权利保障诉讼的起源与本质Word格式.docx

1、在第一次社会大分工中，也就产生了第一次社会大分裂，即分裂为两个阶级：主人和奴隶、剥削者与被剥削者。在后续的两次社会大分工中，又分离出了商人、高利贷者等新的社会阶层，私有制和阶级的出现，氏族组织和原始习惯的作用显得软弱无力，无法协调和解决奴隶主和奴隶、富人和穷人、高利贷者和债务人之间日益严重的阶级矛盾和斗争。奴隶主阶级为了镇压奴隶的反抗，维护自己在经济上的统治地位。巩固对奴隶实行剥削和压迫的权力，需要一种暴力组织作为特殊的强制机构，以凌驾于社会之上。这种从社会中产生，掌握在奴隶主阶级手中的暴力组织，就是国家。因此，可以说：“国家是社会在一定发展阶级上的产物；国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自

2、我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在秩序的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。”国家，是阶级矛盾不可调和的产物和表现。“在阶级矛盾客观上达到不能调和的地方、时候和程度，便产生国家。反过来说，国家的存在表明阶级矛盾不可调和。”国家产生后，统治阶级为了适应阶级斗争的需要，不仅要借助于国家这一暴力机器，而且需要建立新的社会规范以调整分裂为阶级后的社会关系，使统治阶级的地位合法化和稳固化

3、。因此，当人类社会发展到一定的阶段，社会产生了一种需要：把人们每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使每个人服从生产和交换的一般条件。这一共同规则，首先表现为习惯，后来，随着阶级的出现，习惯便成了法律。由于法律的产生，就必然要建立以维护法律为职责的公共权力机关，于是警察、法官、监狱等国家机器出现了。可见，在阶级社会中，统治阶级“除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志，即法律的一般表现形式。”统治阶级通过法律规定人们应该做什么，不应该做什么，怎样做是合法的，怎样做是违法的，违犯了法律的规定，就要受到国家的制裁

4、。“官吏既然掌握着公共权力的征税权，他们就作为社会机关而驾于社会之上，从前人们对于氏族制度的机关的那种自由的、自愿的尊敬，即使他们能够获得，也不能使们满足了；他们作为日益同社会脱离的权力的代表，一定要用特别的法律来取得尊敬，由于这种法律，他们就享有特殊神圣和不可侵犯的地位了。”可见，法律，是通过国家制定或认可并依靠国家暴力保证实施的行为规范。法律的产生，同国家一样，也是阶级矛盾不可调和的产物和表现。在阶级社会中，任何一种类型的国家和法律制度，无不反映出统治阶级的政治。法律作为通过国家政权机关表现出来的统治阶级的意志，只有通过统治阶级才能以国家的名义宣布为具有普遍约束力的国家意志，任何人都不得违

5、反，否则，将受到法律的制裁。可以说，法和国家一样，都是保护一定的统治阶级利益的工具。国家与法律的关系表明：如果没有国家的强制力量，任何宪法和法律都不可能发生效力，都将成为一纸空文。列宁说：“如果没有政权，无论什么法律，无论什么选出的机关都等于零。”又说：“用意志的明显表现之类的空话来搪塞是不行：意志如果是国家的，就应该表现为政权机关所制定的法律，否则，意志这两个字只是毫无意义的空气震动而已”。因此，国家与法律是不可分割的，统治阶级通过国家政权机关制定和颁布法律；法律一旦制定，就须依靠国家强制力保证其施行。作为由国家机关制定和认可的法律，具有以下特征：其一，规范性。法律是调整人们社会关系的行为准

6、则，是肯定的、明确的和普遍的社会规范。任何统治阶级总是从自己的利益出发，通过国家将现存社会制度下人与人之间在经济、政治等各方面的关系固定化、制度化和法律化，从中概括出人们行为必须遵守的一般准则，规定人们可以怎样行为、应该怎样行为或不应该怎样行为，倡导并要求人们实施有利于统治阶级的行为，禁止人们的行为违背统治阶级的利益，指明违反法律规范所必须承担的法律责任。其二，强制性。法律是一种国家意志，由国家强制力保证实施，在国家权力管辖的范围内对全体社会成员具有普遍的约束力。在阶级社会中，由于被统治阶级的反抗和破坏，法律的实施必须以国家暴力为后盾。施行国家暴力的突出表现是对违法行为予以惩罚和制裁。正如列宁

7、所说：“一般用什么来保证法律的实行呢？第一，对法律的实行加以监督。第二，对不执行法律的加以惩办。”因此，徒法不足以自行，法律的施行需要一系列具有暴力色彩的国家机关、警察、法庭、监狱等，暴力机器的存在不可避免，其三，稳定性。法律是社会经济发展到一定阶段的产物，它也要随着社会经济、政治等情况的发展变化而不断完善和更替。但是，法律是一种特殊的社会规范，不可朝令夕改，任何法律在未经法定程序修改和废除以前，应当是有效的，具有稳定性和连续性。正因为如此，人们才可以普遍地预知国家对自身行为所持的态度，检测自身行为与法律允准范围的适应度，进而选择和规范正确的行为方向与模式。总之，法律无论是镇压敌对阶级的反抗，

8、还是调整统治阶级的内部矛盾，其目的都在于实现统治阶级的政策和国家职能，稳固符合统治阶级需要的社会关系，建立和维护有利于社会存续的法律秩序。二、权利与义务法学基础理论表明，社会法律秩序的建构，实质上，是权利和义务的设定、分配、落实和保障的过程。法律的制定，是以规范社会主体的地位，即权利和义务，为基本内容的。可以说，法律部门是特定种类的权利义务所组成的群落；法律体系是权利和义务的等级结构和横向联结所组成的统一体；法律责任和法律制裁是权利和义务的延伸；法律意识和法律行为是社会主体对权利和义务的认识、评价和实践；法律秩序，是以权利和义务形式所表现出来的社会关系。在阶级社会中，统治阶级是通过确认和设立社

9、会主体的法律地位来分配权利和义务的，制定法律的过程，也就是把某些权利和义务同某种法定地位联结起来的过程。例如：奴隶社会中的主人、奴隶，欧洲中世纪时的公爵、骑士、农奴，现代社会中的选民、股东、合同当事人、以及丈夫与妻子、父母与子女等等，都是一些有法律意义的社会主体。凡是占据了某种法律地位的社会主体，也就进入了某种特定的法律角色，从而可以享有该角色所包含的权利并承担相应的义务，在人类社会的早、中期，法定社会地位具有等级性和封闭性特征，权利和义务的分配缺乏统一标准，立法形式上表现出特权阶层和差别对待。在现代社会，社会主体的法定地位在最基本的权利享受和义务承担方面是平等的，不因性别、种族、民族、肤色、

10、语言、信仰以及财产多寡而有差异。无论是作为个体存在的个人，还是作为团体存在的若干人的集合，其存在和发展都有赖于必要的行为自由，以显示其个性，实现其目的，履行其职责。权利，正是对社会主体在一定限度内的行为自由的法律确认，是通过法律予以承认和保护的利益以及社会主体根据法律作出选择以实现其利益的一种能动手段。在法律秩序的运作过程中，权利始终处于重要地位。权利构成法律体系的核心，法律体系的许多因素都是由权利派生出来的，由它决定，受它影响，权利在法律体系中具有关键作用。一般说来，在对法律部门、法律体系及其结构进行广泛解释时，权利始终处在起始的位置，是法律体系主要的、中心的环节，是任何法律规范的基因和基础

11、。因此，权利是最能把与现实生活联系起来的范畴，它是在一定社会生活条件下人们行为的可能性，是社会主体自主性、独立性的表现，是社会主体行为的自由。权利，是国家规范的客观界限，是国家创设规范时进行分配的客体。法的真谛在于对权利的认可和保护。法律权利的界限，主要表现为以下几方面：首先，法律权利所体现的主体自由意志是特定的。主体的自由意志在任何时候都受客观条件和主观因素的制约，权利主体的自由意志是被规范化的，其主动性和能动性的展现被限制在一定的范围内。权利主体在行使权利过程中，要受法律规定的限制，权利主体对所享有利益的获得只能在法律所允准的范围内进行，同时，法律以违法责任的设立加以监护。其次，权利的法律

12、设定，是对社会主体各自特定社会地位差异的肯定，法律权利所表达的主体既是自由又非自由的意志界限，反映出立法者所能给予人们利益的一定限度，国家所能承受的程度，以及在何种范围内建立秩序的意向。再次，法律权利的平等只是法律形式上的平等，并不等于社会公平，当法律权利对各主体之间的差异进行肯定时，便将法律平等建立在一个不平等的基础上，而当法律以同一标准对待不同的权利主体时，这种不平等便得以进一步加深。第四，法律权利从产生之日起便分裂为两个部分，即法定权利与实在权利。法定权利表现为法律形式的规定，是纸上的东西，是一种理想状态的权利；实在权利是现实生活中人们实际享受或行使的权利。法定权利与实在权利既相联系，又

13、有区别；一般来说，在阶级社会中，法定权利与实在权利并不完全一致，往往存在差距。与权利相对的是义务，义务是国家通过法律规定的权利相对人应当适应权利主体的正当要求而作为或不作为的约束。社会主体的权利，通常是通过权利相对人履行义务而实现的。义务与权利的关系，可以从下述几方面予以理解：1.义务来源于权利。义务在实质上是权利的引伸和派生物。当立法者发出禁令，要求人们承担起某种普遍的义务时，只有当它是从权利中合理地被引伸出来时，它才能成为一种合理的存在：如：“不得杀人、伤人”这一义务，是渊源于人们有生存和健康的权利；而不是因为有“不得杀人、伤人”的义务，我们才有理由生存下来。2.义务是为了适应权利的需要而

14、被设定出来的。为了保障和实现人们平等享有的普遍权利，普遍的义务约束才成为必要。当立法者为人们设定新的义务时，其能够加以援引的唯一正当理由，是这将有益于人们原本享有或新近享有的权利。3.义务与权利是对应的。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。人们自觉地、忠实地履行义务，是因为他们相信与之相对的权利主体已经或以后会履行同样的义务，而且确信从该法律关系的另一关系项看或在另一个法律关系中，他们同样是权利主体。4.与权利一样，义务也与利益相联系。人们享受权利和履行义务所获得和丧失的利益，在总量上应当是衡平的。权利主体在行使权利过程中，要承担与之相应的义务。以义务限制权利行使的唯一目的，在于保证其他主体

15、的权利能够得到应有的、同样的承认、尊重和保护。也唯有如此，才能创设一个尽可能使所有主体的权利和利益都得以同等实现的法律秩序。综上所述，权利，是人们能够或实际选择某种行为的自由度，而义务的约束却不允许义务的承担者有自由选择的余地。一般说来，权利的宣告，必须以对应的义务负担为保证；如果法律宣布在某种情况或某种条件下，或具有某种身份的人享有某种权利，其对应的义务负担应当是：不处于上述规定的情况和条件下的人或者不具有所要求的身份的人不得享有该项权利；国家有义务为权利的实现提供必要的条件；国家有义务约束自己的行为，不得侵犯权利主体享有的权利；对于侵犯他人权利者，国家有义务予以惩罚和制裁。人类社会赖以生存

16、的社会生活秩序，是在法律权利和义务相互运作的关系中建立起来的。正确认识法律权利与义务之间的辩证关系，有益于我们对将要探讨的权益冲突、侵权、犯罪和诉讼等概念及其本质的充分理解。三、权益冲突马克思主义哲学原理认为，世界上的一切事物都是由矛盾构成的，矛盾存在于一切事物的发展过程中，并且每一事物的发展过程中都存在着自始至终的矛盾运动。矛盾着的对立面既统一，又斗争，由此推动着事物的运动和变化。人类社会同自然界一样，也是在不断变化的矛盾运动更替和发展的。国家和法律，是阶级矛盾和阶级斗争的结果，也是缓和、解决阶级矛盾和斗争的工具。从法律与权利、利益相互关系的角度考察，任何社会矛盾和斗争，实质上，都可以归结于

17、权利、利益冲突的控制与解决，正是法律以及与之相应的社会现象之价值和功能的体现。概念的界定从社会学理论考察，权益冲突，是一个涉指范围十分宽泛的概念，任何事物的矛盾、对立、分歧等，都可以划归为权益冲突的范畴。然而，就法学理论角度来看，权益冲突，仅指法律所确认和保护的权利与义务处于非正常状态，即：权利主体在行使权利时超越了法律预先设定的界限，造成了对其他权利主体行使权利的妨碍或侵害；或者，义务的承担者没有遵循法定的义务约束而作为或不作为，导致了对相对人权利的侵害。在人类社会中，法律以权利为本位以义务为保证规范着人们的利益，但是，利益的实现并不是一帆风顺的。利益的不平衡性，必然使人们在追求自身利益的过

18、程中衍生出诸种冲突。法学意义上的权益冲突，具有两个显着特征：1.权益冲突必须表现为社会主体的特定行为；非行为表现的思想、情绪等的对抗，不构成冲突。法律适用的对象，是社会主体的外在行为，而不是内在思想方式。社会主体的行为则是同法律打交道的唯一领域，社会主体正是由于自己的行为才受法律的支配。“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的。”10因此，作为纳入法律适用过程的权益冲突，必须是社会主体通过自身的行为所表现出的现实冲突。如果将思想、情绪范畴的对立或矛盾作为适用的客体，法律的适用将会失去标准，马克思将惩罚思想的法律视

19、为专制法和恐怖法，他说：“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。11”权益冲突所侵害的对象，不仅是权利主体特定的、具体的法律权利，而且也是法律所确认和保护的社会秩序和法律制度。典型的权益冲突，常常表现为对权利主体法律权利的侵犯。侵权行为的存在，是以权利行使超过法律界限和对义务的拒绝承担为形式的。遭受侵犯的权利，可能有特定的权利主体，也可能没有特定的权利主体，对无特定主体的权利、利益、威望、信誉等的侵犯，是侵权行为表现的形式之一。同时，任何侵权行为实质上都是对一定的社会关系的侵害，是既定法律秩序和制度不能相容的。这正如马克思所说，就盗伐林木是否构成犯

20、罪而论，其“实质不在于侵害了作为某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经-所有权本身，也就是在于实现了不法的意图。”12因此，在法律社会中，权利所体现的利益以及实现这种利益所能采取的行为方式和幅度，被限制在社会公共利益之中；一个个体在行使权利时必须承认其他个体权利的存在，个体权利的享有，以不妨碍整体利益的实现为前提；个体权利的实现必须有利于增进社会的整体利益。总之，权利是以相对人的法定义务的范围和实际履行能力为限度的，权利主体不顾权利相对人的法定义务范围和实际履行能力去追逐自我利益，是非法的和不现实的。因此，社会权利主体如果不注意法定权利的界限和社会所能提供的实际条件，盲目地、非善意在主张权

21、利或滥用权利，就必须会导致权益冲突。冲突的类型划定和明确权益冲突的类型，是运用法律手段协调和解决冲突、恢复权益的正常状态的前提，同时，也是选择和适用何种法律的依据，在阶级社会中，冲突的类型不同，性质不同，解决的方式和适用的法律也就有别。权益冲突的类型，是指以权益冲突的程度为标准对冲突所作的性质划分。一般说来，具体冲突类型的确定，取决于两个因素：一是权益的性质或类型；二是冲突的程度或影响。不同“权益种类”与不同“冲突程度”相结合，产生出不同性质类型的“权益冲突”。在“权益的种类”方面，由于社会主体通过法律所确认和保护的权利、利益多种多样，因而决定了划分权益种类不是一件简单容易的事情。一方面，相同

22、的社会主体由于法律地位的差异可能在权益的享有上存在不同。在封建社会，同样是作为社会主体的人，贵族与平民之间在法律权益之间是不一致的。另一方面，不同的社会主体之间的权益也有区别。国家、集体和个人都是法律权利的享有者，三者的权益在种类和性质上显然不可相提并论。因此，在法律社会中，不同的社会主体拥有着不同类型的权益。再者，衡量权益种类的标准不同，权益的种类也会有不同的结论。就人的权益而言，既可分为物质性权益与精神性权益，也可分为生存的权益与发展的权益，等等。如果撇开上述差别的情形，仅从一般意义上来理解，权益的种类可以作如下划分：1.生命权及其相关的人身权益如生存权、健康权、休息权、人身自由权等。享有

23、这类权益的社会主体，只能是作为个体存在的人。它是人类从事社会活动的基本前提，是最基本的生存和生活权益。其他社会主体，如：国家、集体、法人组织等。都不可能具有这类权益。物质、财产权益即对自然物质财富的占有、使用、收益和处分等方面的权益。具有这类权益的社会主体不仅是作为个体存在的自然人，它还包括人的集合体和“凌驾于社会之上”的国家。在现代社会中，享有国有资产权益的主体是国家，国家具有显着的物质、财产方面的权益。政治权益如：选举权、被选举权、行政管理权、军事权、司法权、参政议政权，等。拥有这类权益的社会主体多种多样。在现代社会中，公民个人有广泛的民主、政治权益，社会团体、合法组织也是某些政治权益的拥

24、有者，国家，更是享有广泛政治权益的社会实体。在“冲突的程度或影响”方面，由于它不仅与冲突主体的行为意图有密切关系，而且与冲突行为所侵害的社会关系相互牵连，因而要对它准确地把握和界定，也是困难的。按照普遍采用的标准，我们可以将“冲突的程度或影响”划分为三种：一是争议。它是权利主体之间基于对各自权利和义务界限和幅度的不同理解或行为而发生的一种冲突。在通常情况下，这种冲突是非恶意性的。它一般发生于两个主体之间，其影响或结果不涉及与此无关的其他主体。通过相关机构、组织或人员的阐释、疏导、调和或仲裁，其分歧或冲突往往可以消除，达成一致。二是纠纷。这种冲突的程度或影响比争议要大，且非善意性较为常见。它往往

25、基于权利主体对权利的滥用和不法主张而发生，在表现形式上，常常因双方的互动行为而引起。它既可能存在于两个主体之间，也可能发生多种主体多元利益的纠纷。与争议相比，纠纷较为难于解决。三是侵害。它是冲突程度和影响最为严重的表现形式，是对权利主体相关权利造成的一种侵犯。侵害，是权利主体行使权利超越界限或义务人拒绝履行义务给相对人利益造成的损害，它常常表现为恶意，是侵权人主观意图和客观行为的结果。被侵害的主体，既可以是特定的，也可以是不特定的。综上所述，在“权益的种类”方面，有生命及人身权益、物质和财产权益、政治权益；在“冲突的程度和影响”方面，有争议、纠纷和侵害。将“权益的种类”与“冲突的程度和影响”相

26、结合，可概括出以下类型的权益冲突：1.民事冲突即社会主体对包括生命权人身权、物质财产权等在内的法律权益产生的民事性质的争议、纠纷和侵害。由于这类权益冲突具有民事性质，一般由民事法律予以调整和解决。2.行政冲突是指社会主体在行使行政权力或享有政治权益过程中发生的冲突，它包括公民与国家机关之间的行政争议、纠纷，以及社会团体、法人组织与国家机关之间的行政争议与纠纷。这类权益冲突由行政法律规范予以调整。3.刑事冲突即对社会主体的人身权益、物质财产权益和政治权益的刑事侵害。这类冲突既可能发生在公民之间，也可能存在于公民与国家、社会团体和法人组织之中。解决刑事冲突，必须适用刑事法律。四、冲突的解决任何社会

27、主体的正当权益，无论是个人权益、团体权益还是公共权益，都必须受到社会的尊重和法律的保护。任何社会主体之间所存在的权益争议、纠纷或侵害，都应当在公平原则下予以解决，以实现权益的正常状态和社会的法律秩序。权益冲突的解决，实质上，是使受冲突所影响的合法权利与义务的内容得以履行和实现。解决冲突，意味着：第一，使存在争议的事实状态和相关法律规则得到冲突主体的认同，化解和消除社会主体对争议权益的事实状态以及与之相联系的法律的不同理解。第二，恢复权益的原始状态，排除权益行使的障碍，补偿冲突给权利或义务的实现所造成的实际损失。第三，维护被权益冲突所侵害的社会关系和法律秩序，使法律或统治秩序的尊严与权威得以尊重

28、和实现。因此，权益冲突的解决，也可以说，是实现合法权益和保证法定义务的履行，最终使冲突得以遏制，避免和减少冲突的发生，维护社会存续所必需的法律秩序。在人类历史上，权益冲突的解决，经历了由“自力救助”到“公力救助”的发展过程。法律制度史表明，在原始社会中，当人们对自然物的占有彼此发生争执时，解决冲突的基本形式是氏族组织在公共道德律支配下的仲裁或者冲突双方“弱内强食”的暴力争斗。在没有法官，没有诉讼，甚至连权利概念都不存在的“十分单纯质朴的氏族制度”中，是无所谓行政救助、司法救助等公力救助形式的。“自力救助”的作用受社会条件的局限，它是以氏族团体的存在相联系并以此为后盾的。当氏族团体不复存在时，单

29、个力量在暴力争斗中就显得相当薄弱，而且，每一次自力救助往往意味着更大的复仇性暴力的产生。因此，自力救助的条件一旦丧失，这种解决冲突的方式必然随之退出历史舞台。对权益冲突进行国家干预，实行公力救助，发轫于阶级社会的启端。在奴隶社会，社会成员间的权益冲突日趋普遍和强烈，使社会存续必须的生活秩序受到严重威胁。而当社会生活秩序的一般要求上升为统治阶级意志时，每一私人的权益冲突就必然也是个人与现行统治关系的冲突。正如马克思所说，随着私有制的出现和分工的发展：“也产生了个人利益或单一家庭的利益与所有互相交往的人们的共同利益之间的矛盾；同时，这种共同的利益不是仅仅作为一种普遍的东西存在于观念之中，而且首先是作为彼此分工的个人之间的相互依存关系存在于现实之中。”13因此，为了调节私人利益之间以及私人利益与公共利益之间的冲突，公共利益才以国家的姿态而采取的一种与实际利益脱离的独立形式，也就是采取一种虚幻的共同体-国家的形式。在国家中，各个个体都在追求着自身的特殊利益，这种特殊利益往往与共同利益不相符合。追求特殊利益所导致的冲突，使得通过以国家姿态出现的虚幻的普遍利益对特殊利益进行现实干涉和约束成为必要。因此，可以说，国家是表面上凌驾于社会之上的暴力实体，它一产生就负有用强制力缓和各种权益冲突的历史使命。对于日趋