷，这种理论体系强调刑罚对犯罪规定的影响，告知人民 国家将某些行为宣布为犯罪，是因为社会需要禁止这样的行为，充分发挥刑罚的预防犯 罪的功能。第二，法治的发展要求在刑法领域内实现理性的思考，而以刑罚目的为起点建立的理 论体系为这种思考提供了基础性框架。“法治国家具有形式意义和实质意义之分。形式 意义上的法治国家以法律为中心，凡对公民自由和财产的侵害必须具有议会法律的授权 ;而只要国家活动形式上符合法律