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1、基因专利保护法律问题探悉吕宪栋 徐磊【内容提要】基因技术的出现不仅在技术领域内倍受关注，而且对现有的知识产权制度尤其是专利制度提出新的挑战。虽然基因技术可以通过合同、商业秘密、版权、专利等法律手段进行保护，但专利手段的保护最为重要。我们在考虑对基因提供专利保护的同时也是在检验知识产权制度本身的合理性，因为是否应该对基因提供专利保护以及能否与如何保护已经触动了以专利法为支柱的知识产权大厦中的一些基本概念与根本原则，本文主要从基因的专利性、基因专利保护与道德条款以及公共政策的冲突、基因专利在技术充分公开与过宽权利要求的冲突三个方面进行展开和阐述，以为抛砖引玉之词。【关键词】基因的专利性 发明创造

2、道德条款 公共政策 技术公开基因技术的出现不仅在技术领域内倍受关注，而且对现有的知识产权制度尤其是专利制度提出新的挑战。虽然基因技术可以通过合同、商业秘密、版权、专利等法律手段进行保护，但专利手段的保护最为重要。我们在考虑对基因提供专利保护的同时也是在检验知识产权制度本身的合理性，因为是否应该对基因提供专利保护以及能否与如何保护已经触动了以专利法为支柱的知识产权大厦中的一些基本概念与根本原则。基因专利保护为现存的知识产权制度带来许多挑战与困惑，基于篇幅关系，本文仅就其中某些主要问题进行展开和阐述，以为抛砖引玉之词。一、基因究竟属于科学发现还是发明创造基因的可专利性问题在专利法律制度中，科学发现

3、并不能被授予专利。因此，按照既定的思路，则首先必明确基因本身的性质，而正是在这一个问题上出现了争论。基于对基因法律地位的不同认识，也就导致了对其提供专利保护的两种不同路径。1基因属于发明这种思路尊重了现有的法律原则。从其论证角度看，其遵循了对提纯自然物质以及微生物专利保护的论证思路。因为基因序列作为一种事先存在于动植物体内含有遗传信息的DNA序列片段，就像某种化学物质或微生物一样事先存在于自然界。参考美国这方面的判例如1912年的PARKE-DAVIS &CO V. HK MULFORD &CO案中授予自然提纯物以专利；1979年In re Kratz (592 F. 2D. 1169,197

4、9) 案中对草莓的提纯物授予物质专利。到了1980年，美国最高法院在Diamond v. Chakarabarty案中判决对微生物可以授予专利。该案成为里程碑式的判决是因为该案重申了专利法所保护的对象可以是“太阳下的任何人为的事物”(anything under the sun that is made by man )，并提出应该在“自然的物品和人为的发明之间而不是在“有生命的和没有生命的事物之间划一条可专利性的界限”。上述这些案件的判决遵循了这样一条思路：尽管自然物事实上已经存在，但是它只是以混合杂乱的形式散见于自然界中。未经专利申请人的创造性工作，人们就难以或者不能获得所要求的某种纯度的

5、自然物（或某种特殊状态的生命物）。因此，这种经过人工提纯的自然物就已经脱离了最初混沌的自然状态，并使得具体应用成为可能，因此应当视为人类创造性劳动的产物给予专利的保护。因此当一项基因被人们从自然状态识别并分离以后，工业上的应用才成为可能。从这个意义上讲，此基因是新的发明而不是发现。可见该思路是把发明的概念做了扩充解释。2基因作为具备特定条件的科学发现该思路突破了科学发现不能被授予专利的原则，但是其仍然遵循了“应该给创造力以充分鼓励”的原则，采取了实用主义的态度。这里的“特定条件”就是专利的“三性”要求。参照欧盟关于生物技术发明的法律保护指令第5条的相关规定，仅仅是揭示碱基的排列顺序， 只是简单

6、的发现，因此“在其形成和发展的不同阶段的人体，以及对其某一元素的简单发现 ，包括基因或基因的某一部分不构成可授予专利的发明”。 但是“脱离人体的或者通过技 术方法而产生的某种元素，包括基因或基因的某一部分，可以构成可授予专利的发明，即使 该元素的结构与一个自然界的结构完全相同”。只要“基因或基因的某一部分的工业实用性在专利申请中公开”。3争论带来的反思（1）虽然上述两种思路对基因的法律性质认识不同，但都殊途同归均确认了基因的可专利性。但是直接对基因序列本身授予专利的弊端则在于多个竞争者利用不同的方法提纯同一自然物质的场合显得很不公平。一个人不能因为最先了解其结构便对该物质主张专利权。我们仍旧要

7、注意“权利人的垄断权不得超过其对社会所做出的技术贡献”这一原则。（2）区分发现与发明本身就是一个功利主义的做法，其目的就是要在基础研究领域与应用研究领域划一条界限。但是产生与钢铁机械与化工时代的专利法的概念与原则在面对日益深入微观世界的科技时则显力不从心。基因技术已经打破了我们传统业已建立起来的法律概念体系，模糊了发明与发现的界限。（3）既然发明与发现的区分本身是实用主义的做法。在目前产业界更注重对基因基础领域的研究与投入时，单纯的理论在巨大的商业利益面前显得苍白无力，因此这种争论似乎就显得多余。因此建议淡化发明与发现之间的区分，严格专利性审查标准。二、基因专利保护与道德条款以及公共政策的冲突

8、现代生物工程技术使人类可以利用基因工程随心所欲地改变周围的生物世界：从微生物乃至人自身，无一例外，从而成为“活着的上帝”。这直接影响到人类对自然、对社会、对生命以及对自身的道德观念。另外，生物基因技术在改造自然和社会方面所表现出的巨大威力，又加深了人们对其可能被滥用的担忧。这些关注和担忧，在专利法上就成为基因工程技术获得专利保护的阻力。很多人利用专利法中“违背公共秩序不授予专利权”的原则来反对给予基因技术以专利保护。这些反对态度主要有：1、绿色和平组织认为对人体基因申请专利，是一种现代形式的奴隶主义(A modern form of slavery)。2、西方神学家对科学家将人贬为一整套分子体

9、系，可以和其他任何物种任意组合的观点深感不满。对生命形式授予专利权使之市场化，有损人类对生命的神圣感与神秘感。通过任意创造新的生命形态，使人凌驾于造物主之上，进一步破坏了人们的宗教虔诚。3、动物权利提倡者认为授予此类专利将导致越来越多的动物受到非人道的摧残。4、基因技术面对人类基因所带来的遗传特性进行识别,从而按照一定的标准区分优劣基因甚至是所谓的优劣人种。这就与当年一些国家的优化人种运动（尤其以纳粹法西斯为甚）联系起来，从而加深了社会对基因技术的忧虑与恐惧。5、环境保护主义者认为这有可能破坏环境。现在，无论是美国还是欧洲，都没有因为伦理道德或者所谓公共秩序的问题完全放弃对基因技术给予专利保护

10、。而是创设了一些判例或立法将部分技术方案排除在专利保护范围之外。在美国Harvard Mouse案以后法院开始强调判断一项生物技术是否有悖公共秩序，应该将该技术给动物带来的痛苦程度、可能存在的环境风险等与该技术对人类的实际效益作对比。欧盟的生物技术发明的法律保护指令中，采纳了相似的标准，列举了几类有悖公共秩序的生物技术。这实际上是商业动机同道德原则又一次相互妥协，妥协的基础所谓的利弊权衡机制。具体到我国，由于我们的社会传统与西方社会存在着巨大的差异，对宗教、动物权利等方面的关注不及西方社会。另外，绿色和平组织等也不致直接在中国对此类专利提出挑战。这使得我们比较从容，将来就基因专利作一些原则性的

11、规定就可以解决问题。另外，实践中，层出不穷的新技术往往使专利法在公众对申请的专利主题做出准确的道德评价以前就要做出评断，、这往往使专利法面临尴尬境地。三、基因专利在技术充分公开与过宽权利要求的冲突在基因专利申请过程中存在过宽权利要求的趋势，这严重打破了专利系统内的公共利益与发明者利益之间的平衡。比如美国的Amgen Inc.v. Chugai Pharmacentical Co.案、In re Goodman 案以及欧洲专利局Genentech I-Ploypeptide Expression案都存在权利人过宽权利要求的问题。但是这种过宽的权利要求的不合理性就如同莱特兄弟证明人类空中飞行是可行

12、的，但并不能藉此垄断所有的空中飞行的机器。可以参照Hoffmann法官在Biogen案中确立的原则：发明的说明书必须使得该方案能够在权利要求的范围内被完全实施。如果一项发明揭示了一项普遍适用的原则，在其权利要求中可以使用相应的比较普遍的术语，申请人无需列举其所有应用的例子。但是，如果权利要求包括一些独立的不连续的（Discrete methods or products）,则专利说明必须针对其中的每一项做出描述。四、其他的问题由于时间紧促与篇幅的限制，基因专利制度带来的法律问题还有以下几点，但在这里仅仅点到为止。1基因专利权的归属专利权与其他相关权利的关系以及基因资源法律地位的争论发展中国家与

13、发达国家的矛盾，主要是由于现行专利制度是按照西方工业社会的利益设计而产生的。2转基因动植物申请专利是作为一类新品种还是单个个体，而这将导致保护范围与力度的不同；3基因专利的受政策性影响很大，产业界的利益与传统法律原则的较量博弈出现有的基因专利法律制度。并且在国际上对基因的不同保护还有可能导致违反WTO的非歧视性原则；4对基因授予专利有可能对现存的国际合作产生负面的影响，如1991年美国国家卫生院对人类基因组计划中获得的基因序列数据申请获得专利保护一案。5基因专利难以满足专利技术公开中的“书面描述”的要求。参考文献高建伟、须建楚论基因的专利法律保护J 政法论坛，2000年，4，67-69姜丹阳译，文希凯校欧盟关于生物技术发明的法律保护指令简介J 知识产权，1999，2，89-91朱川、陆飞基因专利法律保护的几个基本问题J 复旦学报，2002，1，56-59崔国斌基因技术的专利保护和利益分享M 北京：中国政法大学出版社，2000：232张乃根编美国专利法判例选析M 北京：中国政法大学出版社，1995：221汤啸天等基因科学与道德法律J 探索与争鸣，2001，4，98-101吕炳斌试论基因技术发展对法律的挑战J 华东理工大学学报，2002，1，89-925