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1、国家司法考试民事诉讼法讲义2010年国家司法考试民事诉讼法讲义导论诉当事人因民事争议向人民法院提出的请求诉的分类：诉讼请求；确认（积极、消极）；给付（财产、行为）；变更（变更、消灭）（04336）下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？A甲起诉请求乙停止损害其名誉B丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同C男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养D王某起诉李某，请求解除收养关系诉讼标的：争讼的民事法律关系诉讼法律关系：一方当事人是法院；诉讼活动中诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的要素一、基本原则和基本制度1、基本原则：调解（诉讼程序）、处分（实体权利）、辩论（口头与书面）、平等（同等、对等）2、基本制

2、度：（1）合议：独任庭：基层法院、一审案件、简易程序（特别程序、督促程序、公示催告程序、调解）各审级合议庭的组成（人民陪审员的地位；另行组成合议庭）（06337）根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？ A第二审程序中只能由审判员组成合议庭 B二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭 C法院适用特别程序，只能采用独任制 D独任制只适用于基层法院及其派出法庭 （2）回避（诉4548）适用范围【证人、不参加案件的人】、法定原因申请回避：时间（开庭审理时）；决定权复议：是否暂停工作复议的总结：回避；财产保全、先予执行（诉99）；罚款、

3、拘留上一级（诉105）；申请调查收集证据（证19）；执行行为异议裁定上一级（诉202）（3）两审终审例外：最高院；特别程序和三大非讼程序（4）公开审判含义：评议不公开；宣判要公开例外：（诉120）一律不公开（国家秘密、个人隐私）、可以不公开（离婚、商业秘密）（2007335）关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？ A公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开 B公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度 C涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件 D离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件例以下案

4、件中，法院将不公开进行的有：A某甲诉某乙侵犯个人隐私的案件，某甲没有申请不公开进行B适用简易程序审理案件，当事人申请不公开进行C法院对于当事人之间的合同纠纷案件进行调解，当事人申请不公开进行D甲公司诉乙公司侵犯专有技术的案件二、主管与管辖1、主管问题（1）人民调解不影响诉讼（2）劳动争议仲裁前置（3）选择仲裁不得诉讼2、级别管辖中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类：（诉第19条，民诉意见第13条）（1）重大的涉外案件；（2）在本辖区内有重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。1）海事海商案件2）知识产权案件：专利（集中管辖）；著作权、商标权（管辖权下放）；涉及域名的侵权纠

5、纷案件3）仲裁：对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的（仲裁委所在地仲裁协议签订地、被申请人住所地）；撤销仲裁裁决（仲裁委所在地）。最高人民法院认为应当由本院审理的案件（诉21）3、地域管辖（1）一般地域管辖：A住所地问题（意见4、5、7）：经常居住地；户口迁出是否满1年B原告所在地管辖：（民诉法23、意见第9/12条）身份关系：被告为不在中国境内居住的人或下落不明的人保护弱者：一方丧失人身自由；追索赡养费，几个被告不同地；夫妻一方离开住所地超1年双方被监禁（被告原住所地；被告被监禁地）；双方离开住所地的离婚（被告经常居住地）例下列由原告住所地人民法院管辖的有？A上海人赵某诉美国波音公司人

6、身损害赔偿一案B北京人王某有四个子女，均居住在深圳某区，王某起诉要求四个子女承担赡养费C甲区王某与乙区赵某结婚后居住在丙区购买的新房，8个月后，赵某起诉要和王某离婚D张某被监禁在北京市甲区监狱已有3年，因债务纠纷，起诉在乙区居住的刘某（2）特殊地域管辖1）合同纠纷的管辖：A、履行地（民诉法24、意见1822）：实际联系：合同没有实际履行： 合同约定的履行地不在双方当事人住所地 合同约定的履行地在其中一方当事人住所地意思自治：约定履行地与实际履行地不一致B、保险合同、运输合同（民诉法26、28、意25）；移动保险标的物：运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输目的地、被告住所地运输合同：始发地、

7、目的地、被告住所地C、协议管辖（民诉法25、意见2324）：合同；书面；5个法院；确定/唯一；级别与专属a与涉外诉讼的区别：涉外合同或者涉外财产权益纠纷；与争议有实际联系的地点的法院。（民事诉讼法第244条）b与仲裁协议的不同：财产权益纠纷；任何仲裁委；两个以上亦可2）侵权案件：（民诉法2933，意见第28、29条）产品缺陷：制造地、销售地、侵权行为地、被告住所地运输事故：事故发生地、最先到达地、被告住所地（合同挑两头，事故到现场）3）监护（意见10）：被监护人住所地4）票据（民诉法27）：票据支付地、被告住所地5）诉前财产保全（意见3132）：财产所在地小结：无被告住所地的有：A原告住所地；

8、B监护；C诉前财产保全；D专属管辖；E海难救助、共同海损；（3）专属管辖：继承被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地涉外：合资、合作、合作勘探中国法院（4）共同管辖、选择管辖；合并管辖4、特殊问题（1）管辖权争议与管辖权异议（经审规定35，民诉法38）争议：协商不成，报请共同的上一级法院异议：被告；答辩期内；裁定可上诉（2）移送管辖和管辖权转移（民诉法36、39，意见33）无有：不得拒绝，一次为限有无：上下级贯通（3）指定管辖：移送；管辖权争议；不方便管辖（4）当事人、法院确定管辖的权利（力）当事人：选择管辖、协议管辖、管辖权异议法院：指定管辖、移送管辖、管辖权转移（5）管辖恒定一旦确定，不再

9、变更：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。（意34）三、当事人1、诉讼权利能力和诉讼行为能力（其它组织问题）其他组织（意40）：个人独资企业、合伙企业；外商投资企业；分支机构2、特殊情形下的当事人确定（民诉意见第4151条）下属机构（意41）、雇佣（意42、45，人身9雇员因故意或者重大过失）、分立合并（意50）；个体工商户（意46）、民事合伙（意47）；死亡人（精神损害赔偿7）：配偶、父母、子女其他近亲属3、共同诉讼（1）必要共同诉讼和普通共同诉讼（意见第5758条）诉讼标的：共同同一种类构成要件：当然构成法院、当事人的态度可分性：不可分可分例以下属于普通共同诉讼的是：A赵某在甲商场买了一个手机

10、，在使用中手机发生爆炸，造成赵某及其朋友李某人身伤害，赵某与李某遂对甲商场提出侵权之诉B甲乙丙三人在路边放鞭炮，丁经过该路段，被鞭炮炸伤，但不能确定是谁的鞭炮炸伤，遂将甲乙丙均诉至法院C甲因为对学校的三个同学心有不满，某日又见到这三位同学在一起，遂上前将三位同学打伤，这三位同学将甲诉至法院D王某起诉李某借款不还后，赵某闻讯赶来，也起诉李某借款不还，李某不愿意合并审理（2）必要共同诉讼的情形（第53条、意见43、46、47、50、5256条）挂靠借证民事合伙分立保证继承代理连带财产共有（3）特殊案件1）继承：应当通知；共同原告；是否放弃继承权2）保证：一般保证的先诉抗辩权4、代表人诉讼（1）人数

11、确定的代表人诉讼的代表人的产生：推选部分推选（自行参诉、另行起诉）(意见60)（2）人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生：推选协商指定(意见61)（3）诉讼代表人的资格与权限:民诉法545553与必要共同诉讼（经承认后发生效力）、普通共同诉讼（不发生效力）的区别(4)人数不确定的代表人诉讼的特殊程序：公告登记程序；判决的预决效力(意见64)5、第三人(民诉法56、意见6566)无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人之间的区别：区别有独立请求权第三人无独立请求权第三人1、参加诉讼根据不同对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系2、参加诉讼方式不同提起诉讼的

12、方式参加申请参加或法院通知其参加3、诉讼地位不同处于原告的地位，享有原告的诉讼权利处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限制：无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。第一，可以列为第三人参加诉讼的法定情形（合同法解释第16条）（1）代位权诉讼（2）撤销权诉讼（3）合同转让情形下的第三人（合同法解释第16、24、27、28条）（4）有保证的债务合同发生纠纷，债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。（担保法解释第127条）（5）人民法

13、院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。（婚姻法解释(一)第16条）第二，不能作为第三人通知参加其诉讼的法定情形关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定第911条1）牵连管辖不能否定约定管辖、专属管辖、约定仲裁2）产品质量案件中，供货方没有责任3）一物数卖、善意取得6、代理人（民诉法57、意见6769）1）代理人的种类2）委托代理人的资格-人民法院认为不适合当代理人的人3）代理权限（诉59）：上诉反诉；调解四、证据（一）基本理论1、证据种类（诉63）（1）物证与书证（2）鉴定结论：法定性（3）证人证言（证53

14、58）1）证人资格：凡是知道案件情况的人和单位都有义务出庭作证。(诉第70条)未成年人、精神病人、残疾人2）证人出庭作证原则可不出庭：年迈不便；特殊岗位；路途遥远；不可抗力（证56条）3）不能旁听与可以对质2、证据分类（1）本证与反证依照证据与证明责任之间的关系分类（2）直接证据与间接证据依据证据与案件事实的关系分类（3）原始证据和传来证据依据证据的来源分类（二）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定1、举证（1）举证责任：预先规定；一方当事人承担；本证与反证1）合同纠纷的举证责任分配（证据规定第5条）2）侵权及其他特殊情形下的举证责任分配（证据规定第4、6、7条）甲与同事丙路过一居民楼时，三

15、楼乙家阳台上的花盆坠落，砸在甲的头上，致其脑震荡，共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿，而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实，应由谁承担举证责任？A甲承担举证责任 B甲、乙均应承担举证责任 C乙承担举证责任 D丙作为证人承担举证责任违法行为（方法发明）过错推定：建筑物/医疗侵权因果关系：环境污染/共同危险/医疗侵权免责事由：高度危险（受害人故意），动物（受害人过错或第三人过错），环境污染，产品缺陷3）法院确定举证责任的权力（证据规定第7条）（2）证明对象（证据规定9）1）绝对免证（自然规律和定理）与相对免证（众所周知/推定/生效文书确认）2）自认（证据规定8、13、67

16、、74）自认三种形式：（诉讼过程中）明确表示承认；不表态；当事人在场的代理人表示自认的撤回：辩论终结前，对方同意；有证据（胁迫或重大误解；与案件事实不符）自认的三点注意：身份（害他）不自认；妥协无不利；推翻不认证（3）法院调查收集证据依职权（证15）害他；程序依申请（证17）保存须职权；秘密和隐私；客观不能（4）申请鉴定（证25、26、28）-当事人的意思自治（5）举证期限（证3336条）1）举证期限适用（必须）与确定（两种方式：协商与指定）2）举证期限的延长：可两次延长，本院决定3）效力：增加/变更诉求/反诉举证期限内注意变更诉讼请求的例外（证35）法院与当事人对法律关系的性质或法律行为的效

17、力认定不一致4）“新的证据”的概念（证据规定第41、44条）一审程序：经延期举证二审程序：一审中申请调查收集证据（6）证据交换（证3740）适用：非必须确定（证据交换日）：协商与指定效力：视为公开质证（认可的证据）和出庭（证人）例以下哪些证人在开庭的时候可以不出庭？A某借款合同一案的关键证人刘某，已经90多岁，身体欠佳，不能自行走动B某侵权纠纷一案的证人王某，系居住在大山深处，每次出山一次需要1个月时间，但是去年国家已经出资为他们配置了上网设备C在交通事故案件中，唯一目击证人孙某在证据交换的时候已经出庭D在北京开庭审理的建筑工程合同案件的证人赵某，系该合同履行中的主要施工人，已经回到福建老家，

18、由于台风肆虐，交通已经中断E某侵权纠纷一案的证人吴某，10岁，正在小学五年级读书，准备毕业考试，父母不愿意让他出庭2、质证原则例外（证据规定47、48）：保密的证据3、认证证明力的确认与认定（1）下列证据不能单独作为认定案件事实的依据（证据规定第69条）：年龄智力不相当，证人无因不出庭；证人有利害；视听有疑点；复件无核对。（2）明显优势证据（73）（3）不利证据的认定（75）（4）证明力大小排序（证77）：公文书一般大于私文书五、诉讼保障制度（财产保全和先予执行、强制措施）（一）财产保全1、几种财产保全的区别：（民诉法92、93，意317、仲28）区别诉前财产保全诉讼中财产保全涉外 仲裁1提起

19、的时间均可 仲裁中2提起的主体依申请依申请或者依职权依申请依申请3是否要提供担保不同应当提供担保可以责令其提供担保涉外仲裁必须提供担保4法院裁定的时限必须在48小时内作出裁定情况紧急的，在48小时内作出裁定5起诉时间 15日内30日内（无特殊延期规定）被申请人提供担保的，予以解除2、财产保全的范围（民诉法94，意见98、102）与本案无关的财物；担保物；对第三人的到期债权；不能重复保全3、二审前（意见103）一审法院采取；诉中4、仲裁中的财产保全被申请人住所地、财产所在地人民法院（基层和涉外中级）保全的管辖法院：诉前财产保全财产所在地；仲裁证据保全证据所在地法院（基层和涉外中级）（二）先予执行

20、1、先予执行的适用的案件范围：企业；财产和行为2、条件（民诉法97、98）：明确性、迫切性、有能力、依申请、诉讼中3、先予执行的担保与裁定（1）担保可担保（民诉法98）；（2）范围（意106）；（3）裁定程序经过开庭审理（经审规定16）（三）对妨害民事诉讼行为的强制措施1、害民事诉讼行为的构成（第102、103条）诉讼过程中2、施的种类与适用（诉100、105，意117、112、157）拘传必须到庭的被告，两次传票拘留、罚款：院长批准；提前解除；合并适用（四）期间与送达1、期间的一般理论（诉75）（1）期间的种类：法定期间和指定期间（2）期间的计算：1）计算单位：期间以时、日、月、年计算。2）

21、计算方法：A、期间开始的时和日，不计算在期间内。B、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。C、在途时间不包括在内。（3）期间的顺延（诉76）1）法定情形：因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的；2）当事人申请；3）申请时间：在障碍消除后的十日内；4）是否准许，由人民法院决定。（4）涉外民事案件的期间的延长（诉248、249）境内无住所的当事人，被告提交答辩状、上诉期、被上诉人提交答辩状的期间均为30日，但是当事人可以申请延期，是否准许由人民法院决定。两点区别：1)这里申请延长期限没有强调法定事由；2)期满前申请。 2、送达（诉78、79）送达方式：直接送达、留置

22、送达（拒绝）、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。六、审判程序的启动（一）一审程序的启动1、起诉的条件（民事诉讼法第108条）应当注意四个问题：1)原告有利害关系：法律关系（诉讼标的）的主体失踪人的财产代管人；死亡人的近亲属；遗产管理人、遗嘱执行人；清算组织；著作权集体管理组织2）被告、诉讼请求都是要求明确或者具体，而不是要求正确。3）主管与管辖，要求的是“正确”。4）不符合起诉条件的处理：区分不予受理与驳回起诉（适用时间；管辖）。2、不予受理和应当受理的特殊情形（1）主管，这是民事诉讼与仲裁的关系的一个重要方面。（意见145148）1）有协议不受理；2）开庭前提出要驳回；3）应诉答辩可审

23、理（2）一事不再理1）基本内涵：对于同一案件已经正在其他有管辖权的法院依法立案，或判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人起诉的，不予受理。2）不符合一事不再理的适用条件的两种情形：（意见142、144）对于裁定不予受理、驳回起诉的案件人民法院准许撤诉的案件（包括当事人撤诉和人民法院按撤诉处理）3）一事不再理的两个例外（意见150、152）判决不准离婚或调解和好，判决、调解维持收养关系的案件 增减抚养费案件（3）离婚、收养案件的特殊规定1）孕期男方不离婚：（婚34）2）撤诉、维持无新6月不受理，只对原告不对被告：（民诉法第111条）3）下落不明可离婚（意见151）（4）诉讼时效：注意诉讼时效消

24、灭的是胜诉权，而不是起诉权。（意见第153条）200576对于下列哪些起诉，法院应当裁定不予受理或裁定驳回起诉？A. 甲起诉乙支付拖欠的货款3万元，但已超过诉讼时效B. 甲公司起诉乙公司支付房租20万，但乙公司已被吊销营业执照C. 甲起诉乙离婚，诉讼过程中撤诉，两个月后甲再次起诉离婚，但没有提出新情况、新理由D. 甲、乙曾同居数年，乙曾经书面允诺送甲一辆价值10万以上的汽车，但一直未履行承诺，甲起诉乙请求给付汽车3、反诉的条件1）本诉被告向本诉的原告提出2）牵连：事实牵连（诉讼请求具有对抗性）；牵连管辖甲地的张某与乙地的刘某之间发生纠纷，刘某占有一头牛，张某认为该牛属于自己所有。张某向乙地人民

25、法院起诉要求刘某返还这头牛。下列各项能否构成反诉？A刘某在开庭时提出该牛属于自己所有，请求法院确认牛的所有权属于刘某B刘某提出自己占有该牛属于善意取得C王某主张该牛属于自己所有，向法院提出请求确认自己享有牛的所有权D刘某认为张某数次到自己家中要牛给自己造成名誉权的损害，遂向乙地法院起诉要求张某赔偿自己的精神损失（二）二审程序的启动1、上诉的提起条件（民诉法147149）时间、地点、人物、事件（对象、行为）2、上诉人、被上诉人的确定（意见176、177）尤其注意必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的（三）再审程序的启动1、人民法院启动再审程序的方式（民诉第177条）人民法院启动再审程序又有3

26、个主体和途径。（1）各级人民法院院长和本院审判委员会（2）上级人民法院（3）最高人民法院2、当事人申请再审：条件与方式（1）对象条件不得申请再审的几种文书： 1）离婚判决不能再审（诉183）。对财产问题：分为两种情况（意209）：已经处理的，再审；未处理的，另行起诉（子女问题可再审）【例】李大民（男）与张小丽（女）于1998年登记结婚。1999年张小丽由于做生意亏损、夫妻感情恶化等原因，患精神病，丧失民事行为能力。2000年2月，李大民向某市河海区人民法院提起诉讼，请求判决与张小丽离婚。张小丽的母亲马雨霞作为张小丽的法定代理人参加了诉讼。法院判决准予离婚，二审判决生效后2个月，张小丽的精神病治

27、愈，她认为判决存在错误，准备申请再审，依照法律和司法解释的规定，对她的何种请求法院不得再审？ A请求撤销离婚判决 B请求改变一、二审判决中已经作出处理的夫妻共同财产分割 C请求分割一、二审判决中未作处理的夫妻共同财产 D提出不同意马雨霞的代理行为，请求撤销一审和二审判决2）再审维持的案件不能申请再审（意207） 3）非讼程序（特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件）不能申请再审；（2）实质条件：民诉法第179条、第182条第一百七十九条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证

28、明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）违反法律规定，管辖错误的；（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）未经传票传唤，缺席判决的；（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十三）据以作出

29、原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。第一百八十二条当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。（3）时间条件：（民诉法第184条，意见第204条）。第一百八十四条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内

30、提出。（4）方式（第178条）第一百七十八条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。第一百八十条当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。第一百八十一条第1款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本